名稱(chēng)之辯：將值班律師改名為值班辯護(hù)人的立法建議

在2014年刑事案件速裁程序試點(diǎn)、2016年認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)中，試點(diǎn)地區(qū)實(shí)行了法律援助值班律師制度，這一做法被2018年刑事訴訟法吸納。從現(xiàn)有的關(guān)于值班律師的法律規(guī)定來(lái)看，值班律師的職責(zé)被定位為法律幫助，性質(zhì)上是區(qū)分于辯護(hù)律師的特殊法律幫助人，這樣的規(guī)定并不利于發(fā)揮值班律師的作用，也沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的設(shè)立目的。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在肯定值班律師制度積極效應(yīng)的前提下，認(rèn)識(shí)到該制度的不足，從而在今后的立法中加以完善。

本文在梳理相關(guān)法律規(guī)定以及分析值班律師的法律基礎(chǔ)后認(rèn)為，值班律師應(yīng)當(dāng)具有辯護(hù)人身份，并首次提出，值班律師應(yīng)當(dāng)改名為“值班辯護(hù)人”，是與委托辯護(hù)人、指定辯護(hù)人并列的第三種辯護(hù)人。同時(shí)，“值班辯護(hù)人”的職責(zé)和權(quán)利應(yīng)當(dāng)以其在“值班”的崗位上能夠完成為限。

一、值班律師法律規(guī)范的沿革和問(wèn)題

值班律師制度起源于2006年我國(guó)與聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)署在河南試點(diǎn)的“法律援助值班律師制度”。2014年，中央深化體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組將“在法院、看守所設(shè)置法律援助值班律師辦公室”作為司法體制改革的內(nèi)容。[注]《推進(jìn)“刑事速裁程序”試點(diǎn)工作 完善值班律師制度》，http:∥china.huanqiu.com/hot/2017-06/10921076.html?？梢哉f(shuō)，值班律師制度的產(chǎn)生既有現(xiàn)實(shí)的需求，也是追仿國(guó)際已有做法的結(jié)果。

2014年6月23日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)《關(guān)于授權(quán)最高人民法院最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》，以此為依據(jù)，2014年8月22日，最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》首次在司法文件中設(shè)計(jì)了值班律師制度。[注]《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》)第4條規(guī)定：“建立法律援助值班律師制度，法律援助機(jī)構(gòu)在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師。犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)?zhí)峁┓稍?，?yīng)當(dāng)為其指派法律援助值班律師。”這一設(shè)計(jì)雖有開(kāi)創(chuàng)性，但并沒(méi)有明確值班律師制度的具體內(nèi)容、性質(zhì)、服務(wù)環(huán)節(jié)。各試點(diǎn)地區(qū)在抽象的指導(dǎo)性條款之下，紛紛探索發(fā)布本地的值班律師規(guī)范性文件。但是，由于試點(diǎn)規(guī)范文本簡(jiǎn)單，對(duì)值班律師的性質(zhì)、職能表述抽象，因而出現(xiàn)了各種實(shí)際樣態(tài)。

2014年10月23日，黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。為貫徹十八屆四中全會(huì)“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的精神，2016年9月3日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在18個(gè)城市開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)。2016年11月16日，最高司法機(jī)關(guān)制定并實(shí)施了《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》，其中第5條規(guī)定了提供值班律師的條件、值班律師的職能，[注]《辦法》第5條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)可以根據(jù)人民法院、看守所實(shí)際工作需要，通過(guò)設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師、及時(shí)安排值班律師等形式提供法律幫助。人民法院、看守所應(yīng)當(dāng)為值班律師開(kāi)展工作提供便利工作場(chǎng)所和必要辦公設(shè)施，簡(jiǎn)化會(huì)見(jiàn)程序，保障值班律師依法履行職責(zé)。犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，沒(méi)有辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律咨詢(xún)、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)法律援助的權(quán)利。符合應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)條件的，依法通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。”第8條、第10條規(guī)定，在偵查和公訴過(guò)程中應(yīng)當(dāng)“聽(tīng)取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人或者值班律師的意見(jiàn)”。

在上述規(guī)定中，對(duì)于值班律師“應(yīng)當(dāng)保障”“應(yīng)當(dāng)告知”“應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取”等用語(yǔ)表明，保障犯罪嫌疑人或者被告人獲得值班律師幫助、聽(tīng)取辯護(hù)律師或者值班律師意見(jiàn)，都是強(qiáng)制性的?！掇k法》同時(shí)明確了幾個(gè)問(wèn)題：一是在性質(zhì)上，值班律師不是普通辯護(hù)律師，因?yàn)樵撘?guī)定明確，“符合應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)條件的，依法通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”。第二，值班律師法律幫助的目的是“確保其了解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰”。第三，值班律師法律幫助的內(nèi)容是“提供法律咨詢(xún)、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助”。第四，值班律師的權(quán)利除了前述法律幫助的內(nèi)容外，還可以向偵查、公訴機(jī)關(guān)提供意見(jiàn)。第五，“簡(jiǎn)化會(huì)見(jiàn)程序”表明值班律師有會(huì)見(jiàn)權(quán)。實(shí)際上，沒(méi)有會(huì)見(jiàn)權(quán)就無(wú)法進(jìn)行“提供法律咨詢(xún)”等幫助。但是該文件沒(méi)有對(duì)值班律師是否有閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)進(jìn)行明確，因此引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的猜測(cè)。

