新中國法律史學(xué)研究70年：傳統(tǒng)法律的傳承與發(fā)展

早在20世紀(jì)30年代，就有十位著名教授聯(lián)合發(fā)表文化宣言，提出“建設(shè)中國本位的文化”：“徒然贊美古代的中國制度思想，是無用的；徒然詛咒古代的中國制度思想，也一樣無用；必須把過去的一切，加以檢討，存其所當(dāng)存，去其所當(dāng)去；其可贊美的良好制度偉大思想，當(dāng)竭力為之發(fā)揚光大，以貢獻于全世界；而可詛咒的不良制度卑劣思想，則當(dāng)淘汰務(wù)盡，無所吝惜?！?1)王新命、何炳松、武堉干、孫寒冰、黃文山、陶希圣、章益、陳高傭、薩孟武、樊仲云：《中國本位的文化建設(shè)宣言》，《文化建設(shè)》1935年第1卷第4期。中國傳統(tǒng)法律是傳統(tǒng)文化的重要組成部分，在數(shù)千年的歷史發(fā)展進程中，其基本體系樣式、運作機制、價值理念陳陳相因，卻又因應(yīng)時勢屢有變遷。如何客觀認識、傳承和發(fā)展中華傳統(tǒng)文化，是清末變法以來一直持續(xù)而未完成的文化事業(yè)。中國法律史是近代以來我國最早創(chuàng)建的本國法學(xué)學(xué)科之一，(2)1904年頒布的《奏定大學(xué)堂章程》中設(shè)有“中國歷代刑律考”“中國古今歷代法制考”，還有“法律原理學(xué)”(后又稱法學(xué)通論、法理學(xué))“大清律例要義”，其余均為各國部門法、交涉法、財政學(xué)、行政機關(guān)學(xué)。后來程樹德、郁嶷、陳顧遠、丁元普等在批判借鑒淺井虎夫《支那法制史》的基礎(chǔ)上，著有《中國法制史》。楊鴻烈在梁啟超批判探究中國古代成文法和法學(xué)的基礎(chǔ)上，完成了《中國法律發(fā)達史》《中國法律思想史》，形成了制度與思想兩分的傳統(tǒng)法律體系。中國法律史學(xué)的繁榮發(fā)展卻是在中華人民共和國建立之后。中華人民共和國成立70年來，不同代際的中國法律史學(xué)人懷著深厚的“傳統(tǒng)”情節(jié)，致力于中華傳統(tǒng)法律的研究，取得了令世人尊敬的成就。本文擬從“傳統(tǒng)法律文化傳承與發(fā)展”的視角，對70年來中國法律史研究做一概要總結(jié)。傳承是文化甄別延續(xù)的維度，發(fā)展是文化適應(yīng)變遷的維度，兩者有所區(qū)別又渾然一體。傳統(tǒng)法律唯有在傳承和發(fā)展中才具有生命力，才能滋養(yǎng)現(xiàn)代法治。

一、曲折的復(fù)興：以國家政治史的架構(gòu)傳承中國法(1949年至1978年)

1949年2月中共中央發(fā)布了《關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》，全面廢除了國民政府法律法令的效力，在政策上也改變了全面繼受西方法律的知識導(dǎo)向。同年9月中國人民政治協(xié)商會議通過的《共同綱領(lǐng)》第17條規(guī)定:“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度, 制定保護人民的法律、法令, 建立人民司法制度。”中華人民共和國成立后，在制定新法律、法令, 建立人民司法制度的過程中，更多依據(jù)的是革命經(jīng)驗和借鑒蘇聯(lián)及其他社會主義國家的法律制度。新建的法學(xué)學(xué)科沒有延續(xù)民國時期的中國法制史，而是仿照蘇聯(lián)法學(xué)教育體系，設(shè)置了“國家與法權(quán)歷史”課程，以歷史唯物主義為指導(dǎo)編寫了《國家與法的歷史》(或《國家與法權(quán)的歷史》《中國國家與法權(quán)的歷史》)的教科書以及相關(guān)的輔助教材。在“國家與法權(quán)歷史”的結(jié)構(gòu)中，以人類社會和國家發(fā)展形態(tài)為線索，在每個時期都按“經(jīng)濟基礎(chǔ)”“階級結(jié)構(gòu)”“國家制度”“法律制度”四個部分來安排?！皣遗c法權(quán)歷史”課程以國家政治史為理論框架，機械套用唯物主義哲學(xué)觀點，強調(diào)法的政治從屬性和工具性,忽視了法律的相對獨立性；這一理論框架強調(diào)法的階級性，形成了一種“階級本位的政策法”理念, “以政策為最高行為準(zhǔn)則, 以法律為次要的行為準(zhǔn)則”，(3)武樹臣:《從“階級本位·政策法”時代到“國、民本位·混合法”時代——中國法律文化六十年》,曾憲義主編：《法律文化研究》第5輯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第212頁。存在滋生法律虛無主義、歷史虛無主義的危險。

