從“連帶責(zé)任”到“相應(yīng)責(zé)任”
——《電子商務(wù)法》第38條第2款評析

曾 娜

(昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

一、問題的緣起

在《電子商務(wù)法》的立法過程中，第38條即所謂的“打假條款”中關(guān)于平臺經(jīng)營者(以下簡稱平臺)的責(zé)任形式是最具爭議的規(guī)定之一[注]《電子商務(wù)法》第38條：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?。從草案三審稿專門增加第2款規(guī)定平臺對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的“連帶責(zé)任”，到四審稿將連帶責(zé)任減輕為“補充責(zé)任”，直至最終通過的法案又改為“相應(yīng)責(zé)任”。全國人大財經(jīng)委副主任委員、《電子商務(wù)法》起草組副組長尹中卿認為，這中間體現(xiàn)了博弈，平臺認為連帶責(zé)任太嚴了，但改成補充責(zé)任又太輕了，最后在定稿的時候改為了相應(yīng)責(zé)任，這就比較平衡了。在電子商務(wù)有關(guān)三方主體中，最弱勢的是消費者，其次是電商經(jīng)營者，最強勢的是平臺經(jīng)營者，因此《電子商務(wù)法》的一個突出亮點就是均衡保障這三方主體的合法權(quán)益，適當(dāng)加重了電子商務(wù)經(jīng)營者特別是第三方平臺的責(zé)任義務(wù)，適當(dāng)?shù)丶訌娏藢﹄娮由虅?wù)消費者的保護力度[1]。

如何通過法律手段解決網(wǎng)購中的侵權(quán)假冒問題，一直是電子商務(wù)立法中社會各界關(guān)注的焦點。為提高平臺打假的自覺性，《電子商務(wù)法》規(guī)定了平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者(以下簡稱商家)資質(zhì)資格的審核義務(wù)，但在均衡保障理念的影響下，構(gòu)建與該義務(wù)相匹配的責(zé)任時采用了相應(yīng)責(zé)任這一模糊表述，將具體的責(zé)任形式留到訴訟中確定。此種責(zé)任設(shè)置能否有效激勵平臺打擊網(wǎng)絡(luò)售假行為，并實現(xiàn)立法者希冀的平衡消費者、商家與平臺三者之間的利益的目標呢？鑒于《電子商務(wù)法》頒布之前，法院審理網(wǎng)絡(luò)購物糾紛案件中已經(jīng)針對平臺是否履行資質(zhì)資格審核義務(wù)做出了大量的判決，本文將對那些可以探知明確立場的典型性判決展開分析，以確定第38條第2款規(guī)定的相應(yīng)責(zé)任的內(nèi)涵，并展望該規(guī)定的可能拓展空間。

二、“相應(yīng)責(zé)任”的內(nèi)涵解析

在“政府管平臺，平臺管用戶”的監(jiān)管思路下，由平臺對入駐商家的資質(zhì)進行審核，是治理平臺上售假行為的一項重要舉措。早在2009年商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見(暫行)》中就提出網(wǎng)上交易服務(wù)提供者應(yīng)建立用戶注冊制度、信息披露與審核制度等，2010年國家工商行政管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》(已廢止)明確要求平臺對商家的經(jīng)營主體身份進行審查，取而代之的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》進一步細化了平臺的審核義務(wù)。在《電子商務(wù)法》草案的起草和審議過程中，同樣聚焦于規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營者特別是平臺經(jīng)營者，對其義務(wù)與責(zé)任作出規(guī)定，以更好地保證交易安全，保護用戶和消費者權(quán)益[2]。該法第27條規(guī)定，平臺對商家的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等信息進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新；同時，鑒于平臺未盡到上述審核義務(wù)的情況比較復(fù)雜，需要根據(jù)實際情形來具體認定，第38條第2款在責(zé)任規(guī)定上采用了相應(yīng)責(zé)任的表述。這里的相應(yīng)責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇，本身不是一種責(zé)任形式，可以表現(xiàn)為連帶責(zé)任、補充責(zé)任或按份責(zé)任等。平臺一般因不作為被追責(zé)，而不作為侵權(quán)對企業(yè)經(jīng)營自由的限制要遠遠大于積極作為侵權(quán)，司法實踐中需要判斷平臺對商家資質(zhì)資格的審核達到什么程度而無須對消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