最高司法機(jī)關(guān)于2016年10月11日發(fā)布并實(shí)施《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見(jiàn)》，《意見(jiàn)》第20條明確：值班律師的值班地點(diǎn)是看守所和人民法院，職能是“提供法律幫助”。[注]《意見(jiàn)》第20條規(guī)定：“建立法律援助值班律師制度，法律援助機(jī)構(gòu)在看守所、人民法院派駐值班律師，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。完善法律援助制度，健全依申請(qǐng)法律援助工作機(jī)制和辦案機(jī)關(guān)通知辯護(hù)工作機(jī)制。對(duì)未履行通知或者指派辯護(hù)職責(zé)的辦案人員，嚴(yán)格實(shí)行責(zé)任追究?！庇捎谶@一文件主題并非值班律師問(wèn)題，只是作為權(quán)利保障措施附帶提出實(shí)現(xiàn)以審判為中心的訴訟改革需要值班律師維護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利，所以也沒(méi)有對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性回應(yīng)。

2017年8月28日，為了將前述文件中的值班律師制度規(guī)范化、具體化，最高司法機(jī)關(guān)實(shí)施了《關(guān)于開(kāi)展法律援助值班律師工作的意見(jiàn)》[注]《意見(jiàn)》第1條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)在人民法院、看守所派駐值班律師，為沒(méi)有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律幫助?！钡?條規(guī)定：“法律援助值班律師應(yīng)當(dāng)依法履行下列工作職責(zé)：(一)解答法律咨詢(xún)。(二)引導(dǎo)和幫助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近親屬申請(qǐng)法律援助，轉(zhuǎn)交申請(qǐng)材料。(三)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)中，為自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨詢(xún)、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助，對(duì)檢察機(jī)關(guān)定罪量刑建議提出意見(jiàn)，犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)應(yīng)當(dāng)有值班律師在場(chǎng)。(四)對(duì)刑訊逼供、非法取證情形代理申訴、控告。(五)承辦法律援助機(jī)構(gòu)交辦的其他任務(wù)。法律援助值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)。符合法律援助條件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申請(qǐng)或通知由法律援助機(jī)構(gòu)為其指派律師提供辯護(hù)?！辈⑦M(jìn)一步明確三個(gè)問(wèn)題：一是值班律師不是普通的指定辯護(hù)律師，因?yàn)椤胺稍蛋嗦蓭煵惶峁┏鐾マq護(hù)服務(wù)”；二是值班律師是法律援助制度的一部分，“為沒(méi)有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律幫助”；第三，值班律師的工作職責(zé)是解答法律咨詢(xún)等，此意見(jiàn)對(duì)其職責(zé)作出寬泛的兜底規(guī)定，即“承辦法律援助機(jī)構(gòu)交辦的其他任務(wù)”。

同時(shí)，該意見(jiàn)還對(duì)法律援助值班律師運(yùn)行模式、援助工作站建設(shè)、值班律師選任、值班方式、工作標(biāo)準(zhǔn)以及紀(jì)律等方面作出了規(guī)定。《關(guān)于開(kāi)展法律援助值班律師工作的意見(jiàn)》是迄今為止關(guān)于值班律師制度最全面、最完善的文件，2018年刑事訴訟法出臺(tái)后，它仍然有效。

2017年10月11日，最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺(tái)并實(shí)施《關(guān)于開(kāi)展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》，該辦法對(duì)指定辯護(hù)和委托辯護(hù)的律師與值班律師做出區(qū)分，值班律師只能提供法律幫助。[注]該辦法第2條規(guī)定：“適用簡(jiǎn)易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣桓嫒藳](méi)有辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助。在法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師或者被告人委托的律師為被告人提供辯護(hù)前，被告人及其近親屬可以提出法律幫助請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助。”第3條規(guī)定：“人民法院自受理案件之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人以及獲得值班律師法律幫助。”這一文件容易讓人產(chǎn)生的錯(cuò)覺(jué)是：值班律師不是辯護(hù)人，因而其工作不具備辯護(hù)的性質(zhì)。

2018年10月26日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了關(guān)于修改刑事訴訟法的決定，2018年刑事訴訟法用三個(gè)條款規(guī)定了值班律師制度，這是最新、最權(quán)威的立法，在規(guī)范的位階上應(yīng)當(dāng)高于以前的規(guī)定，但其內(nèi)容只是對(duì)值班律師已有實(shí)踐的肯定和總結(jié)。刑事訴訟法第36條規(guī)定了值班律師制度，[注]刑事訴訟法第36條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場(chǎng)所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒(méi)有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢(xún)、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見(jiàn)等法律幫助。”但在值班律師的性質(zhì)上，并未進(jìn)一步明確其與普通辯護(hù)律師的差別，在其職責(zé)上，沿用了提供法律幫助這一規(guī)定，具體的幫助內(nèi)容上也采用了列舉+兜底條款的方式，并未明確界定其職能。

