美、德辯訴交易中自愿性的審查及啟示

趙飛龍

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120)

隨著刑事案件數(shù)量的不斷增多，正當(dāng)程序原則對(duì)于訴訟程序的要求使得檢察官與法官面臨的壓力與日俱增[1]。與此同時(shí)，曠日持久的訴訟帶來(lái)的運(yùn)行成本問(wèn)題同樣是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題[2]?；趯?duì)訴訟經(jīng)濟(jì)性的追求，建立在合意基礎(chǔ)之上的訴訟形式已逐漸成為當(dāng)前刑事訴訟中重要的組成部分注據(jù)統(tǒng)計(jì)，歐洲理事會(huì)的成員國(guó)中只有阿塞拜疆、希臘與土耳其3個(gè)國(guó)家的刑事訴訟中沒(méi)有類(lèi)似的機(jī)制，荷蘭、奧地利等國(guó)雖然仍禁止使用辯訴交易程序，但其轉(zhuǎn)換模式卻被廣泛地使用。[3]。其中最典型的莫過(guò)于起源于19世紀(jì)美國(guó)的辯訴交易制度，該制度被認(rèn)為是為政府提供了一個(gè)以合理的代價(jià)為社會(huì)提供更多安全、更多安寧的手段，辯訴交易已然“成為當(dāng)代美國(guó)解決刑事訴訟案件的主要方式”[4]。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)超過(guò)95%的刑事案件是通過(guò)辯訴交易解決的注Padilla v.Kentucky,130 S.Ct.1473,1485,n.13(2010).。雖然批評(píng)和反對(duì)之聲一直不絕于耳，但該制度在美國(guó)刑事司法體制中所發(fā)揮的積極作用使其為越來(lái)越多的國(guó)家所接受。

當(dāng)代的辯訴交易不僅是對(duì)抗式訴訟的產(chǎn)物，同時(shí)也是糾問(wèn)式訴訟的產(chǎn)物。盡管不同國(guó)家對(duì)自愿性的強(qiáng)調(diào)有所不同，但一直以來(lái)自愿性都被視為辯訴交易中至關(guān)重要的一個(gè)因素。由于需要在不使用酷刑的前提下誘導(dǎo)被告人認(rèn)罪并放棄審判，懲罰那些選擇接受審判并最終被定罪的人，因此強(qiáng)迫被認(rèn)為是辯訴交易的本質(zhì)屬性之一，為辯訴交易招致了諸多批評(píng)。本文擬考察美國(guó)、德國(guó)在審查辯訴交易中自愿性時(shí)所考量的因素，分析二者之間的內(nèi)在關(guān)系，提煉其合理內(nèi)核，以期能夠?qū)ξ覈?guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中協(xié)商自愿性的審查有所裨益。

一、辯訴交易中的自愿性

辯訴交易中訴辯雙方均致力于追求利益的最大化，但作為國(guó)家一方的代表，在實(shí)際刑罰與投入不成正比的情況之下，檢察官并不會(huì)從刑罰最大化中獲益[5]，所以他們更關(guān)心的是能否定罪的問(wèn)題[6],而非能否將刑期最大化[7]。一直以來(lái)，辯訴交易因?qū)⒄x拿來(lái)討價(jià)還價(jià)而受到尖銳的批評(píng)，但這未能阻礙其“茁壯成長(zhǎng)”，反而在一片指責(zé)聲中“高歌猛進(jìn)”，在世界范圍內(nèi)被接受[1]1。“從理論上來(lái)說(shuō)，就人們的憲法權(quán)利進(jìn)行一番討價(jià)還價(jià)是毫無(wú)道理的”[4]，但這種交易卻被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)“基本正義”的必要手段，通過(guò)雙方的妥協(xié)和利益讓渡來(lái)實(shí)現(xiàn)“塵世中的正義”[8]。

在辯訴交易中，控辯雙方通過(guò)訴訟行為的選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)自身利益最大化[9]。這種行為選擇是一種動(dòng)態(tài)博弈，即控辯雙方順次做出選擇行為，后選擇行為的一方能夠看到先選擇一方的選擇內(nèi)容[10]。辯訴交易往往以“單人博弈”的形式開(kāi)始，即控辯雙方中的一方根據(jù)現(xiàn)有信息進(jìn)行綜合考量之后，首先決定是否提出辯訴交易的提議(在德國(guó)也可以由法官提出)。在一方作出辯訴交易的選擇之后，便向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求。