中國是世界上歷史最悠久的國家之一，擁有最為豐富歷史典籍。諸子之學(xué)中包含有豐富的法律思想，自《漢書》以降，志書之中的禮、選舉、職官(百官)、刑法、食貨多有關(guān)國家法律制度，后世的律典、會典，以及會要、通典、通志等斷代或通覽的政書都記載了中國傳統(tǒng)法律的制度形態(tài)、演變得失。在推行“國家與法權(quán)的歷史”的理論框架的同時，法律界的前輩們沒有停止探索新的知識途徑，以傳承傳統(tǒng)法律，延續(xù)近代化法制成果?！?956年4月間，法制委員會就華東政法學(xué)院楊兆龍先生提出舊法繼承性問題，組織討論。與會者基本同意舊法可以批判繼承?！?4)張晉藩：《總結(jié)過去 開拓未來——中國法制史學(xué)研究六十年》，《政法論壇》2009年第5期，第174頁。同年11月22日，中國政治法律學(xué)會(5)1951年11月底，新法學(xué)研究會與新政治學(xué)研究會合并成立中國政治法律學(xué)會(簡稱政法學(xué)會)，至1953年4月，政法學(xué)會正式通過了章程，選舉產(chǎn)生了領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。召集了一次關(guān)于中國法制史的座談會，討論了法制史學(xué)科的定名、研究對象、史料收集整理、研究方法等問題。這是新中國建立以來召開的最為重要的一次法律史學(xué)科討論會，會議“發(fā)言摘要”篇幅雖然不長，卻十分精要，60多年后回味起來，其所涉及問題的廣度和深度都令人感嘆。從后來發(fā)表的“發(fā)言摘要”(6)參見《中國法制史問題座談會發(fā)言摘要》，《法學(xué)研究》1957年第1期，第48-55頁。來看，14位發(fā)言人(2人提交書面發(fā)言材料，2人在同一主題下發(fā)言，還包括雜志社的郭綸)中，有5位明確表達“中國法制史”要比“國家與法權(quán)歷史”能更好反映中國傳統(tǒng)法律的歷史地位和特點；有3位在發(fā)言中，直接使用“中國法制史”，也同意定名為“中國法制史”。有4位發(fā)言人明確表達，不僅是“國家與法權(quán)歷史”已經(jīng)開課五六年，重要的是把法律置于國家政治的大歷史中加以考察，更為科學(xué)。有2位發(fā)言人只是談到具體問題，對學(xué)科名稱沒有發(fā)表意見。總體來看，同意將學(xué)科定名為“中國法制史”的發(fā)言人較多。第一位發(fā)言的李祖蔭，在題為“向‘法制史’進軍的幾件準(zhǔn)備工作”的發(fā)言中，他引用《禮記·月令》考證了“法制”一詞的出處，認為“法制二字聯(lián)用，由來已久”，“現(xiàn)在仍然用‘法制史’，我想能為廣大人民所接受”。在傳承優(yōu)秀法律遺產(chǎn)方面，他和后邊幾位發(fā)言人都提到“一定要掌握大量資料，同時也要分析批判，去偽存真、去粗取精之后，才能加以采擇，萬萬不可以被資料所束縛”。陳盛清在發(fā)言中提出：“整理我國法律文化遺產(chǎn)要打破一些陳舊觀念”，完成這項浩大的工程，大家要分工合作，“除了集中現(xiàn)有法律工作崗位上的人力以外還可粗搬一些對于舊法學(xué)有專長具備解釋我國歷代法律或法學(xué)典籍的條件的人共同參加這一工作?！北R蔚乾、楊玉清和曾炳鈞都談到了法學(xué)遺產(chǎn)的范圍和研究方法，他們的共識是從經(jīng)典文獻入手、從小的問題入手，“專一人、專一代、專一法”，持以時月，便會取得可觀的成果。如果按照這次研討會的設(shè)想得以實施，傳統(tǒng)法律的傳承與發(fā)展的成果必然已經(jīng)融入社會法治建設(shè)之中了。

1961年，中國人民大學(xué)國家與法權(quán)歷史教研室開始組織編寫《中國國家與法權(quán)歷史講義》，并于1963年至1965年分三冊出版完成(第一冊“古代部分”，第二冊“近代部分”，第三冊“民主政權(quán)”部分)。這部講義體現(xiàn)了中國法律史學(xué)者在國家與法權(quán)的框架下，“傳承中國古代傳統(tǒng)”“批判移植西方法律”“發(fā)揚革命根據(jù)地法制傳統(tǒng)”所做出的努力，代表了那個時代中國法律史研究的最高水準(zhǔn)。

1966年，隨著“文化大革命”的爆發(fā)，法學(xué)院校、科研機構(gòu)多被解散，法學(xué)研究和教學(xué)工作陷于停頓。從1949年到1978年將近30年的時間里，我國社會文化事業(yè)尚不發(fā)達，中國法律史學(xué)研究處在復(fù)興狀態(tài)之中，其傳承成果也主要集中在一些粗放型問題和基本史料層面。由于政治運動，“完全阻斷了清末以來中國法制史學(xué)的教學(xué)與研究的傳統(tǒng)”，(7)張晉藩：《總結(jié)過去 開拓未來——中國法制史學(xué)研究六十年》，《政法論壇》2009年第5期，第174頁。傳承中國傳統(tǒng)法律的事業(yè)變得愈加曲折。有學(xué)者對這段歷史時期總結(jié)道：“1949年后隨著教育界的院系調(diào)整,中國法律史學(xué)科幾乎全面受蘇聯(lián)教育模式的影響在學(xué)科建構(gòu)的層面而更名為‘國家與法權(quán)歷史’或‘國家與法的歷史’,同時確立了以階級分析為主導(dǎo)的研究方法,實現(xiàn)了中國法律史學(xué)科在方法論意義上的轉(zhuǎn)變。但是階級分析方法在具體研究中的唯一化和教條化運用不可避免地帶來了法律史學(xué)科研究的僵化?！?8)馬小紅、張巖濤：《中國法律史研究的時代圖景(1949—1966)——馬列主義方法論在法律史研究中的表達與實踐》，《政法論叢》2018年第2期，第131頁。令人驚喜的是，1975年12月，湖北云夢縣睡虎地秦墓竹簡的考古發(fā)掘、整理研究，成為中國考古史上和法律史上的重要歷史事件。1978年，整理小組編輯出版了《睡虎地秦墓竹簡》，在彌足珍貴的原始文獻基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了一系列的研究成果，復(fù)原了戰(zhàn)國末期到統(tǒng)一之后秦“法治國”的面貌，呈現(xiàn)了中國帝制時代法律的源頭。