刑事訴訟法第173條規(guī)定，“人民檢察院在審查所有案件中都應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)人或者值班律師的意見(jiàn)；在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，還應(yīng)當(dāng)就涉及認(rèn)罪認(rèn)罰的相關(guān)特殊問(wèn)題聽(tīng)取辯護(hù)人或者值班律師意見(jiàn)”。第174條規(guī)定，“犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)，應(yīng)當(dāng)有辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)”。另外，刑事訴訟法在“第一審程序”這一章新增加了第四節(jié)“速裁程序”部分，這一部分并沒(méi)有再提到值班律師，但是刑事訴訟法第222條規(guī)定：“被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序”。這意味著，適用速裁程序要以被告人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，所以，速裁程序當(dāng)然適用認(rèn)罪認(rèn)罰案件中關(guān)于值班律師的所有規(guī)定。不過(guò)，幫助的內(nèi)容增加了幫助被告人理性、自愿選擇同意適用速裁程序。從新刑事訴訟法的四個(gè)涉及值班律師的條款來(lái)看，值班律師具有三項(xiàng)職責(zé)：

第一，為認(rèn)罪認(rèn)罰的嫌疑人提供法律幫助。犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)聽(tīng)取辯護(hù)人或者值班律師的意見(jiàn)。[注]刑事訴訟法第173條規(guī)定：犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，聽(tīng)取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對(duì)下列事項(xiàng)的意見(jiàn)，并記錄在案：(一)涉嫌的犯罪事實(shí)、罪名及適用的法律規(guī)定；(二)從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；(三)認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序；(四)其他需要聽(tīng)取意見(jiàn)的事項(xiàng)。

第二，嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)時(shí)，值班律師在場(chǎng)并為其提供法律幫助。

第三，在速裁程序中提供前述兩種法律幫助并幫助被告人理性、自愿選擇同意適用速裁程序。

值班律師制度的不斷完善，可以使犯罪嫌疑人、被告人及時(shí)獲得法律幫助，合法權(quán)益得到保障。通過(guò)值班律師保障認(rèn)罪認(rèn)罰的真實(shí)性與自愿性，保障實(shí)體公正與程序公正的實(shí)現(xiàn)。雖然截至2018年刑事訴訟法頒布之時(shí)，關(guān)于值班律師的情況仍然缺乏官方的、全國(guó)性的統(tǒng)計(jì)，但從個(gè)別地區(qū)的情況來(lái)看，這一制度正處于蓬勃發(fā)展時(shí)期。河南省42家看守所、54家縣級(jí)以上人民法院均已設(shè)立法律援助工作站，參與值班的律師達(dá)300多人次。[注]于瑞榮：《值班律師制度——打通法律援助“最后一公里”》，http:∥qh.people.com.cn/n2/2018/1028/c182775-32211221.html。在值班律師制度研討會(huì)上，[注]譚世貴、賴(lài)建平：《“刑事訴訟制度改革背景下值班律師制度的構(gòu)建”研討會(huì)綜述》，《中國(guó)司法》2017年第6期，第24頁(yè)。各方面專(zhuān)家對(duì)其給予高度評(píng)價(jià)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，在試點(diǎn)結(jié)束、新刑事訴訟法正式實(shí)施之后，值班律師制度的未來(lái)發(fā)展應(yīng)當(dāng)會(huì)走上一條常態(tài)化、正規(guī)化之路。

值班律師制度是一種國(guó)際通行的法律援助模式，在中國(guó)創(chuàng)始的時(shí)間已過(guò)去13年，但在司法改革已經(jīng)波瀾壯闊，現(xiàn)實(shí)需求也十分迫切的情況下，立法和司法文件仍未對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題作出必要的回應(yīng)，以致出現(xiàn)各地司法部門(mén)疑惑不斷、學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議不休的局面。

概括而言，規(guī)范的漏洞和問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是值班律師的性質(zhì)界定不明。作為法律援助人，值班律師究竟是不是辯護(hù)人的一種？如果不是，是不是一種獨(dú)立的法律幫助律師？如果是辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)屬于什么類(lèi)型的辯護(hù)人，與中國(guó)刑事訴訟法傳統(tǒng)上的指定辯護(hù)人有什么區(qū)別？二是值班律師的職能劃分不清。值班律師應(yīng)當(dāng)有什么樣的職能？這些職能產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么？上述二者都值得進(jìn)一步追問(wèn)。

二、規(guī)范漏洞引起的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議和實(shí)踐問(wèn)題

由于法律上的不明確，目前學(xué)界對(duì)值班律師是否具有“辯護(hù)人”身份、是否完全享有辯護(hù)人權(quán)利兩個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議。雖然有些爭(zhēng)議發(fā)生在新刑事訴訟法實(shí)施之前，但因新刑事訴訟法僅僅整合了原來(lái)的司法文件規(guī)定，而沒(méi)有對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題加以解決，所以，這些爭(zhēng)議仍然是存在的。正如姚莉指出，值班律師參與效果的核心問(wèn)題是：“值班律師究竟是不是辯護(hù)律師？”[注]姚莉:《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師的角色與功能》，《法商研究》2017年第6期，第44頁(yè)。學(xué)界對(duì)此眾說(shuō)紛紜。