在德國(guó)的辯訴交易中，無(wú)論是哪一方提出辯訴交易，另一方幾乎仍舊是在進(jìn)行“單方博弈”，雙方(特別是辯方)都很明確其選擇會(huì)造成什么后果，其結(jié)果是相對(duì)穩(wěn)定的[注]雖然法官只會(huì)承諾刑罰的上限是多少，但一般最終的判決都會(huì)與這個(gè)上限保持一致。[11]。只不過(guò)此時(shí)是在對(duì)方提出要約的基礎(chǔ)上，作出接受或不接受的回應(yīng)。而美國(guó)的檢察官或被告人在提出辯訴交易的提議之后，根據(jù)對(duì)方的反應(yīng)，伺機(jī)而動(dòng)，將自己的籌碼一個(gè)一個(gè)地拋出，誘使對(duì)方接受辯訴交易。這屬于一種不完全信息下的聲明博弈，即聲明者將可能采取的策略傳遞給對(duì)方，以此來(lái)避免出現(xiàn)不希望的結(jié)果[10]316。這種博弈在辯訴交易中不斷地進(jìn)行，直到控辯雙方最終達(dá)成協(xié)議。

可以看出，無(wú)論博弈活動(dòng)是否復(fù)雜，其強(qiáng)迫的本質(zhì)是不會(huì)改變的。所有的博弈參與人都在用自己掌握的資源來(lái)“利誘”對(duì)方接受自己的提議，如在博格曼一案當(dāng)中，紐約州的特別檢察官就以撤銷(xiāo)對(duì)其兒子的指控來(lái)利誘博格曼承認(rèn)有罪。由此觀之，這種“利誘”的背后就是一種“威逼”，在辯訴交易中兩者一體兩面，無(wú)法分割。這也就意味著，辯訴交易的達(dá)成是作為理性人的控辯雙方，基于當(dāng)前所掌握的情況，兩害相權(quán)取其輕而作出的決策。

在博弈論的視野之下，每一個(gè)決策都是不得不作出的，同時(shí)這些決策也都是明智的，因?yàn)槎际亲钣欣谧约旱?。然而，這種明智伴隨的卻是一種非自愿，顯然，明智并不必然意味著自愿，或者說(shuō)明智和自愿之間并沒(méi)有必然的聯(lián)系。在辯訴交易中，控辯雙方都受到其預(yù)設(shè)角色的影響，多數(shù)時(shí)候，選擇往往受到來(lái)自外部的限制，這無(wú)疑給決策人又套上了一層枷鎖，使得雙方均成為“戴著鐐銬的舞者”。這也就意味著，如同不存在至上的正義一般，自由意志也跌落凡塵，成為一種有限的自愿，亦即在鐐銬無(wú)法拿掉的情況下，自己選擇是否跳舞，亦即《歐洲合同法則》第1:102條[注]《歐洲合同規(guī)則》第1:102條：(一)當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同并決定其內(nèi)容，但要符合誠(chéng)實(shí)信用和公平交易，以及由本原則確立的強(qiáng)制性規(guī)則……所規(guī)定的締約達(dá)成的自由。