二、興盛與隱憂：傳承成果斐然，融貫發(fā)展不足(1979年至2019年)

(一)學(xué)科的興盛發(fā)展

1978年12月，中國共產(chǎn)黨召開了十一屆三中全會，實現(xiàn)了思想路線、政治路線和組織路線的撥亂反正。在時代轉(zhuǎn)折之際，中國法律史學(xué)者站立在時代前沿，為中國法學(xué)的繁榮發(fā)展做出了開創(chuàng)性的貢獻。改革開放初期“人治”與“法治”的討論，是當(dāng)時中國法學(xué)界遇到的重大的學(xué)術(shù)議題之一。法史學(xué)的學(xué)者在當(dāng)時激烈的學(xué)術(shù)爭論中擔(dān)當(dāng)起主力軍的作用，在學(xué)術(shù)問題上承擔(dān)起了時代賦予的責(zé)任。法律史學(xué)者谷春德、呂世倫、劉新先生率先撰文專論人治和法治，張晉藩、曾憲義先生發(fā)表了《人治與法治的歷史剖析》，張國華先生發(fā)表了《略論春秋戰(zhàn)國時期的‘法治’與‘人治’》, 對歷史上關(guān)于人治和法治的討論、西方的人治法治論和法治人治的本來含義，做了全面、細致的梳理與總結(jié)研究。同時，在此一時期的熱點問題如“法的階級性與繼承性”“法的本質(zhì)”“法律面前人人平等”等討論中，法史學(xué)者都積極參與并產(chǎn)生了很多具有影響力的觀點。如“法的階級性與繼承性”問題，復(fù)刊后的《法學(xué)研究》在第一期登載林榕年先生題為《略談法律的繼承性》的文章，第二期登載栗勁先生題為《必須肯定法的繼承性》的文章，引發(fā)法律史學(xué)界的一系列討論。學(xué)者們最終論證認為，法律的階級性不能否定法律的繼承性。今天看來,這場爭論是對建國初期“法的繼承性”討論的深化，它實際上涉及整個法學(xué)中最敏感的問題——法的階級性問題，“這場爭論以承認法律有繼承性結(jié)束，便實現(xiàn)了歷史與今天的聯(lián)接”。(9)參見徐祥民：《架起聯(lián)接過去、現(xiàn)在與未來的橋梁——談中國法律史學(xué)50年的經(jīng)歷》，《山東大學(xué)學(xué)報》 1999年第3期，第20頁。通過對這些根本的、重要的學(xué)術(shù)問題的討論，法史學(xué)者以實事求是的學(xué)術(shù)精神和嚴謹?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度清本溯源，為中國法制建設(shè)起到了重要的推動作用，也使法史學(xué)科成為一時“顯學(xué)”。有學(xué)者總結(jié)法律史在改革開放初期的發(fā)展機遇時說：“在法律幾乎‘空白’、法學(xué)‘幼稚’而社會又急切呼喚的背景下，相對于當(dāng)時法理學(xué)研究的諸多禁區(qū)、部門法學(xué)研究的闕如而言，法史學(xué)幾乎是當(dāng)時唯一尚有一定基礎(chǔ)并可‘研究’的科目?！?10)馬小紅：《中國法史及法史學(xué)研究反思——兼論學(xué)術(shù)研究的規(guī)律》，《中國法學(xué)》2015年第2期，第232頁。

法律史學(xué)的興盛發(fā)展，得益于形成了老、中、青相結(jié)合的傳承穩(wěn)定的學(xué)術(shù)隊伍，形成了有領(lǐng)導(dǎo)力、組織良好的學(xué)術(shù)團體。1979年9月，我國法律史學(xué)者在長春召開了建國以來第一次全國性法律史學(xué)學(xué)術(shù)研討會，組織成立了中國法律史學(xué)會(以下簡稱“法律史學(xué)會”)。法律史學(xué)會是改革開放以后，中國法學(xué)界最早組織成立的全國性法學(xué)學(xué)術(shù)團體，長春會議奠定了法律史學(xué)會的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和組織基礎(chǔ)。40年前，第一次法律史學(xué)會討論的“法制史、法律思想史的研究對象和研究方法問題”，一直為后來的學(xué)者所遵循和發(fā)展；會議計劃編寫的《中國法律思想史》(多卷本)、《中國法制史》(多卷本)，(11)李光燦、張國華總主編的《中國法律思想通史》11卷本由山西人民出版社于1994年開始出版，張晉藩總主編的《中國法制通史》10卷本在1999年由法律出版社出版。已然成為法律史學(xué)科具有重要意義的作品。長春會議上成立的法律史學(xué)會，從當(dāng)年會員不足百人的學(xué)術(shù)團體，發(fā)展到今天已有八百多名個人會員的學(xué)術(shù)群團，學(xué)會內(nèi)部先后成立了10個專業(yè)委員會和分會，(12)目前有8個專業(yè)委員會和分會定期舉行學(xué)術(shù)活動，外國法制史研究會獨立注冊為全國外國法制史研究會。成為一個真正全國性的專業(yè)學(xué)術(shù)團體。學(xué)會及所屬學(xué)術(shù)單位編輯了多種連續(xù)出版的學(xué)術(shù)集刊如《中國古代法律文獻研究》《中西法律文化》《中華法系》《法律史評論》《法律文化研究》《法律文化論叢》《出土文獻與法律史研究》《法史學(xué)刊》等，在各領(lǐng)域?qū)χ袊墒费芯孔鞒隽司钔卣?。法律史學(xué)會為學(xué)術(shù)隊伍的傳承，為法律史學(xué)的交流、發(fā)展做出了重要的組織貢獻。