部分學(xué)者認(rèn)為值班律師是辯護(hù)人。閔春雷認(rèn)為，只有承認(rèn)值班律師是辯護(hù)律師，才能實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。[注]閔春雷：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的有效辯護(hù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期，第31頁(yè)。程衍指出，只有值班律師享有辯護(hù)人的權(quán)利，才能夠全面了解案情，進(jìn)而權(quán)衡認(rèn)罪、認(rèn)罰的價(jià)值。[注]程衍：《論值班律師制度的價(jià)值與完善》，《法學(xué)雜志》2017年第4期，第121頁(yè)。謝佑平認(rèn)為，值班律師是落實(shí)憲法規(guī)定的辯護(hù)權(quán)的前提，應(yīng)該賦予值班律師辯護(hù)的職能。[注]譚世貴、賴(lài)建平：《“刑事訴訟制度改革背景下值班律師制度的構(gòu)建”研討會(huì)綜述》，《中國(guó)司法》2017年第6期，第24頁(yè)。賈志強(qiáng)指出，值班律師角色定位為辯護(hù)人是落實(shí)值班律師制度的基礎(chǔ)。[注]賈志強(qiáng)：《論“認(rèn)罪認(rèn)罰案件”中的有效辯護(hù)》，《政法論壇》2018年第2期，第171頁(yè)。以上學(xué)者認(rèn)為值班律師就是辯護(hù)律師的一種，應(yīng)當(dāng)擁有辯護(hù)律師的權(quán)利。但遺憾的是，學(xué)者們的論證從“需要”和“意義”兩方面出發(fā)，沒(méi)有說(shuō)明值班律師與辯護(hù)律師在本質(zhì)上相同的理論依據(jù)，對(duì)現(xiàn)有規(guī)范為什么要將其與一般辯護(hù)人區(qū)分、國(guó)外類(lèi)似制度的定位也沒(méi)有正面回答，并得出值班律師就是辯護(hù)人的結(jié)論。盡管筆者同意這一觀點(diǎn)，但認(rèn)為其結(jié)論過(guò)于簡(jiǎn)單，沒(méi)有解釋現(xiàn)有規(guī)范與傳統(tǒng)援助律師區(qū)分的原因，缺乏足夠的說(shuō)服力。

部分學(xué)者認(rèn)為值班律師不應(yīng)當(dāng)具有辯護(hù)人地位，具體理由如下：一是缺乏法律授權(quán)，現(xiàn)有的規(guī)范性文件將值班律師的角色定位為“法律幫助者”而非辯護(hù)人。[注]祁彪：《激辯值班律師制度系列報(bào)道之一：值班律師制度建設(shè)進(jìn)入快車(chē)道》，http:∥www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2017-07-05/content-1278607.html。有人對(duì)最高人民法院《關(guān)于開(kāi)展法律援助值班律師工作的意見(jiàn)》第2條第2款[注]《關(guān)于開(kāi)展法律援助值班律師工作的意見(jiàn)》第2條第2款規(guī)定：“法律援助值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)。符合法律援助條件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申請(qǐng)或通知由法律援助機(jī)構(gòu)為其指派律師提供辯護(hù)。”進(jìn)行解讀，認(rèn)為這個(gè)規(guī)定禁止值班律師從事出庭辯護(hù)服務(wù)，可以證明和說(shuō)明值班律師不是辯護(hù)律師。[注]姚莉：《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師的角色與功能》，《法商研究》2017年第6期，第45頁(yè)。二是在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，值班律師更多體現(xiàn)的是一種前置性法律幫助，發(fā)揮的是監(jiān)督和見(jiàn)證的作用，只能提供應(yīng)急的法律幫助。與辯護(hù)律師相比，值班律師是一次性、一站式的，其職能就是為犯罪嫌疑人、被告人提供“法律幫助”。三是保證有效辯護(hù)的主要方式在于擴(kuò)大強(qiáng)制性指定辯護(hù)的范圍，而不能依賴(lài)值班律師。[注]譚世貴、賴(lài)建平：《“刑事訴訟制度改革背景下值班律師制度的構(gòu)建”研討會(huì)綜述》，《中國(guó)司法》2017年第6期，第24頁(yè)。以上論述從法律依據(jù)、域外借鑒、可能發(fā)揮的作用等方面論證了值班律師的非辯護(hù)人化。認(rèn)為值班律師不應(yīng)當(dāng)具有辯護(hù)人地位的觀點(diǎn)，看到了值班律師的獨(dú)特作用，但沒(méi)有深入認(rèn)識(shí)到值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的本質(zhì)，也沒(méi)有分析立法者限制值班律師權(quán)利的具體內(nèi)容和原因。

從上述兩方觀點(diǎn)來(lái)看，支持值班律師辯護(hù)人化者，從應(yīng)然狀態(tài)分析值班律師的性質(zhì)；否定值班律師辯護(hù)人化者則從現(xiàn)有法律規(guī)范方面進(jìn)行分析?？梢钥闯?，值班律師制度存在應(yīng)然和實(shí)然的差異，理應(yīng)在后續(xù)規(guī)定中加以注意。