二、美國(guó)和德國(guó)對(duì)辯訴交易中自愿性的審查

(一)美國(guó)辯訴交易中自愿性的審查

在美國(guó)，只有被告人是自愿參與辯訴交易時(shí)，所達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議才被認(rèn)為是有效的[12]。雖然當(dāng)前立法并未對(duì)“自愿性”作出明確界定，但《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條就非自愿的情況作出了規(guī)定，即如果認(rèn)罪協(xié)議是檢察官或警官使用暴力、威脅或協(xié)議之外承諾的結(jié)果，則會(huì)被視為是非自愿達(dá)成的[注]FED.R.CRIM.P.11 (d).。在1978年伯頓科歇爾訴哈耶斯一案中，被告人哈耶斯因涉嫌偽造支票而受到指控，并于律師和法庭書(shū)記員在場(chǎng)的情況下，與檢察官進(jìn)行答辯談判。檢察官提出，若哈耶斯作有罪答辯，則會(huì)被判處監(jiān)禁刑5年；反之，則會(huì)因違反《肯塔基慣犯法》而被判處終身監(jiān)禁。最終，哈耶斯因拒絕作出有罪答辯而被判處終身監(jiān)禁。在之后的上訴過(guò)程中，肯塔基上訴法院支持了這一判決，而聯(lián)邦上訴法院則認(rèn)為該案中的檢察官存在報(bào)復(fù)性使用檢察裁量權(quán)的情況，因而撤銷(xiāo)了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決。而聯(lián)邦最高法院在審議該案的過(guò)程中指出，辯訴交易中被告人面臨更嚴(yán)厲的懲罰是不可避免的。在本案中，控辯雙方進(jìn)行的是平等協(xié)商，且兩種指控的選擇不是故意基于不正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)所作，因而檢察官用辯訴交易可能帶來(lái)的巨大量刑差誘使被告人進(jìn)行辯訴交易并不違反美國(guó)《憲法》第十四修正案中的正當(dāng)程序條款?？梢钥闯?，由于美國(guó)將認(rèn)罪協(xié)議當(dāng)作一種合同來(lái)執(zhí)行，所以其所考量的自愿性并非被告人認(rèn)罪的自愿性[注]另一個(gè)原因在于，近年來(lái)，在辯訴交易中并不要求被告人作出明確的認(rèn)罪，甚至在洛杉磯、拉斯維加斯和舊金山允許被告人在否認(rèn)有罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行辯訴交易。，而是雙方達(dá)成合意的自愿性。認(rèn)罪協(xié)議的達(dá)成是否出于自愿，并不取決于協(xié)議的實(shí)質(zhì)性條款或談判時(shí)的慷慨程度,而是取決于被告人是否被全面如實(shí)地告知了其所受指控及可能面臨的最高罪罰和強(qiáng)制最低刑[12]720。

值得注意的是，不告知被告人對(duì)量刑有決定作用的犯罪構(gòu)成要素會(huì)致使認(rèn)罪協(xié)議無(wú)效，但不告知被告人其無(wú)罪的證據(jù)，卻不會(huì)造成同樣的后果。其原因在于美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這僅僅是關(guān)乎審判的公正性，而與自愿性無(wú)關(guān)。憲法雖然要求被告應(yīng)當(dāng)了解其境遇，但并不要求完全了解，即使是建立在誤解基礎(chǔ)上的辯訴交易，也是可以接受的[注]United States v.Ruiz,536 U.S.2002:622.。此外，獲得律師幫助權(quán)在辯訴交易中也是可以放棄的。例如，在2000年愛(ài)荷華州訴托瓦一案中，托瓦第三次因涉嫌酒后駕駛受到指控并定罪。2001年托瓦提出由于在1996年的辯訴交易中自己沒(méi)有獲得律師幫助，所以不能將其作為本案的加重情節(jié)。地區(qū)法院和愛(ài)荷華州上訴法院都拒絕了這一申請(qǐng)。聯(lián)邦最高法院則在復(fù)審過(guò)程中指出，獲得律師幫助對(duì)辯訴交易的選擇及進(jìn)行都十分重要，但在明確告知被告人所受指控的性質(zhì)、獲得律師幫助的權(quán)利以及進(jìn)行辯訴交易可能會(huì)面臨的刑罰時(shí)，雖然律師幫助的缺失會(huì)使被告無(wú)法獲得有用的法律建議并作出明智的選擇，但被告人自愿放棄律師的幫助是被允許的[注]Iowa v.Tovar,541.U.S.77 (2004).。

綜上所述，美國(guó)為辯訴交易自愿性的審查劃定了最低標(biāo)準(zhǔn)，即被告人只需了解自己所受指控的本質(zhì)及其可能的法律后果，法律并不要求被告人對(duì)案件情況有著全面的了解。只要檢察機(jī)關(guān)不存在暴力、威脅行為或作出協(xié)議之外的承諾，那么在達(dá)成協(xié)議的博弈過(guò)程中，對(duì)檢察機(jī)關(guān)采取何種策略并不作要求。而最高法院將辯訴交易中的自愿性與審判的公正性分別獨(dú)立地進(jìn)行審查，使得被告人是否獲得了律師幫助并不會(huì)對(duì)其自愿性造成必然影響。這也就意味著，辯訴交易中被告人的自愿性并不以其“明知”為基礎(chǔ)，只要被告人接受了認(rèn)罪協(xié)議就會(huì)被認(rèn)為符合自愿性的要求。