(二)豐碩的研究成果

改革開放以來，幾代學(xué)人經(jīng)過40余年的艱辛努力與學(xué)術(shù)積累，在傳承傳統(tǒng)法律方面取得了豐碩的研究成果。據(jù)趙九燕、楊一凡在《百年中國法律史學(xué)論文著作目錄》中統(tǒng)計，“19世紀(jì)末至2010年100余年，在各種中文報刊、論文集發(fā)表的法史論文索引21000余條，公開出版的法史圖書索引3100余條”。(13)趙九燕、楊一凡編：《百年中國法律史學(xué)論文著作目錄》上冊，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2014年，“凡例”?！胺ㄊ贰奔词恰爸袊墒贰薄?949年10月以前發(fā)表的論文90篇左右，編印、出版著作約150部，扣除這部分論文和著作，1949年10月至2010年12月發(fā)表法律史論文20000多篇，著作近3000部。2011年至2019年8月發(fā)表論文13000余篇，出版著作700余部。(14)參見中國法律年鑒編輯部編：《中國法律年鑒》，北京：中國法律年鑒社，2010—2018年。70年來中國法律史發(fā)表文章33000多篇，出版著作3700余部。這些成果百分之八十以上都是改革開放以來取得的。特別是2011年以來，平均每年發(fā)表學(xué)術(shù)論文1000多篇，出版著作80部左右(含教材在內(nèi))。在如此豐碩的研究成果中，不同代際的中國法律史學(xué)者對中國法制史、中國法律思想史進行了系統(tǒng)的梳理，使法律史學(xué)科成為體系完整、特色鮮明的新學(xué)科，成為新中國社會主義法學(xué)體系中的重要組成部分。李光燦、張國華先生主編的12卷本《中國法律思想通史》1998年到1999年陸續(xù)出版。張晉藩先生主編的《中國法制通史》10卷本于1999年由法律出版社出版。此書以通史的形式，詳細梳理歷代的刑事、行政、經(jīng)濟、民事、宗族、訴訟法制等各個方面，總結(jié)了中國法制歷史中的經(jīng)驗教訓(xùn)。這兩部多卷本集中了當(dāng)時優(yōu)秀的法律史學(xué)者,吸收了法律史學(xué)界研究累積的優(yōu)秀成果,是中國法律史學(xué)學(xué)科建設(shè)的新的里程碑,標(biāo)志著這兩個分支學(xué)科的體系化。(15)中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院：《中國法律史學(xué)三十年(1978—2008)》，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地等編：《中國法學(xué)三十年(1978—2008)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年。在眾多的優(yōu)秀成果中，學(xué)者們聚焦于“傳承”這一主題，系統(tǒng)研究了刑法史、民法史、行政法史、經(jīng)濟法史、司法制度史等,試圖溝通傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制，并為當(dāng)代部門法學(xué)的研究和法制建設(shè)提供歷史的經(jīng)驗和借鑒。此外，法史學(xué)者在考證解釋通史、斷代史和專題研究諸方面均取得豐碩成果。

法律史文獻的收集整理、考證闡釋是對傳統(tǒng)法律最重要的傳承，反映了傳統(tǒng)法的本來樣態(tài)，也是進一步研究闡發(fā)的前提。早在20世紀(jì)80年代末，法律史學(xué)科恢復(fù)不久，學(xué)界前輩們就高度重視法律史料的收集整理：“從基礎(chǔ)材料的搜集、整理和研究上再下功夫，尤其要注意對史籍中尚少使用的法律史料，對歷史檔案中的法律史料和新發(fā)現(xiàn)的地下文物中的法律史料的搜集、整理和研究?！?16)劉海年：《努力發(fā)掘新資料，繁榮中國法律史學(xué)(代序)》，《法律史研究》編委會編：《中國法律史國際學(xué)術(shù)討論會論文集》，西安：陜西人民出版社，1990年，第3頁。繼睡虎地秦墓竹簡、張家山漢墓竹簡考古整理之后，岳麓秦簡、里耶秦簡、睡虎地漢簡、長沙五一廣場東漢簡牘的出土與整理研究，推進了秦漢法律制度的復(fù)原與研究。劉海年、楊一凡先生主編的共3編14冊的《中國珍稀法律典籍集成》于1994年由科學(xué)出版社出版，此后《中國珍稀法律典籍集成續(xù)編》《中國律學(xué)文獻》《中國古代地方法律文獻》相繼出版，成為中華法律古籍整理的重大成果?！渡蚣冶疚纯虝搿贰渡蚣冶疚纯虝胙a編》《沈家本全集》為研究沈家本的思想和清末法制變革提供了珍貴史料?！督袊鴳椪v程：史料薈萃》《資政院議場會議速記錄——晚清預(yù)備國會論辯實錄》《民國北京政府制憲史料》的編輯出版，為研究近代法律和政治變革提供了翔實的資料。中國臺灣學(xué)者黃源盛所主持編輯出版的《大理院民事判例輯存》《大理院刑事判例輯存》《晚清民國刑法史料輯注》《晚清民國民法史料輯注》及《平政院裁決錄存》，為研究民國時期的法制和司法裁判提供了系統(tǒng)的資料。國家第一歷史檔案館、第二歷史檔案館、國家圖書館，以及各地方檔案館、圖書館，通過整理檔案、法律古籍，逐漸形成了龐大的法律史料資源，也因此涌現(xiàn)出大量利用第一手文獻資料的優(yōu)秀成果，如《碑刻法律史料考》《實驗法院:近代中國司法改革的一次地方試點》《刑鼎—宗族法令與成文法公布——以兩周銘文為基礎(chǔ)的研究》等。