隨著試點(diǎn)的推進(jìn)，值班律師制度在職責(zé)定位、運(yùn)行機(jī)制和管理等方面暴露出許多亟待解決的問(wèn)題。雖然學(xué)界對(duì)于值班律師的性質(zhì)及其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利進(jìn)行了廣泛爭(zhēng)論與分析，但因?yàn)槲覈?guó)是成文法國(guó)家，所有的法律行為必須于法有據(jù)，值班律師只能依據(jù)現(xiàn)行法律行使權(quán)利。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來(lái)看，值班律師本質(zhì)上是為犯罪嫌疑人、被告人服務(wù)的。設(shè)立值班律師的價(jià)值初衷在于保證犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的真實(shí)性和自愿性，防止公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用權(quán)力損害犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益。但值班律師并不具有辯護(hù)人身份直接影響了值班律師發(fā)揮積極作用。具體表現(xiàn)在以下方面：

第一，難以保證法律幫助質(zhì)量。值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的價(jià)值取向似乎更加偏向于效率，因此他們?cè)谔峁┓勺稍?xún)等服務(wù)時(shí)，往往會(huì)側(cè)重于向犯罪嫌疑人講解該項(xiàng)制度的“好處”以勸服他們盡快認(rèn)罪認(rèn)罰并在他們簽署具結(jié)書(shū)的時(shí)候見(jiàn)證，有時(shí)候只花費(fèi)很短的時(shí)間就能“解決”一個(gè)案件。除了值班律師的權(quán)利有限等原因，有的值班律師會(huì)將這項(xiàng)工作當(dāng)成任務(wù)甚至是負(fù)擔(dān)去對(duì)待，很難形成責(zé)任感，值班律師的勤勉義務(wù)大打折扣。大部分犯罪嫌疑人并不十分了解法律，對(duì)于其涉嫌的罪名也知之甚少，此時(shí)咨詢(xún)值班律師對(duì)于他們正確認(rèn)識(shí)行為是否構(gòu)成犯罪具有至關(guān)重要的作用。若值班律師怠于履行法律幫助義務(wù)而注重介紹認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對(duì)其量刑的優(yōu)勢(shì)，可能會(huì)使犯罪嫌疑人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而錯(cuò)誤認(rèn)罪認(rèn)罰。我國(guó)認(rèn)罪認(rèn)罰制度中并沒(méi)有要求犯罪嫌疑人放棄上訴權(quán)，若犯罪嫌疑人在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)后認(rèn)為自己無(wú)罪從而上訴，也會(huì)浪費(fèi)司法資源。

第二，無(wú)法發(fā)揮監(jiān)督者作用。根據(jù)2018年刑事訴訟法，嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署具結(jié)書(shū)。但從試點(diǎn)期間的情況來(lái)看，這一規(guī)定是為了保證犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和真實(shí)性，值班律師本應(yīng)是一監(jiān)督者角色。有學(xué)者擔(dān)心值班律師制度這一監(jiān)督機(jī)制可能異化為對(duì)程序違法行為“背書(shū)”的合作機(jī)制，違背值班律師制度的初衷。[注]姚莉：《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師的角色與功能》，《法商研究》2017年第6期，第49頁(yè)。筆者認(rèn)為，這可能導(dǎo)致值班律師設(shè)置目的上的異化，值班律師大多只是在具結(jié)書(shū)上簽字，實(shí)質(zhì)上側(cè)重于充當(dāng)偵查機(jī)關(guān)程序合法的見(jiàn)證人，而非以服務(wù)犯罪嫌疑人為目的。

有的地方性規(guī)定已經(jīng)意識(shí)到了前述缺陷并突破了全國(guó)性規(guī)定?！吨貞c市檢察機(jī)關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細(xì)則》第11條規(guī)定：“值班律師為提供法律幫助的需要，申請(qǐng)查閱案卷材料的，參照辯護(hù)律師閱卷的相關(guān)法律規(guī)定辦理。”《試點(diǎn)辦法》及2018年刑事訴訟法都沒(méi)有明確值班律師的權(quán)利是否與辯護(hù)律師的權(quán)利相同?！吨貞c市檢察機(jī)關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，值班律師通過(guò)行使閱卷權(quán)等訴訟權(quán)利，幫助被追訴人全面了解案情、權(quán)衡利弊，就認(rèn)罪認(rèn)罰的相關(guān)問(wèn)題與被追訴人展開(kāi)有針對(duì)性的專(zhuān)業(yè)的分析和討論，以彌補(bǔ)被追訴人這種信息的不對(duì)稱(chēng)，實(shí)際上已經(jīng)擁有辯護(hù)律師的絕大部分權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)注意的是，地方性改革往往從辦理案件的實(shí)踐需要出發(fā)，更多的是經(jīng)驗(yàn)得出的“直覺(jué)”和辦案中辯方壓力和要求的結(jié)果，因?yàn)橹挥惺谟柚蛋嗦蓭熼喚頇?quán)才能解決法律幫助中的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。但是，只要值班律師的性質(zhì)問(wèn)題沒(méi)有解決，權(quán)限問(wèn)題就不能徹底解決。由于國(guó)家性規(guī)范對(duì)值班律師定位的模糊性，賦予了值班律師閱卷權(quán)后，地方規(guī)范的制定者無(wú)法回答值班律師是否是辯護(hù)人的問(wèn)題，更無(wú)法回答值班律師是否還應(yīng)當(dāng)有調(diào)查權(quán)等問(wèn)題。