隨著“證照分離”和“多證合一”改革的推進，營業(yè)執(zhí)照記載的信息和事項更加豐富，平臺的資質(zhì)資格審核義務(wù)大多時候表現(xiàn)為對商家營業(yè)執(zhí)照的審核，只在關(guān)系公眾健康、國家安全和公共安全等領(lǐng)域才會額外地審核相關(guān)的許可證。對商家營業(yè)執(zhí)照的審核，既是維護平臺聲譽的需要，也是《電子商務(wù)法》第27條規(guī)定的題中應(yīng)有之義，以此獲得商家身份、地址、聯(lián)系方式等真實信息，從而為消費者維權(quán)提供必要的幫助?！断M者權(quán)益保護法》第44條第1款規(guī)定了平臺不能提供商家真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式時,消費者可以要求平臺先行賠付[注]《消費者權(quán)益保護法》第44條第1款：“消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。”。法院在若干判決中認為，第44條第1款規(guī)定的立法本意在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對利用其網(wǎng)絡(luò)開展經(jīng)營活動的經(jīng)營者的身份進行審查與核實，在消費者與經(jīng)營者發(fā)生爭議時候向消費者披露經(jīng)營者的真實身份和經(jīng)營資質(zhì)以便消費者通過合法的途徑進行維權(quán)[注]參見“林華偉訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”[(2015)杭余商初字第3090號]和“單君訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”[(2015)杭余民初字第2119號]。?？梢?，《電子商務(wù)法》第27條與《消費者權(quán)益保護法》第44條第1款不過是從正反面分別規(guī)定了平臺的資質(zhì)資格審核義務(wù)。

從上述分析可以看出，平臺對商家的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，在具體操作中以對商家的營業(yè)執(zhí)照未盡到合理審查，表現(xiàn)在爭議發(fā)生時不能向消費者提供真實、有效的經(jīng)營主體信息。在此情況下,平臺依照《電子商務(wù)法》第38條第2款所承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，實際上就是《消費者權(quán)益保護法》第44條第1款規(guī)定的先行賠付責(zé)任。楊立新教授認為，先行賠付責(zé)任性質(zhì)上是附條件的不真正連帶責(zé)任，所附條件是網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式[3]。例如，在最高院公布的一起典型案例中，上海鐵路運輸法院認為：“被告浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司對被告敬子橋的主體信息、經(jīng)營資質(zhì)進行了審核，并在原告徐瑞云維權(quán)時提供了銷售者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，涉案商品也已及時下架處理，其已經(jīng)履行了注意義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！盵4]當(dāng)然，若平臺能夠提供商家的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式等信息，并不能排除少數(shù)情況下對記載在營業(yè)執(zhí)照外的商家資質(zhì)狀況未盡到審查的情形，此時仍然需要承擔(dān)責(zé)任，但只是一種補充責(zé)任。

附條件不真正連帶責(zé)任能否成立，關(guān)鍵在于以哪一時間點判斷商家的名稱、地址和聯(lián)系方式等信息的“真實性”和“有效性”。考慮到《消費者權(quán)益保護法》第44條第1款規(guī)定的初衷是對消費者權(quán)利的適度保護與救濟，責(zé)任的最終承擔(dān)者仍應(yīng)歸于商家，因此法院多采取謹慎立場，并不認可平臺承擔(dān)對這些信息的實質(zhì)性審核義務(wù)，只要其提供的營業(yè)執(zhí)照真實就等于盡到了審核義務(wù)，而不要求保證這些信息始終真實、有效。例如，在涂士杰與淘寶公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛上訴案中，淘寶對涉案賣家的身份信息、聯(lián)系方式和銀行賬戶進行了審查核實，原審法院認為：“涂士杰以淘寶公司提供的賣家身份證地址無法找到涉案賣家、淘寶公司未能在處理投訴時強制賣家三倍賠償?shù)惹闆r為由認定淘寶公司存在審查、監(jiān)管不力的過錯，明顯超出淘寶審查監(jiān)管義務(wù)的合理限度，故法院不予采信?！盵注]參見“涂士杰與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛上訴案”[(2015)滬二中民一(民)終字第1231號]。同樣，在楊梅訴天貓公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案中，法院認為：“被告已經(jīng)提供了賣家營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)，可證明其能提供賣家的真實名稱、地址和有效的聯(lián)系方式，原告對上述身份證件并無異議，賣家自行輸入的聯(lián)系信息與營業(yè)執(zhí)照不符并不能否定被告已盡審核義務(wù)?！盵注]參見“楊梅訴浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”[(2017)浙8601民初1465號]。由此導(dǎo)致消費者很難以平臺未盡到審核義務(wù)為由向其主張連帶責(zé)任。以修訂后的《消費者權(quán)益保護法》實施之日即2014年3月15日為起點，截止2017年3月15日涉及第44 條的總共17份有效判決中，法院最終判決平臺承擔(dān)連帶責(zé)任的僅有1例[注]該案為“邱義訴北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司、玉山縣港誠貿(mào)易有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”[(2015)宿豫商初字第01064號]。案件審理中，被告京東公司未到庭參加訴訟，也未提供證據(jù)證明其向原告提供了商家的真實地址及有效聯(lián)系方式。[5]。