(三)對傳承與發(fā)展的反思

自20世紀(jì)80年代以來，學(xué)界出現(xiàn)以西方法學(xué)的立場和框架、以現(xiàn)代部門法的方法，脫離具體歷史語境來觀察、分析有著數(shù)千年歷史的中國傳統(tǒng)法律的傾向，產(chǎn)生所謂“以西例中、以今例古的傾向明顯，宏大敘事與精細考證的脫節(jié)”之弊。(17)俞榮根、秦 濤：《改革開放四十年中國法思想史研究》，《孔學(xué)堂》2018年第3期，第102-103頁。而對中國古代問題的認識和研究，充斥著時空錯位的西方中心主義、現(xiàn)代中心主義的立場。這樣的研究范式，阻礙了我們對中國傳統(tǒng)法律的客觀認識和傳承發(fā)展。特別是，近年來在數(shù)量化科研考核的體制下，法律史研究成果在數(shù)量上快速增長，研究成果的學(xué)術(shù)質(zhì)量卻存在背離歷史客觀的隱憂。一方面我們積累了大量的法律史文獻，另一方面法律史文獻的利用卻并不充分、并不系統(tǒng)，而是機械運用西方的、部門法的邏輯和理論評判中國傳統(tǒng)法律。因而有學(xué)者指出：“法學(xué)研究者重在對歷史進行闡釋、慣于演繹邏輯，常以西方法學(xué)概念、理論為前提，對中國法律進行評判，因此目前法律史研究出現(xiàn)的主要問題是史料基礎(chǔ)薄弱、西方中心主義與現(xiàn)代化范式泛濫。近些年大量史學(xué)出身的研究者進入法律史領(lǐng)域，為法律史研究帶來新氣象?；谑穼W(xué)基礎(chǔ)薄弱的現(xiàn)狀，法律史研究應(yīng)當(dāng)走向史學(xué)化?！?18)胡永恒：《法律史研究的方向：法學(xué)化還是史學(xué)化》，《歷史研究》2013年第1期，第178頁。比較典型的論斷，就是對中國古代政治和傳統(tǒng)法律的評價，西方學(xué)者的觀點是：中國在體制上屬于“家產(chǎn)官僚制”，即“儒家文化取向的官僚政體”；(19)S.N.艾森斯塔得：《帝國的政治體系》，閻步克譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年，第24頁以下及“譯者序”?；实圩鳛樽罡呓y(tǒng)治者具有卡里斯瑪人格，擁有天賦的權(quán)力，統(tǒng)攝立法、行政、司法權(quán)，極權(quán)專斷；而法律不具有獨立性，各級官員的司法裁判類似于古代伊斯蘭國家的卡迪司法。古代中國沒有發(fā)展出自然科學(xué)、民主政治和法治秩序，廣泛使用酷刑。(20)近代以來，西方政治法律領(lǐng)域的一些學(xué)者對中國古代政治和法律多持“極權(quán)政體與馭民工具”的評價，如弗朗斯瓦·魁奈的《中華帝國的專制制度》(談敏譯，北京：商務(wù)印書館，1992年)、梅因的《古代法》(沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1959年)、孟德斯鳩的《論法的精神》(張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1994年)等，晚近有馬克思·韋伯的《新教倫理與資本主義精神》(于曉、陳維綱譯，北京：三聯(lián)書店，1987年)、《儒教與道教》(洪天富譯，南京：江蘇人民出版社，1995年)，卡爾·A·魏特夫的《東方專制主義——對于極權(quán)力量的比較研究》(徐式谷譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1989年)，昂格爾的《現(xiàn)代社會中的法律》(吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年)，約瑟夫·列文森的《儒教中國及其近代命運》(鄭大華、任菁譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2009年)，S.N.艾森斯塔得的《帝國的政治體系》(閻步克譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年)等。這樣簡單運用西方近代邏輯、理論評判中國傳統(tǒng)法律的論斷，卻有著很廣泛的影響。中國的一些學(xué)者也認為：古代中國的法律秩序是“非理性”的，卻又是“超穩(wěn)定系統(tǒng)”，具有“不斷重建”的恢復(fù)能力，(21)參見金觀濤：《在歷史的表象背后——對中國封建社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的探索》，成都：四川人民出版社，1984年。不僅延續(xù)了兩千多年，甚至在近現(xiàn)代這種“非理性”的規(guī)范模式還具有極強的生命力。以近代西方的邏輯和理論對古代中國傳統(tǒng)法律加以評判，必然導(dǎo)致對中國問題解讀的片面和非客觀。這種做法非但不能傳承傳統(tǒng)法律，反而抹煞了中國傳統(tǒng)法律的客觀面貌和文化根基。一旦喪失了歷史傳承，我們的現(xiàn)代法治建設(shè)也將失去文化基礎(chǔ)。正如一位學(xué)者所言：“中國法治的發(fā)展一旦喪失傳統(tǒng)的根基，以法律西化為主導(dǎo)的法治現(xiàn)代化不過是海市蜃樓，永遠可望而不可及；中國法學(xué)的發(fā)展一旦喪失話語的主體性，以理論西化為基調(diào)的法學(xué)繁榮不過是浮光掠影，難以維持長久。”(22)高鴻鈞：《先秦和秦朝法治的現(xiàn)代省思》，《中國法學(xué)》2003年第5期，第167-168頁。