三、國(guó)外值班律師的性質(zhì)和職責(zé)

國(guó)外值班律師制度可以追溯到20世紀(jì)七八十年代，其運(yùn)行時(shí)間較長(zhǎng)，發(fā)展較為完善。習(xí)近平總書(shū)記強(qiáng)調(diào)：“法治是人類(lèi)文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對(duì)于各國(guó)國(guó)家治理和社會(huì)治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果。但是學(xué)習(xí)借鑒不等于簡(jiǎn)單的拿來(lái)主義?！盵注]習(xí)近平：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國(guó)論述摘編》，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2015年，第32頁(yè)。全面了解國(guó)外值班律師的性質(zhì)及職責(zé)是我國(guó)進(jìn)行有益借鑒的前提，因此，分析國(guó)外關(guān)于值班律師制度的規(guī)定，還原域外值班律師性質(zhì)的真相便顯得十分必要。

(一)英國(guó)值班律師是“從事辯護(hù)的事務(wù)律師”

值班律師制度始于英國(guó)。1972年，英國(guó)布里斯托市在治安法院設(shè)置免費(fèi)法律咨詢(xún)律師。1982年通過(guò)《法律援助法》以國(guó)家立法的形式確立了國(guó)家值班律師制度。[注]J．David Hirschel & William Wakefield，Criminal Justice in England and the United States，Santa Barbara:Praeger Publishers Inc,1995，p.175．

根據(jù)庭審程序，英國(guó)的法律援助主要分為三個(gè)層次：皇家刑事法院、治安法院以及偵查階段，只有后兩階段才存在值班律師提供法律幫助服務(wù)的情形。

英國(guó)現(xiàn)存兩種法律援助方式：值班律師提供法律幫助、其他法律援助律師提供辯護(hù)。在治安法院初次聆訊時(shí)，沒(méi)有委托律師的被告人有權(quán)獲得值班律師的幫助，值班律師只參與初次聆訊。被告人可以在開(kāi)庭前向值班律師咨詢(xún)法律問(wèn)題；庭審后，可以要求值班律師對(duì)法庭裁判進(jìn)行講解、了解救濟(jì)權(quán)利和途徑。[注]麥名慧：《我國(guó)法律援助值班律師制度初探》，碩士學(xué)位論文，暨南大學(xué)，2018年，第26頁(yè)。此時(shí)，不進(jìn)行經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的審查，但需要根據(jù)案件的具體情況以及被告人的實(shí)際情形，考量被告人的案件是否符合司法利益標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)預(yù)定的值班表，值班律師從9:30到16:00到治安法院值班，無(wú)論值班時(shí)段是否有案件需要提供法律幫助，值班律師均按約350英鎊每天的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。之后，被告人面臨三種選擇：一是符合法律援助條件獲得法律援助律師，二是自行委托辯護(hù)律師，三是在沒(méi)有律師協(xié)助的情況下接受調(diào)查或?qū)徟小?/p>

在偵查階段，任何受到羈押的犯罪嫌疑人有權(quán)獲得免費(fèi)的值班律師的建議和幫助。這一階段，值班律師提供的服務(wù)被稱(chēng)為“警察局的咨詢(xún)和幫助”(Police Station Advice and Assistance)。只要犯罪嫌疑人提出請(qǐng)求，即視為符合司法利益標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)需經(jīng)濟(jì)困難審查。如果犯罪嫌疑人需要值班律師的幫助，警察局會(huì)聯(lián)系“從事辯護(hù)的事務(wù)律師電話(huà)中心”(Defence Solicitor Call Centre, DSCC)。之后，事務(wù)律師電話(huà)中心將安排值班律師為其提供法律幫助。值班律師可以通過(guò)與警方調(diào)查人員交談，了解犯罪嫌疑人涉案的基本情況、警方已經(jīng)掌握的事實(shí)和證據(jù)等。各地法律援助機(jī)構(gòu)會(huì)制作值班律師值班表，以保證一年365天、一天24小時(shí)都有值班律師隨時(shí)到警察局提供法律幫助服務(wù)。根據(jù)地區(qū)差異，事務(wù)律師提供此類(lèi)值班律師服務(wù)的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)大概是144英鎊到301英鎊不等。在例外情況下，如嫌疑人羈押時(shí)間較長(zhǎng)，事務(wù)律師可以在預(yù)定值班律師費(fèi)用外，申請(qǐng)按固定的小時(shí)費(fèi)率收取額外報(bào)酬(該付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由法律援助機(jī)構(gòu)根據(jù)倫敦或全國(guó)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，大概每小時(shí)56或52英鎊左右)。[注]《中國(guó)政法大學(xué)國(guó)家法律援助研究院專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)赴英國(guó)考察值班律師制度》,http:∥www.sohu.com/a/280880695711028。