(二)德國(guó)辯訴交易中自愿性的審查

不和被告人進(jìn)行交易曾被認(rèn)為是德國(guó)與美國(guó)司法之間最顯著的區(qū)別，但隨著案件的數(shù)量和查處難度的增加，現(xiàn)實(shí)考量使德國(guó)最終接受了辯訴交易。德國(guó)辯訴交易的基本模式是被告人于審前或庭審當(dāng)中，以認(rèn)罪的方式來(lái)?yè)Q取法官量刑不超過(guò)某個(gè)特定的限度或檢察官放棄對(duì)其的某些指控[13]。在此過(guò)程中，案件的快速解決被視為是與發(fā)現(xiàn)真相同等重要的目標(biāo)。法官不再是積極的調(diào)查者或被動(dòng)的裁判者，而是確保刑事案件盡快解決的人，鼓勵(lì)甚至?xí)栌闷鋸?qiáng)大的權(quán)力來(lái)迫使控辨雙方合作。德國(guó)聯(lián)邦法院指出，如果被告人有助于查清案件事實(shí)，縮短審判時(shí)間，則會(huì)對(duì)其從輕處罰。雖然曾要求被告人的認(rèn)罪是出于懊悔或覺(jué)悟所作，否則不能成為從輕的依據(jù)，但由于與司法實(shí)踐嚴(yán)重不符，便不再要求法官去推測(cè)被告人認(rèn)罪的動(dòng)機(jī)[11]168。

作為從輕情節(jié)，對(duì)被告人“自由意志”的保護(hù)在德國(guó)同樣得到了重視。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦法院特別強(qiáng)調(diào)禁止用包括暴力、威脅或非法定承諾迫使被告人認(rèn)罪。其中，對(duì)于認(rèn)罪和不認(rèn)罪之間存在的較大刑罰差(Sanction-gap)存在兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種所謂的刑罰差會(huì)對(duì)被告人的“自由意志”造成非法的影響；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)于刑罰差的了解會(huì)促使被告人作出最明智的選擇。在司法實(shí)踐中，辯方往往會(huì)探詢(xún)可能的量刑范圍。強(qiáng)迫是辯訴交易固有的特性，但德國(guó)聯(lián)邦法院仍堅(jiān)持被告人認(rèn)罪所帶來(lái)的從輕量刑并不能證明這種刑罰差的正當(dāng)性，其目的在于防止被告人受到其他可能的強(qiáng)迫的影響[11]169-170。例如，在一起加重?fù)尳僮锏膶徖磉^(guò)程中，兩名被告人因?qū)⒑谑猩蠜](méi)收的煙草據(jù)為己有而受到指控。在審理過(guò)程中，審判長(zhǎng)于休庭期間在走廊上向兩名被告人表達(dá)了辯訴交易的意愿，以?xún)赡瓯O(jiān)禁刑加緩刑的刑罰差來(lái)誘使兩名被告人認(rèn)罪。其中一名被告人首先向聯(lián)邦最高法院提起了上訴，認(rèn)為此次判決違反了不得自證其罪等訴訟原則，但并未獲得聯(lián)邦最高法院的支持。隨后他又向聯(lián)邦憲法法院提出申請(qǐng)，認(rèn)為其認(rèn)罪是在刑罰差的逼迫下所作。聯(lián)邦憲法法院支持了這一申請(qǐng)，認(rèn)為這種刑罰差侵犯了被告人的尊嚴(yán)及其個(gè)性的自由發(fā)展，所以認(rèn)定此次判決是違憲的。與此同時(shí)，在德國(guó)，盡管被告人必須接受談判的結(jié)果，但卻很少被允許參與談判，在大多數(shù)情況下，是不接受被告作為談判方的，只有聘請(qǐng)律師的被告人才可以委托辯護(hù)人參加協(xié)商，進(jìn)而獲得減刑的機(jī)會(huì)[14]，這也就意味著在德國(guó)的辯訴交易中，被告人必須聘請(qǐng)辯護(hù)律師。

綜合以上，在德國(guó)獲得律師幫助是進(jìn)行辯訴交易的前提條件，在此基礎(chǔ)上才考量被告人是否自愿認(rèn)罪。在審查被告人認(rèn)罪的自愿性時(shí)，德國(guó)聯(lián)邦法院主要考量的有兩點(diǎn)：第一，被告人是否受到了強(qiáng)迫或威脅？第二，被告人是否得到了非法定的承諾？其中針對(duì)第一點(diǎn)，聯(lián)邦法院作出了十分嚴(yán)格的規(guī)定，除來(lái)自外部的壓力之外，法官和檢察官同樣不能以過(guò)大的量刑差來(lái)威脅被告人，只能告知被告人可選的量刑選項(xiàng)。