每一個研究者研究的興趣和目的不同，但是作為一個學(xué)科整體，作為一個知識體系，法律史研究的目的就在于傳承和發(fā)展傳統(tǒng)法律。為了實現(xiàn)傳承和發(fā)展，法律史的研究可以分為三個連續(xù)的層次：“史實”的層面(是什么)，“根源”的層面(為什么)，“意義”的層面(價值取舍)。當(dāng)前的法律史研究成果，有很多僅僅注重史料和具體現(xiàn)象的研究，而忽視對傳統(tǒng)法律歷史根源的挖掘與對價值的探討。這種研究狀況制約了傳統(tǒng)法律的發(fā)展。有學(xué)者對此有著深刻的分析和反思，徐忠明認為：“首先, 歷史考據(jù) ——史料辨析與文獻整理，都是中國法律史‘現(xiàn)象’(史實)研究的基本前提；舍此，研究根本無法措手。其次，歷史現(xiàn)象背后的‘根源’的挖掘，也是中國法律史研究不可或缺的一個中介層次，談?wù)撝袊墒返囊饬x而不明根源無疑是緣木求魚，絕不可能。最后，歷史‘意義’的追問和詮釋,實乃中國法律史之為中國法律史的存在理由，它以史料考據(jù)與根源挖掘為基礎(chǔ), 又是發(fā)展與提升, 甚至可以這么說,對于意義的詮釋才是中國法律史研究的基本宗旨與最高境界?！?23)徐忠明：《關(guān)于中國法律史研究的幾點省思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第1期，第9頁。王志強指出：“20世紀(jì)，在海內(nèi)外，中國法律史的研究都經(jīng)歷了一個從無到有和在方法論上逐步轉(zhuǎn)換的過程，在研究取向上表現(xiàn)為從前期的大規(guī)模資料整理、譯介和考據(jù)并利用既有的西方話語系統(tǒng)加以整合的事實描述式研究，逐步發(fā)展到通過擴展學(xué)科視野對既有框架進行反思和重構(gòu)的理論闡釋式研究的漸進過程?！?24)王志強：《中國法律史學(xué)研究取向的回顧與前瞻》，中南財經(jīng)政法大學(xué)法律史研究所編：《中西法律傳統(tǒng)》(第二卷)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第80頁。就目前的研究現(xiàn)狀而言，仍體現(xiàn)出描述傳承的成果豐碩，闡釋發(fā)展的研究不足的特點。

三、未來的期待：闡釋建構(gòu)，貫通古今

從清末改法修律，到南京國民政府時期完成“六法全書”體系，皆以“參考古今，博稽中外”為原則，卻未能傳承傳統(tǒng)法律，而以混合繼受外國法為能事，致使數(shù)千年的法律傳統(tǒng)在近代化進程中發(fā)生斷裂。民國法學(xué)蔡樞衡對混合繼受曾有深刻批評，他說：“三十年來的中國法什九是在幼稚的法學(xué)知識和短時日的起草中產(chǎn)生出來的?！劣谕耆芍袊俗约浩鸩莸姆珊筒莅钢?，不必要的矛盾，不應(yīng)有的疏漏和可笑的穿鑿附會，也常?？梢园l(fā)現(xiàn)。三十年來，法學(xué)體系的每一部門中，都已或多或少發(fā)現(xiàn)了這類幼稚現(xiàn)象。今后的發(fā)現(xiàn)預(yù)料還可一天一天多起來?！?他還說：“三十年來的中國法，起初完全是在比較各國立法的氛圍中產(chǎn)生出來的。后來的立法理由中雖常常可以發(fā)現(xiàn)‘斟酌中國實際情況’的語句，事實上，實在沒有斟酌過什么，也沒有多少可以斟酌的資料。所以事實上依然沒有超出‘依從最新立法例’的境界。這種情形，從現(xiàn)象上看，比較的法例一多，采擇自然容易亂。結(jié)果不僅每一條文的繼承，不能和各該國家的學(xué)說、判例、歷史或批評之間取得聯(lián)絡(luò)，加以考慮。就是連條文和條文之間的關(guān)系，原則和例外間的境界，也不容易把握正確。因此，法規(guī)成立之后，解釋上?？砂l(fā)現(xiàn)主觀上出于立法者意料之外，客觀上近于笑話的矛盾，不平衡和不一致的現(xiàn)象。若從本質(zhì)上看，惟新是求的精神實在是無我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的反映?！?25)蔡樞衡：《近四十年中國法律及其意識批判》，《中國法理自覺的發(fā)展》，北京：清華大學(xué)出版社，2005年，第54、55頁。不可否認，對外國法律持續(xù)的繼受，所吸納的優(yōu)秀法律成果已成為現(xiàn)代法律的有機組成部分；但是，現(xiàn)代與傳統(tǒng)的文化斷裂，造成中國法律失去了與社會的內(nèi)在聯(lián)系，失去了文化的滋養(yǎng)，成為無根之木、無源之水，必然不能發(fā)揮應(yīng)有的治理功效，也喪失體系生長發(fā)展的能力。