由于值班律師的幫助對(duì)象眾多且不特定，因此只能向犯罪嫌疑人、被告人提供咨詢(xún)意見(jiàn)。從英國(guó)值班律師的情況來(lái)看，值班律師作為辯護(hù)律師的性質(zhì)是明確的，其作為值班崗位應(yīng)當(dāng)完成的服務(wù)也有義務(wù)性規(guī)定。英國(guó)值班律師不能出庭參與審判，但很顯然，這不僅是由其值班律師崗位決定的，也由其作為律師的特殊種類(lèi)所決定，因?yàn)槭聞?wù)律師本身不能是出庭律師。

(二)加拿大值班律師擁有參加庭審?fù)獾乃修q護(hù)權(quán)

加拿大最高法院在威廉·布里奇斯(William Brydges)訴女王一案中，[注]William Brydges v.Her Majesty the Queen.1990,1 S.C.R．確認(rèn)了被追訴人獲得值班律師的幫助是一項(xiàng)憲法性權(quán)利。加拿大的值班律師分三類(lèi)：全天候電話(huà)咨詢(xún)值班律師、法院值班律師和其他值班律師。加拿大值班律師的職責(zé)有：告知犯罪嫌疑人相關(guān)法庭程序事項(xiàng)；告知其案件可能的法律后果；與犯罪嫌疑人交流，了解案情；為犯罪嫌疑人提供有罪辯護(hù)或無(wú)罪辯護(hù)的建議；查閱偵查機(jī)關(guān)出具的調(diào)查報(bào)告并告知犯罪嫌疑人具體內(nèi)容；幫助犯罪嫌疑人申請(qǐng)延期；若犯罪嫌疑人做有罪辯護(hù)，值班律師將代理犯罪嫌疑人與法官協(xié)商，確定其應(yīng)受何種處罰；也可以幫助犯罪嫌疑人申請(qǐng)法律援助。若犯罪嫌疑人做無(wú)罪辯護(hù)，則值班律師無(wú)權(quán)代理犯罪嫌疑人參加法庭審判。[注]郭婕：《法律援助值班律師制度比較研究》，《中國(guó)司法》2008年第2期，第102頁(yè)。此外，在保釋庭審程序中，法律強(qiáng)制性規(guī)定值班律師必須參加，以保證保釋聽(tīng)審程序的合法性；當(dāng)檢察官作出不予保釋決定時(shí)，值班律師可代表犯罪嫌疑人與檢察官進(jìn)行溝通，以期得到保釋機(jī)會(huì)。[注]麥名慧：《我國(guó)法律援助值班律師制度初探》，第29頁(yè)。

除了無(wú)權(quán)代理犯罪嫌疑人參加法庭審判，加拿大值班律師幾乎擁有與辯護(hù)律師相同的權(quán)利。值班律師在偵查階段就可以參與，能夠及時(shí)為犯罪嫌疑人提供法律幫助，保障犯罪嫌疑人權(quán)益。值班律師職責(zé)明確，能夠起到監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為的作用，防止偵查機(jī)關(guān)違法取證。同時(shí)，由于法律強(qiáng)制性規(guī)定值班律師必須參加保釋庭審程序，說(shuō)明律師是否出庭并非值班律師的標(biāo)志?？梢哉f(shuō)，這種特殊的出庭也是一種特殊的“值班”，是法律設(shè)定的特殊值班職責(zé)，充分說(shuō)明了加拿大值班律師的辯護(hù)律師性質(zhì)。

(三)日本將咨詢(xún)律師與指定辯護(hù)律師合稱(chēng)值班律師

從犯罪嫌疑人、被告人被采取強(qiáng)制措施起到偵查、起訴終結(jié)、法院審判階段，日本值班律師都可以提供法律咨詢(xún)服務(wù)。日本值班律師制度有兩種模式：一是日本律師協(xié)會(huì)依照律師提供的時(shí)間安排合理制作律師值班表。[注]四宮啟：《日本刑事法律援助的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)》，李辭譯、顧永忠：《刑事法律援助的中國(guó)實(shí)踐與國(guó)際視野》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第545頁(yè)。犯罪嫌疑人提出法律幫助請(qǐng)求時(shí)，律師協(xié)會(huì)根據(jù)當(dāng)天值班律師表安排值班律師。二是律師協(xié)會(huì)根據(jù)律師姓名提前編制名冊(cè)，根據(jù)名冊(cè)順序安排值班律師。遇到重大社會(huì)影響案件，律師協(xié)會(huì)也會(huì)特別專(zhuān)門(mén)研究，派值班律師提供法律幫助。日本法律明確了值班律師擁有辯護(hù)人身份，值班律師擁有廣泛權(quán)利，可以作為辯護(hù)人出庭辯護(hù)等內(nèi)容。