(三)二者之比較

相較而言，美國(guó)和德國(guó)作為兩大法系的代表國(guó)家，均未對(duì)自愿性作出明確的界定，但都作出了相同的禁止性規(guī)定。二者因法律傳統(tǒng)不同對(duì)辯訴交易的側(cè)重也有所不同，文字上相似的規(guī)定在適用時(shí)卻存在不同的要求。首先，二者都注重刑事案件的快速解決，但前者更強(qiáng)調(diào)控辨雙方之間形成合意的自愿性，并不一定要求被告人認(rèn)罪，而后者則強(qiáng)調(diào)的是被告人認(rèn)罪的自愿性。因此，前者強(qiáng)調(diào)被告人不受暴力威脅指的是在與檢察官形成合意時(shí)不受威脅，允許雙方在談判過(guò)程中運(yùn)用一定的策略，這也就不要求控方向辯方披露所有的證據(jù)和信息，而后者則始終將被告人的認(rèn)罪作為其他證據(jù)的來(lái)源，進(jìn)而將被告人進(jìn)行辯訴交易的自愿性轉(zhuǎn)化為給出口供的自愿性，同時(shí)這種供述是在辯護(hù)律師查看了控方所有調(diào)查檔案之后才作出的[15]，因此并不涉及證據(jù)披露的問(wèn)題，這也就使得法官或檢察官不得以較大的刑罰差來(lái)威脅被告人給出口供。其次，對(duì)于司法機(jī)關(guān)所作的承諾，美國(guó)將其限定在協(xié)議范圍之內(nèi)，而德國(guó)則將其限定于法定范圍之內(nèi)。最后，美國(guó)并不強(qiáng)制辯護(hù)律師的參與，而德國(guó)則將辯護(hù)律師作為啟動(dòng)辯訴交易的必要條件。由此可見(jiàn)，除上述不同之外，兩國(guó)都不以被告人對(duì)案件的明知以及辯護(hù)律師的幫助作為審查被告人自愿性的必要條件。

三、我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的自愿性

辯訴交易對(duì)我國(guó)學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者來(lái)說(shuō)并不陌生，2002年牡丹江鐵路運(yùn)輸檢察院在孟廣虎故意傷人案中對(duì)辯訴交易的首次嘗試更是引起了對(duì)我國(guó)是否引入辯訴交易制度的廣泛討論。繼該案之后，我國(guó)2012年修訂《刑事訴訟法》時(shí)尚未確認(rèn)這一制度。2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”。隨后，自此認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的改革與完善便在我國(guó)的司法改革中展開(kāi)[注]在此之后，2015年2月最高人民法院在《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)——人民法院第四個(gè)五年改革綱要(2014—2018)》第13條中要求“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。明確被告人自愿認(rèn)罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序，構(gòu)建被告人認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件的分流機(jī)制，優(yōu)化配置司法資源?！?015年底，北京市朝陽(yáng)檢察院推出了“認(rèn)罪協(xié)商”機(jī)制。2016年3月，在第十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議中，那輝等30名代表提交了《關(guān)于完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的議案(第454號(hào))》。2016年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見(jiàn)》。2016年8月，在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議上，公布了《〈關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定(草案)〉的說(shuō)明》。2016年9月，由第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)，并做出了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》。最終于2016年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《〈關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法〉的通知》，自此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)改革正式在我國(guó)展開(kāi)。。根據(jù)“兩高三部”2016年11月出臺(tái)的《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試點(diǎn)辦法》)第1條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書(shū)的，可以依法從寬處理?？梢?jiàn)“自愿認(rèn)罪認(rèn)罰”是被告人獲得“從寬”結(jié)果的前提。第19條、第20條規(guī)定，被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，則不再享有“從寬”的結(jié)果，因此被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性被認(rèn)為是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度構(gòu)建的核心與前提[16]。我國(guó)學(xué)者在研究認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的自愿性時(shí)大多討論的是犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪的自愿性[17]，很少有人關(guān)注《試點(diǎn)辦法》第10條中“聽(tīng)取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人或者值班律師的意見(jiàn)”時(shí)被告人或辯護(hù)方的自愿性問(wèn)題。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特點(diǎn)就在于其具有協(xié)商的色彩[18]，因此有學(xué)者稱(chēng)之為“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度”[19]?！罢J(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度”指的是犯罪嫌疑人、被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下就可能獲得的優(yōu)惠達(dá)成協(xié)議[20]。根據(jù)《試點(diǎn)辦法》第10條的規(guī)定，需要聽(tīng)取意見(jiàn)的內(nèi)容有以下3項(xiàng)：第一，指控的罪名及適用的法律條款；第二，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；第三，認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審查適用的程序。這里規(guī)定了就指控的罪名需聽(tīng)取被告人及其辯護(hù)人或值班律師的意見(jiàn)，但是與法國(guó)一樣，在我國(guó)，罪名及罪數(shù)是不可以進(jìn)行協(xié)商的，這被視為我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰制度的基本底線。故而辯護(hù)方對(duì)罪名問(wèn)題只能選擇同意或者不同意，而對(duì)其他兩項(xiàng)內(nèi)容的聽(tīng)取意見(jiàn)則包含協(xié)商的色彩在內(nèi)。