經(jīng)歷了70年的發(fā)展，日益強大的中國，在現(xiàn)代化進程中重新面對“傳承與發(fā)展傳統(tǒng)法律”的問題，需要為現(xiàn)代法治尋根鑄魂。中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會以后，國家全面實施依法治國方略，實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程，對法律史學(xué)的發(fā)展提出了新的要求，提供了更多的支持。中國共產(chǎn)黨十九大報告中指出：“深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊含的思想觀念、人文精神、道德規(guī)范”，“結(jié)合時代要求繼承創(chuàng)新，讓中華文化展現(xiàn)出永久魅力和時代風(fēng)采?！?26)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，《人民日報》2017年10月28日，第1版。從系統(tǒng)客觀的史料出發(fā)，將法律史學(xué)研究成果創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新應(yīng)用于現(xiàn)代法律文化的培育，是學(xué)界同仁們的時代責(zé)任。2017年1月25日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》。該意見指出：中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化積淀著中華民族最深沉的精神追求，代表著中華民族獨特的精神標(biāo)識，是中華民族生生不息、發(fā)展壯大的豐厚滋養(yǎng)，是中國特色社會主義植根的文化沃土，是當(dāng)代中國發(fā)展的突出優(yōu)勢。該意見提出：到2025年，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展體系基本形成。法律文化是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，在全面推進依法治國實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的偉大事業(yè)中，需要學(xué)界同仁既要按照學(xué)術(shù)規(guī)律獨立開展研究，提供高質(zhì)量的研究成果，又加強團隊合作，在研究闡發(fā)、傳承轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新發(fā)展、傳播交流等方面協(xié)同推進，構(gòu)建堅守中華文化立場、傳承中華文化基因、滋養(yǎng)現(xiàn)代法治體系的法律史學(xué)。

首先要回到具體的史境中，講清楚什么是傳統(tǒng)法律，要講清楚傳統(tǒng)法律文化的體系樣式、構(gòu)成要素、演變機制、內(nèi)在價值，對中國傳統(tǒng)法律有客觀認識和本原的理解。為了講清楚什么是傳統(tǒng)法律，就需要系統(tǒng)收集、考證分析、甄別運用史料。歷史的真實與客觀性是以史料為前提的，史料的收集、考證、分析沒有止境，這就要求我們盡量回歸歷史本原，去除推測和臆想的成分。當(dāng)前，信息技術(shù)的發(fā)展對文獻的收集、運用產(chǎn)生深遠的影響，檔案資料、古籍史料、論文專著等都可以通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)文獻資源的信息化。在跨度數(shù)千年的文獻中，可以收集到大量的史料，可以獲得最新、最權(quán)威的史料考證，信息技術(shù)正在促成一種新型的、多元的法律史研究的產(chǎn)生。目前國家正在建設(shè)的“基本古籍法律分庫”已經(jīng)收錄將近2000種文獻資料，其內(nèi)容還會不斷豐富充實。在“講清楚”的層面，需要回歸傳統(tǒng)法律生成的歷史環(huán)境，以其固有概念加以表達，例如在《史記》中有“平準(zhǔn)書”，《漢書》以后的正史中有“食貨志”，近代有“民生”立法，在不同時代其稱謂不同，法律的樣態(tài)、功能、理念也有很大的差異。從客觀傳承的角度，不宜將其稱為“經(jīng)濟法”“行政法”，而應(yīng)該以固有的形態(tài)、稱謂加以復(fù)原呈現(xiàn)，并探究其不同稱謂下的社會歷史含義。

其次，通過傳統(tǒng)法律的運作、演變，闡釋挖掘其規(guī)范技術(shù)、規(guī)范功能、價值理念的內(nèi)在傳承與發(fā)展變化，將傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)化成建構(gòu)現(xiàn)代法律的資源。傳統(tǒng)法律的形態(tài)是歷史的，已經(jīng)失去現(xiàn)實的生命力了，可是在傳承演變過程中，其技術(shù)、功能、理念在演變發(fā)展中獲得生命力，對社會秩序的形成和維系具有持續(xù)性的意義。中國傳統(tǒng)法律在數(shù)千年的漫長傳承發(fā)展過程中，積淀形成了傳承的文化密碼，在發(fā)展中形成了持久的公平正義精神。傳承發(fā)展的傳統(tǒng)是具有生命力和現(xiàn)實意義的，誠如文化學(xué)者所言：“傳統(tǒng)是一個社會的文化遺產(chǎn)，是人類過去所創(chuàng)造的種種制度、信仰、價值觀念和行為方式等構(gòu)成的表意象征；它使代與代之間、一個歷史階段與另一個歷史階段之間保持了某種連續(xù)性和同一性，構(gòu)成了一個社會創(chuàng)造與再創(chuàng)造自己的文化密碼，并且給人類生存帶來了秩序和意義?！?27)傅鏗：《傳統(tǒng)、克里斯瑪和理性化——譯者序》，愛德華·希爾斯：《論傳統(tǒng)》，傅鏗、呂樂譯，上海：上海人民出版社，2014年，第2頁。我國當(dāng)代法治資源體系是由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)革命政權(quán)的法治傳統(tǒng)、中國傳統(tǒng)法律和近代以來繼受的外國法三個部分構(gòu)成的，中國傳統(tǒng)法律與中國社會有著內(nèi)在的聯(lián)系，是當(dāng)代法治體系發(fā)展的文化滋養(yǎng)。還以之前提到的“食貨制度”為例，在“說清楚”的基礎(chǔ)上還要闡釋建構(gòu)：平準(zhǔn)、食貨、民生，其名稱雖異，法律形態(tài)、規(guī)范范圍也不同，但其制度功能和價值理念卻是一脈相承的，是現(xiàn)代社會生存保障、工作經(jīng)營、財產(chǎn)配置、市場干預(yù)等保障生存諸制度的整合體系。唐朝杜佑所作《通典》將其列為國家首要制度，現(xiàn)代法治國家，何嘗不以民生制度為國家根本？古今國家制度功能與價值理念實則相通。