總之，在大多數(shù)情況下，《電子商務(wù)法》第38條第2款規(guī)定的相應(yīng)責(zé)任表現(xiàn)為《消費者權(quán)益保護法》第44條第1款的附條件不真正連帶責(zé)任，而從后者的適用情況看，消費者基本不可能成功主張平臺承擔(dān)賠償責(zé)任。可以說，《電子商務(wù)法》第38條第2款經(jīng)過幾番立法博弈，從連帶責(zé)任改為相應(yīng)責(zé)任，表面上看似乎減輕了平臺的責(zé)任，但實際上并沒有深刻改變平臺的實際擔(dān)責(zé)狀況，基本上未觸動電子商務(wù)三方主體間原有的利益格局。盡管立法機關(guān)認為《電子商務(wù)法》第38條第2款規(guī)定可以均衡保障電子商務(wù)三方主體的權(quán)益，但就附條件不真正連帶責(zé)任本身來看，該責(zé)任形態(tài)限制了平臺承擔(dān)責(zé)任的幾率，并不能引導(dǎo)平臺采取措施加大對商家違法行為的監(jiān)管力度。

三、“相應(yīng)責(zé)任”的公法延伸

責(zé)任法的目的并不僅限于按照公平標準重新分配過去發(fā)生的損害事件所造成的成本，其功能是面向未來的[6]。因《電子商務(wù)法》第38條第2款的相應(yīng)責(zé)任性質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任，旨在彌補對受害人的損害，且多數(shù)情況下又是一種附條件責(zé)任，預(yù)防功能極其有限。為了彌補可能給消費者權(quán)益保障帶來的不利影響，立法機構(gòu)在四審稿中增加了第83條[注]《電子商務(wù)法》第83條：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者違反本法第83條規(guī)定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益行為未采取必要措施，或者對平臺內(nèi)經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”，規(guī)定了平臺未盡到審核義務(wù)時的行政責(zé)任，使相應(yīng)責(zé)任更為全面，超越了民事責(zé)任的范疇，延伸到公法領(lǐng)域。這一立法上的轉(zhuǎn)變，反映了立法機構(gòu)希冀通過民事和行政責(zé)任的聚合來督促平臺治理網(wǎng)上售假行為，而不是依賴于單一的責(zé)任機制。然而，這樣的意圖能否實現(xiàn)呢？評價某一措施的成效是一項復(fù)雜的作業(yè)，本文嘗試從內(nèi)外兩個標準展開分析，內(nèi)在標準是考察決策者制定的目標是否通過公法責(zé)任的延伸而真正得到了實現(xiàn)，而外在標準從效率入手考察是否以相當(dāng)?shù)偷馁M用促進損害預(yù)防效果。

首先，從內(nèi)在標準看，需要判斷引入行政責(zé)任是否更有利于保障電子商務(wù)各方主體的合法權(quán)益?！峨娮由虅?wù)法》在第1條立法目的的表述上，從一審稿將“促進電子商務(wù)持續(xù)健康發(fā)展”擺在首位，到二審稿改為將“保障電子商務(wù)活動中各方主體的合法權(quán)益”放在最前列，在立法目的上更加突出對權(quán)益的保障。在電子商務(wù)各方主體中，消費者的地位最弱勢，更應(yīng)加強對其的保護力度。為督促平臺盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，最終通過的《電子商務(wù)法》在民事責(zé)任之外新增了行政處罰，并將罰款最高額從50萬提高到200萬，試圖通過向公法責(zé)任的延伸，利用罰款的預(yù)防或威懾功能確保平臺履行法定義務(wù)。如果罰款相比侵權(quán)責(zé)任能更有力地遏制網(wǎng)絡(luò)售假行為，保障消費者權(quán)益，起碼能夠證明責(zé)任機制延伸的正當(dāng)性。而要實現(xiàn)這一點，前提條件是在判斷平臺是否盡到審核義務(wù)時，市場監(jiān)管部門適用的是比法院在侵權(quán)訴訟中的形式審查標準更高的實質(zhì)審查標準。