在這樣的背景之下，僅側(cè)重于強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪的自愿性，會(huì)存在以下4個(gè)問(wèn)題：第一，《試點(diǎn)辦法》第8條要求偵查機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中告知犯罪嫌疑人其訴訟權(quán)利以及認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的目的在于通過(guò)協(xié)商實(shí)現(xiàn)控辯雙方各自的利益最大化，而非以往單純追求控方的利益，因此，在面對(duì)對(duì)自己有利的選擇時(shí)，作為理性人，犯罪嫌疑人在進(jìn)行單人博弈時(shí)往往會(huì)自愿承認(rèn)有罪。第二，根據(jù)學(xué)者的親歷觀察，檢察官詢(xún)問(wèn)犯罪嫌疑人是否自愿認(rèn)罪，往往會(huì)先向犯罪嫌疑人展示其已掌握的證據(jù)，此時(shí)證據(jù)已經(jīng)基本足以定罪，正如前述德國(guó)聯(lián)邦法院不再要求法官推測(cè)被告人認(rèn)罪背后的主觀因素一樣?；谮吚芎Φ谋拘裕瑹o(wú)論是出于辯護(hù)策略還是出于自愿，犯罪嫌疑人自然會(huì)選擇“自愿認(rèn)罪”，此時(shí)考量其自愿性已經(jīng)失去了意義。第三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的構(gòu)建雖然以被告人自愿認(rèn)罪為前提，但是其真正的重點(diǎn)應(yīng)該是對(duì)“從寬”的協(xié)商。對(duì)被告人認(rèn)罪自愿性的強(qiáng)調(diào)不僅弱化了該制度的“協(xié)商”色彩，同時(shí)也將其重心前置。但問(wèn)題在于對(duì)被告人認(rèn)罪自愿性的保障是對(duì)獲取被告人口供時(shí)提出的要求，即根據(jù)任意自白規(guī)則：只有被追訴人基于自由意志所作的供述才是可采的，這一要求貫穿于整個(gè)刑事訴訟。雖然在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中同樣應(yīng)該注意，但并非其所關(guān)注的重點(diǎn)。第四，我國(guó)與德國(guó)相似，在實(shí)體法上都將被告人的供述作為從輕量刑的一個(gè)依據(jù)，對(duì)其自愿性的強(qiáng)調(diào)會(huì)導(dǎo)致對(duì)被告人供述的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的啟動(dòng)條件變?yōu)榘l(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的來(lái)源，將被告人從協(xié)商的主體變?yōu)樽C據(jù)來(lái)源，從而弱化對(duì)協(xié)商自愿性的考量。

究其原因，實(shí)則有二：其一，對(duì)量刑的協(xié)商并不影響我國(guó)刑事司法對(duì)案件真相的追求。相較于其他證據(jù)，被告人的供述對(duì)于證明案件事實(shí)有著不可替代的天然優(yōu)勢(shì)和重大證明意義——即證明的直接性、相對(duì)完整性和相對(duì)可靠性。同時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在死刑案件當(dāng)中也可以適用，這使得司法人員不得不謹(jǐn)慎為之，為實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的準(zhǔn)確打擊，又避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生，自然會(huì)對(duì)被告人供述自愿性予以特別關(guān)注。 其二，辯方在協(xié)商中能起到的作用有限。在實(shí)體上，基于罪刑法定原則，我國(guó)《刑法》《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》等都對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪之后如何量刑作出了明確且具體的規(guī)定，因此辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人就量刑問(wèn)題進(jìn)行單獨(dú)溝通之后，只能提出微調(diào)的意見(jiàn)。而在程序上，將對(duì)訴訟程序簡(jiǎn)化的認(rèn)可作為進(jìn)行實(shí)體協(xié)商的條件[19]59。事實(shí)上，此時(shí)的犯罪嫌疑人別無(wú)選擇，不得不同意對(duì)訴訟程序的簡(jiǎn)化，否則他的自愿認(rèn)罪也就失去了意義。