再次，在轉(zhuǎn)化、發(fā)展傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，貫通古今法律體系，用傳統(tǒng)法律智慧為當(dāng)代法治國家的建設(shè)提供歷史參照坐標(biāo)。歷史昭示我們，強大的國家都具有傳承不絕、不斷創(chuàng)新的文化支撐，人是傳承者，也是創(chuàng)新者，在連續(xù)的傳承中創(chuàng)新發(fā)展，“現(xiàn)代人正是去理解傳統(tǒng)的思想遺產(chǎn)，而不是去迷信?，F(xiàn)代人要求對歷史遺產(chǎn)古為今用，去蕪存菁，他們唾棄那種以為古人死人圣人的言論行為都是金科玉律的愚昧態(tài)度。現(xiàn)代人希望做傳統(tǒng)文化的主人、發(fā)揚光大者和革新派。現(xiàn)代人不肯俯首帖耳地跪倒在傳統(tǒng)精神之下，做奴隸、囚犯和盲信者，一句話，現(xiàn)代人比傳統(tǒng)人更理解歷史遺產(chǎn)的價值，更主動地賦予傳統(tǒng)以新的生命力和存在形式?！?28)殷陸君編譯：《人的現(xiàn)代化——心理、思想、態(tài)度、行為》，成都：四川人民出版社，1985年，第60頁。如果從考證的角度來看，《尚書》諸篇并非堯、舜、禹時期的實錄，附會了不少戰(zhàn)國時期的制度與理論；《周禮》也并非是周代的禮制，雖以西周為原型，卻帶有后人濃厚的理想化色彩?！渡袝贰吨芏Y》正是古人“貫通古今、托古改制”的作品，這種傳承發(fā)展的做法實際上推動了法律的發(fā)展，形成了一脈相承卻生生不息的中華文明。對于中國法律問題，既要真正了解傳統(tǒng)與歷史，又要真正理解轉(zhuǎn)型中的中國面臨的現(xiàn)實法律問題，以歷史和現(xiàn)實的態(tài)度把握中國傳統(tǒng)法律的貫通與融合，為今天的法治建設(shè)貢獻法律史學(xué)者的智識和力量。如學(xué)者所言：“借歷史之光洞見現(xiàn)實問題”，(29)尤陳?。骸缎路墒啡绾慰赡堋绹闹袊墒费芯啃聞酉蚣捌鋯⑹尽?，《開放時代》2008年第6期，第70頁?！傲η髲臍v史流變中探究出普遍意義，甚至從往昔的經(jīng)驗里厘定出某些現(xiàn)代文明秩序中一般性的原則和規(guī)律，以便為當(dāng)代的法律文明提供必要的參照視境和有益的建設(shè)資源”。(30)胡旭晟：《描述性的法史學(xué)與解釋性的法史學(xué)——我國法史研究新格局評析》，《法律科學(xué)》1998年第6期，第40頁。《尚書》有言：“人心惟危，道心惟微；惟精惟一，允執(zhí)厥中”；(31)《尚書·大禹謨》?！稌x書·刑法志》繼續(xù)發(fā)揚了“允執(zhí)厥中”的治道：“刑罰不茍務(wù)輕，務(wù)其中也”，“載籍也者，決嫌疑，明是非，賞刑之宜，允執(zhí)厥中，俾后之人永有鑒焉”。(32)《晉書·刑法志》?！稌x書·刑法志》的監(jiān)修者恰好是唐律的制定者房玄齡。在后來的唐律五百條中，體現(xiàn)了“中”的價值理念，可以說“中”是中國傳統(tǒng)法中“貫通古今”的核心價值之一。古人之“中”，即我們當(dāng)代之“公平正義”。

清末以來中國深受列強欺凌，已經(jīng)喪失了文化自信，喪失了對傳統(tǒng)的客觀認識，“往時研究中國近代史學(xué)者，在分析現(xiàn)代化問題中，很能注意中國保守思想之深厚，與保守勢力之強大。追根究底，往往歸因于儒家思想之頑固，以為這是妨礙改革阻滯進步的根核。尤可注意者，是這種推論已形成為現(xiàn)代政治、社會、經(jīng)濟等問題的解釋管鑰，構(gòu)成一種推因的共同公式。人們可以很省力地拿儒家保守作為結(jié)論。至于有誰真正弄懂儒家的大致內(nèi)容與性質(zhì)，恐怕也頗成疑問”。(33)王爾敏：《中國近代思想史論續(xù)集》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2005年，第17-18頁。今天，我們要“貫通古今”，最重要的是在紛繁復(fù)雜的史料、各種闡釋理論中，構(gòu)建一個通覽古今的“法律觀”：法律是傳承發(fā)展的結(jié)果，法律之良窳端在傳統(tǒng)的傳承發(fā)展。