然而，事實并非如此。首先，市場主體資格和特定營業(yè)能力的獲得來自市場監(jiān)管部門和審批主管部門的確認或許可，因此，對商家資質(zhì)資格的審核，行政機構(gòu)處在第一道關(guān)口，平臺站在第二道關(guān)口，有著主次之分。在負責(zé)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的市場監(jiān)管部門僅是形式審查的情況下，怎么能夠要求平臺承擔(dān)比其更嚴苛的實質(zhì)審查責(zé)任呢？而且，如果政府相關(guān)登記或?qū)徟脚_未與平臺經(jīng)營者進行有效對接，平臺事實上也無能力對商家的資質(zhì)資格進行實質(zhì)審查。其次，即使認為平臺最有能力監(jiān)控商家，從而要求其承擔(dān)更重的審查責(zé)任，所帶來的負面性也不可忽視：一是進一步增加平臺運營成本，尤其會阻礙小平臺的發(fā)展，影響電子商務(wù)創(chuàng)新；二是平臺為避責(zé)可能會過度謹慎地加大對商家的審查力度，不當(dāng)限制私人的財產(chǎn)權(quán)和營業(yè)自由，反而不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

其次，從外在標準看，需要判斷引入行政責(zé)任是否更為有效，能否以更低的成本預(yù)防損害的發(fā)生。相比民事責(zé)任，行政罰款的目的不在于補償受害者，而是“嚇阻違法者或者處于類似情形的相對人的違法動機，確保相對人能夠遵守監(jiān)管性法律的規(guī)定”[7]。實現(xiàn)這一預(yù)防功能必須做到讓違法者不能從違法行為中獲益，具體表現(xiàn)在平臺打假的支出要低于其在未盡審核義務(wù)時可能承擔(dān)的責(zé)任金額，或者即使打假支出高于責(zé)任金額，但能夠通過向售假商家追償來彌補。

單從民事賠償金額來看，在前一情形，據(jù)阿里首席平臺治理官鄭俊芳透露，阿里有近2 000名專職打假小二，每年在打假上投入超過10億元，僅神秘抽檢一項，每年的花費就達近億元[8]。因消費者以平臺未盡到審核義務(wù)為由向其主張連帶責(zé)任的勝訴判決極少，且即使獲得勝訴，商家入駐平臺時均交納了消費者權(quán)益保證金，平臺也只需就保證金不足的部分賠付消費者，推斷下來平臺在民事賠償方面幾乎無甚支出。在后一情形，因平臺是基于違約責(zé)任向售假商家主張賠償打假支出，而根據(jù)《合同法》第113條關(guān)于違約損害賠償范圍確定中的合理預(yù)見規(guī)則，很難獲得法院支持。如在姚鶯案中，淘寶公司認為，為了打擊網(wǎng)絡(luò)售假行為，淘寶網(wǎng)需要投入大量的人力、物力，包括資金開發(fā)系統(tǒng)、分析海量數(shù)據(jù)、協(xié)助有關(guān)部門執(zhí)法、處理消費者及權(quán)利人投訴、實施神秘購買及鑒定、對受侵害的消費者實施先行賠付等，給其造成了巨大的成本壓力，提出了賠償損失265萬元，法院最終判決被告姚鶯賠償損失與合理支出的總數(shù)卻只有12萬元[注]參見“浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司訴姚鶯服務(wù)合同糾紛案”[(2017)滬0120民初6274號]。。不僅是姚鶯案，在其他案件中，法院最終判定售假商家賠償淘寶公司的金額相較于淘寶的訴求金額而言，都有著非常大的差距[9]。

盡管平臺出于維護自身聲譽的考慮本就有動力對商家的資質(zhì)資格進行審核，但成本收益計算是否會促使其進行代價最高的努力以減少售假行為，起碼從上述民事賠償情況看是值得懷疑的。引入行政責(zé)任可在一定程度上導(dǎo)正平臺的成本收益計算，然而罰款最高才到200萬元，一個具體的個案投入的打假成本可能已超過這個數(shù)額。就此而言，行政責(zé)任在督促平臺履行審核義務(wù)，預(yù)防或威懾網(wǎng)絡(luò)售假方面的效果不容樂觀。