四、我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中從寬協(xié)商自愿性的強(qiáng)化

可以看出，針對(duì)“從寬”的協(xié)商才是我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重點(diǎn)所在，但實(shí)踐中犯罪嫌疑人很難與檢察官就量刑建議進(jìn)行有效協(xié)商，因此應(yīng)將目光從對(duì)認(rèn)罪自愿性轉(zhuǎn)向協(xié)商的自愿性。我國(guó)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度整體上屬于典型的動(dòng)態(tài)博弈，先后要進(jìn)行3次不同的子博弈：第一次是在檢察官向犯罪嫌疑人展示現(xiàn)有證據(jù)之后，犯罪嫌疑人對(duì)是否自愿認(rèn)罪進(jìn)行的單人博弈；第二次是在犯罪嫌疑人在自愿認(rèn)罪之后就是否同意程序的適用進(jìn)行的單人博弈；第三次則是在前兩次的基礎(chǔ)之上就量刑進(jìn)行的雙人博弈。其中，由于是檢察官在審查公安機(jī)關(guān)移送的案卷之后，對(duì)符合適用條件的案件提出協(xié)商的提議，因此，程序的啟動(dòng)雖然以犯罪嫌疑人的自愿認(rèn)罪為條件，但實(shí)質(zhì)上是檢察官依職權(quán)啟動(dòng)。《試點(diǎn)辦法》規(guī)定辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，要保障犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得有效的律師幫助?？梢?jiàn)與德國(guó)一樣，我國(guó)的從寬協(xié)商是以律師的有效參與為前提的，同時(shí)在進(jìn)行協(xié)商之前律師需要閱卷并研究證據(jù)材料，因此在審查合意達(dá)成的自愿性時(shí)，暫時(shí)無(wú)需將律師幫助權(quán)納入考慮范圍之內(nèi)。

需要注意的是，在認(rèn)罪認(rèn)罰的過(guò)程中，第二次博弈的意義在于連接第一次和第三次的博弈，除此之外，沒(méi)有其他更多的意義。其原因在于，雖然稱(chēng)之為博弈，看似犯罪嫌疑人有兩個(gè)選項(xiàng)可以擇優(yōu)進(jìn)行選擇，但實(shí)質(zhì)上選項(xiàng)只有一個(gè)。如果犯罪嫌疑人選擇了不同意，那么第一次博弈的結(jié)果也就作廢了，第三次博弈也不會(huì)進(jìn)行。作為理性人，在第一次博弈中作出決策時(shí)，實(shí)際上第二次博弈的結(jié)果也就相應(yīng)地得出了。前兩次博弈是展開(kāi)第三次博弈的前提，也為犯罪嫌疑人進(jìn)行第三次博弈提供了可能。對(duì)前兩次博弈結(jié)果的推翻是犯罪嫌疑人在協(xié)商過(guò)程中唯一的籌碼，這使得從寬協(xié)商從某種意義上變成了檢察官要求犯罪嫌疑人攤牌的游戲，因?yàn)榉缸锵右扇撕芮宄绻芙^檢察官的提議他將面臨的是什么[21]。這與德國(guó)的情況十分相似，區(qū)別在于德國(guó)的協(xié)商需要辯護(hù)律師去進(jìn)行，而在我國(guó)則由犯罪嫌疑人直面檢察官。此外，在德國(guó)進(jìn)行的協(xié)商可以要求檢察官撤回或法官駁回某些指控，在這一點(diǎn)上德國(guó)與美國(guó)的辯訴交易是相似的，但在我國(guó)則無(wú)法就此展開(kāi)協(xié)商。

與此同時(shí)，在第三次博弈當(dāng)中，美國(guó)的控辯雙方要比中、德的控辯雙方擁有更多的自由裁量權(quán)，可以動(dòng)用手中的一切資源作為籌碼與對(duì)方進(jìn)行談判，德國(guó)的法官則是以駁回指控或刑罰上限來(lái)進(jìn)行談判，而我國(guó)則只能就強(qiáng)制措施及量刑進(jìn)行談判。三者之間的另一重要區(qū)別在于美國(guó)的辯訴交易并不要求被告人一定承認(rèn)有罪，不爭(zhēng)辯甚至否認(rèn)有罪也是可以進(jìn)行辯訴交易的；相反，在中、德兩國(guó)則以犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)有罪為前提，進(jìn)而展開(kāi)后續(xù)的協(xié)商。