四、基于動態(tài)系統(tǒng)論的“相應(yīng)責(zé)任”建構(gòu)

在治理網(wǎng)絡(luò)售假的過程中，需要公私法協(xié)力進行規(guī)范，這也正是《電子商務(wù)法》最終采用相應(yīng)責(zé)任表述的緣由所在。然而，在責(zé)任體系的整體框架下，仍有一個分工的關(guān)系。在規(guī)范的層面，民事責(zé)任直接補償受害者，更適應(yīng)個體的靈活性，凸顯受害者的意思自治與個人自主選擇的價值。網(wǎng)絡(luò)售假主要是對消費者個體的人身、財產(chǎn)損害，在賠償方面關(guān)注個體利益而不是整體性、全局性安排，就此而言，更應(yīng)著重從完善民事責(zé)任的角度進一步加強相應(yīng)責(zé)任的實效性，使之能夠切實地保障消費者的權(quán)益。

實踐中，民事責(zé)任未能起到督促平臺盡到審核義務(wù)的主要原因在于責(zé)任認定環(huán)節(jié)的“全有或全無”方式。只要平臺提供的證照真實就等于滿足了審核義務(wù)的要求，附條件不真正連帶責(zé)任因所附條件不滿足而導(dǎo)致賠償責(zé)任不成立。這樣的認定方式完全忽視了《電子商務(wù)法》第27條規(guī)定的平臺定期核驗更新信息的要求，既背離了平臺擁有的監(jiān)管能力，也難以充分回應(yīng)消費者權(quán)益保障的現(xiàn)實需要。為打破責(zé)任認定上的僵硬性，本文嘗試以奧地利學(xué)者維爾伯格(Walter Wilburg)提出的動態(tài)系統(tǒng)論為思路，進一步改進平臺責(zé)任的認定，在保障消費者權(quán)益與避免對平臺過度的要求之間找到平衡。

維爾伯格認為責(zé)任應(yīng)基于多個要素或動態(tài)力量的相互作用即特殊結(jié)合和強度，如果某一要素以特殊的強度發(fā)生作用，其自身就足以將損害賠償責(zé)任正當(dāng)化[10]。按照該構(gòu)想，賠償義務(wù)是否存在、賠償額的大小由以下要素來決定：① 加害人通過侵害或者危險化來利用被害人權(quán)利領(lǐng)域的程度；② 造成侵害的事件中屬于加害人一方責(zé)任的比例程度；③ 侵害發(fā)生時，加害人一方的瑕疵責(zé)難的正當(dāng)程度[11]。將這三項要素適用于分析平臺是否盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)時，因平臺不是直接售假方，且平臺運營本身也非內(nèi)在地蘊有極大的危險，第一個要素一般不予考慮。在此情況下，能正當(dāng)化平臺責(zé)任的第二、三要素的強度就越是必要。據(jù)此，可將第二、三要素納入侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件內(nèi)部進行評價，并在要件成就的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出法效果。

首先，在考察第二個要素時，因售假行為發(fā)生在平臺上，且平臺對商家具有一定的監(jiān)管能力，這種監(jiān)管持續(xù)存在于商家使用平臺服務(wù)的全過程中，因此，平臺不僅應(yīng)在商家入駐時對其資質(zhì)資格進行審核，還應(yīng)隨后定期進行核驗更新。這就意味著對平臺是否盡到審核義務(wù)的判斷，不再停留在靜態(tài)，而要從動態(tài)視角予以評價。2014年國家工商總局通過的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第23條就已要求平臺對商家的經(jīng)營主體身份建立登記檔案并定期核實更新，不過該辦法作為部門規(guī)章，平臺即使違反了該條規(guī)定也只需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，且基于保護規(guī)范理論，也不能因平臺違反該行政管理規(guī)定就當(dāng)然認為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，因此，法院并不曾以平臺違反《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第23條作為認定其未盡到審核義務(wù)的依據(jù)?！峨娮由虅?wù)法》第27條將信息的核驗更新義務(wù)從部門規(guī)章上升到法律層次，且在第38條第2款匹配了相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此，判斷附條件不真正連帶責(zé)任中的條件是否滿足，不僅要看平臺在商家入駐時是否盡到了形式上的合理審查義務(wù)，而且還應(yīng)進一步審查平臺是否能提供具體的信息審核管理制度以及定期對商家核驗更新信息的記錄，否則平臺應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，要注意的是，這并不等于平臺應(yīng)保證商家的資質(zhì)資格信息始終真實、有效。