相較而言，我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的從寬協(xié)商實(shí)質(zhì)上與德國(guó)的辯訴交易制度更相近，德國(guó)就合意達(dá)成的自愿性主要考量的有兩點(diǎn)：其一，被告人是否遭到了暴力或威脅；其二，檢察官或法官是否作出了非法定的承諾。這兩點(diǎn)與歐洲人權(quán)法院的要求基本是一致的，雖然對(duì)于檢察官所作承諾的限定不一樣，但這只是因?yàn)樵谵q訴交易中檢察官(德國(guó)可以是法官)自由裁量權(quán)的不同而導(dǎo)致的，其本質(zhì)都在于限制檢察官對(duì)被告人作出不當(dāng)承諾，其中包括超出其職權(quán)范圍的承諾或超出協(xié)議范圍的承諾。在美國(guó)，檢察官對(duì)協(xié)議的內(nèi)容擁有幾乎不受限制的裁量權(quán)，因此對(duì)其承諾的要求只能限制在達(dá)成的協(xié)議之內(nèi)，而德國(guó)則因檢察官自由裁量權(quán)較小，因此只需限定他們不作超出自己職權(quán)范圍內(nèi)的承諾即可。此外，除暴力威脅之外，雖然法官經(jīng)常施壓，希望檢察官和被告人能夠協(xié)商一致，但并不允許用較大的刑罰差來(lái)迫使被告人接受辯訴交易，否則其判決將會(huì)被推翻，而美國(guó)的檢察官在這方面則不受任何限制。

基于此，在我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，對(duì)從寬協(xié)商的自愿性進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：第一，協(xié)議的達(dá)成不是使用暴力、威脅或不當(dāng)承諾的結(jié)果。無(wú)論是歐洲人權(quán)法院、德國(guó)還是美國(guó)都存在這樣一個(gè)相同的標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)，不當(dāng)承諾不僅指的是超出檢察官職權(quán)范圍的承諾，還包括檢察官無(wú)法兌現(xiàn)的虛假承諾。同時(shí)，威脅指的應(yīng)當(dāng)是指來(lái)源于案件之外的威脅，比如博格曼一案中以對(duì)其兒子的指控來(lái)威脅博格曼接受辯訴交易，而非因案件之中機(jī)會(huì)成本的改變所造成的固有威脅。

第二，對(duì)協(xié)議內(nèi)容有著充分的了解。這里的協(xié)議即指我國(guó)的具結(jié)書(shū)，其中應(yīng)當(dāng)包括被告人所受指控、該罪名的關(guān)鍵構(gòu)成要素以及可能面臨的刑罰、其程序性權(quán)利以及簽署之后的后果。由于我國(guó)檢察官在協(xié)商過(guò)程中的自由裁量權(quán)有限，因此其內(nèi)容一般都在協(xié)商過(guò)程中有所涉及。需要特別了解的是如果檢察官違背承諾如何救濟(jì)的問(wèn)題，《試點(diǎn)辦法》第24條[注]《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第24條：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)工作人員在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，有刑訊逼供、暴力取證或者權(quán)錢(qián)交易、放縱罪犯等濫用職權(quán)、徇私枉法情形，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分或者紀(jì)律處分。雖然規(guī)定了公安司法機(jī)關(guān)在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件中出現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)該怎么處理，但是就檢察官依法依職權(quán)作出承諾卻未履行的，被告人應(yīng)當(dāng)如何尋求救濟(jì)并沒(méi)有明確的規(guī)定，因此在協(xié)議之中應(yīng)當(dāng)列明。

五、結(jié)語(yǔ)

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度當(dāng)中，自愿性作為從寬協(xié)議達(dá)成的前提，容易與認(rèn)罪的自愿性相混淆。辯訴交易本身就自帶“強(qiáng)迫”屬性，協(xié)議的達(dá)成實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)雙方不斷博弈的過(guò)程，因此對(duì)其自愿性無(wú)法放到談判的層面來(lái)進(jìn)行判斷，只能在宏觀層面對(duì)雙方是否選擇形成合意的自愿性進(jìn)行要求。這種自愿同樣是一種有限的自愿，較之作出自白的自愿性要更有限一些。雖然我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的協(xié)商，由于對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的“熱情”，而被多數(shù)人所忽略，但歐洲人權(quán)法院、德國(guó)、美國(guó)等都有可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，誠(chéng)如論者所言，“比較的目的是為了解決本國(guó)法律所面臨的問(wèn)題”[22]。這些國(guó)家或組織可能由于制度的不同，對(duì)這一問(wèn)題存在不同規(guī)制或側(cè)重，但仍有值得我們?cè)凇扒笸钡那疤嶂录右越梃b之處。