其次，在考察第三個要素時，動態(tài)系統(tǒng)論中所指的“瑕疵”不僅是遠遠超出意思瑕疵的“過責(zé)”，還包括比其分量小的理解、認識、知識的瑕疵[11]186。據(jù)此，判斷平臺是否具有可責(zé)難的過錯時，即使平臺對商家的資質(zhì)資格盡到了形式審查和定期的核驗更新，如果知道這些信息發(fā)生了變更或有違法可能性時未采取必要的措施，也要承擔(dān)連帶責(zé)任。為避免后者的過于嚴厲性以至于超出平臺擁有的現(xiàn)實能力，在相應(yīng)的政府平臺未向平臺經(jīng)營者開放數(shù)據(jù)接口的前提下，可以通過平臺對投訴的處理方式來判斷其是否具有瑕疵。在消費者或權(quán)利人初次投訴時，一個單純的形式審查可能就滿足了要求，然而隨著投訴的持續(xù)出現(xiàn)，平臺需要采取強度更大的審查措施才能免責(zé)。亦即，對平臺是否具有瑕疵的認定是一個動態(tài)的判斷，需要結(jié)合消費者或權(quán)利人的投訴與商家的回應(yīng)來具體考察，綜合這兩方面因素檢討平臺是否存在過錯。這樣的審查思路已在司法實踐中有所體現(xiàn),例如在衣念公司訴淘寶侵害商標權(quán)糾紛案中，衣念公司發(fā)現(xiàn)商家通過淘寶網(wǎng)銷售侵權(quán)商品后，先后7次向淘寶公司發(fā)送侵權(quán)通知函，淘寶公司審核后先后7次刪除了侵權(quán)商品信息。二審法院認為“上訴人淘寶公司知道原審被告杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施商標侵權(quán)行為，但僅是被動地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為再次發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發(fā)實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與杜國發(fā)承擔(dān)連帶責(zé)任”[12]。從該案可以看出，在出現(xiàn)持續(xù)或大量投訴的情況下，對平臺是否盡到審核義務(wù)理應(yīng)隨之采取一個更高的審查標準。

基于動態(tài)系統(tǒng)論，針對平臺是否承擔(dān)連帶責(zé)任，可利用相關(guān)要素對責(zé)任構(gòu)成要件進行評價，同時為避免法的穩(wěn)定性受到嚴重侵害，還應(yīng)通過要素背后的法律原理來限制司法裁量空間。就第二、三個要素的適用而言，背后有危險支配可能性原理存在，即受到衡量的實際上是該原理，這兩個要素只是衡量時要考慮的觀點或者因子，《電子商務(wù)法》對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)要求平臺應(yīng)盡到審核義務(wù)根本上正是基于該原理。以網(wǎng)絡(luò)食品交易為例，平臺是網(wǎng)絡(luò)食品交易“場所”的提供者，這一特殊身份使其對在這個“場所”進行生產(chǎn)經(jīng)營的主體具有“掌控權(quán)”，而這個“掌控權(quán)”恰恰是危險控制理論應(yīng)用的前提條件[13]。平臺有能力對入駐商家進行一定的管理或控制，且其自身也從中獲利，從而應(yīng)承擔(dān)與這種能力相匹配的審核義務(wù)，這也是法院認定平臺是否擔(dān)責(zé)時必須考慮的限度。

總之，平臺與消費者之間核心的仍是民事關(guān)系，引入并強化行政責(zé)任雖能在一定程度上導(dǎo)正平臺的成本收益計算，但與當(dāng)前政府簡政放權(quán)、放管結(jié)合的改革要求以及《電子商務(wù)法》提倡的社會共治有不盡協(xié)調(diào)之處。從以往的司法實踐看，對平臺是否盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任認定過于僵硬，未能回應(yīng)技術(shù)的不斷發(fā)展賦予平臺更有能力保障消費者權(quán)益的現(xiàn)實可能性。因此，有必要基于《電子商務(wù)法》確立的均衡保障理念，借鑒動態(tài)系統(tǒng)論進一步改進平臺責(zé)任的認定，促進電子商務(wù)的健康可持續(xù)發(fā)展。