可以看出，日本將咨詢(xún)律師與指定辯護(hù)律師合稱(chēng)值班律師。值班律師分為兩種，一種是值班崗位上日常提供咨詢(xún)服務(wù)的律師，這種情況類(lèi)似于英國(guó)、加拿大和我國(guó)值班律師。第二種是重大案件中指定辯護(hù)的律師，因?yàn)槭歉鶕?jù)既定名冊(cè)順序安排，也稱(chēng)為值班律師，這種情況類(lèi)似于我國(guó)的指定辯護(hù)律師。所以，日本刑事司法中，值班律師與辯護(hù)律師并無(wú)性質(zhì)上的區(qū)分，只有值班職責(zé)上的分類(lèi)。

從上述國(guó)家關(guān)于值班律師的性質(zhì)與職責(zé)規(guī)定來(lái)看，值班律師的性質(zhì)就是辯護(hù)律師，其具體權(quán)利通過(guò)法律予以明確，值班律師享有與辯護(hù)人類(lèi)似的權(quán)利，但因?yàn)槠鋶徫坏南拗?，?shí)際行使的權(quán)利與普通的辯護(hù)律師有差異。從名稱(chēng)上來(lái)看，英國(guó)的值班律師英文表述為“從事辯護(hù)的事務(wù)律師”(Defence Solicitor)，日本則明確肯定值班律師就是辯護(hù)律師。

綜上所述，以上三個(gè)國(guó)家都實(shí)際上認(rèn)可了值班律師具有辯護(hù)律師的性質(zhì)，但值班崗位的類(lèi)型不同，限定的職責(zé)不同。值班律師的職責(zé)限定不是由其性質(zhì)決定的，而是由設(shè)置值班崗位的目的決定的。

四、值班律師是在特定崗位值班的辯護(hù)律師

值班律師應(yīng)當(dāng)具有辯護(hù)人身份，這不僅是我國(guó)司法體制發(fā)展的必要要求，也是國(guó)際社會(huì)的通行做法。將值班律師定位為辯護(hù)律師，符合值班律師的內(nèi)在邏輯。

首先，從值班律師的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，其與辯護(hù)律師并不矛盾。值班律師是以其工作的時(shí)間規(guī)律為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)的，其工作方式是在一個(gè)固定的地點(diǎn)值班，在值班期間為多人提供法律幫助。值班律師職責(zé)有限，這與其在一個(gè)固定地方值班的工作方式有關(guān)，但并不能因此否認(rèn)值班律師具有辯護(hù)權(quán)。而值班律師沒(méi)有調(diào)查權(quán)的原因是，如果行使調(diào)查權(quán)，他就要離開(kāi)值班地點(diǎn)，就已經(jīng)不是在值班，而變成別的方式的辯護(hù)律師了。但在值班地點(diǎn)進(jìn)行閱卷、會(huì)見(jiàn)，則與值班這一方式并不矛盾。之所以需要值班這一特殊方式，是為了提供隨時(shí)、就地的服務(wù)，保障辯護(hù)權(quán)，也因?yàn)橹蛋喾绞綄?shí)際上類(lèi)似于法官的多個(gè)案件集中審判，體現(xiàn)了集約化服務(wù)的特征，提高了效率。

其次，從司法改革的設(shè)計(jì)來(lái)看，值班律師制度歸屬于辯護(hù)制度改革中。周強(qiáng)院長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)，“聯(lián)合司法部開(kāi)展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)，開(kāi)展法律援助值班律師工作”，[注]周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，http:∥gongbao.court.gov.cn/Details/69d3772d9e94aae3ea2af3165322al.html。將值班律師制度納入“律師辯護(hù)全覆蓋”的內(nèi)容?！蛾P(guān)于開(kāi)展法律援助值班律師工作的意見(jiàn)》第2條第3項(xiàng)規(guī)定，“值班律師有權(quán)對(duì)檢察機(jī)關(guān)的定罪量刑建議提出意見(jiàn)”。這表明，值班律師的職責(zé)可以有別于其他辯護(hù)律師，但這并不能否認(rèn)其辯護(hù)的性質(zhì)。

再次，從作用來(lái)看，值班律師提供的法律幫助屬于刑事辯護(hù)的內(nèi)容。根據(jù)刑事訴訟法第37條[注]刑事訴訟法第37條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！睂?duì)辯護(hù)的定義，辯護(hù)貫穿于偵查到審判的各環(huán)節(jié)，包括實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)。不能只是把出庭為被告人提出定罪量刑的辯護(hù)理解為辯護(hù)，定罪量刑之外維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的行為也是辯護(hù)。[注]顧永忠、李逍遙：《論我國(guó)值班律師的應(yīng)然定位》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期，第84頁(yè)。這類(lèi)似于1996年刑事訴訟法中規(guī)定偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師為“代理人”，因其職責(zé)差異確定不同的名稱(chēng)和性質(zhì)是一種不當(dāng)?shù)奶幚?，所以最終被2012年刑事訴訟法所糾正。

最后，從國(guó)際規(guī)則和域外規(guī)定來(lái)看，值班律師實(shí)際上擁有辯護(hù)人地位?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第3款第4項(xiàng)規(guī)定，[注]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第3款第4項(xiàng)規(guī)定：“出席受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進(jìn)行辯護(hù)；如果他沒(méi)有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒(méi)有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費(fèi)?！狈稍鷳?yīng)當(dāng)包括環(huán)節(jié)性法律幫助。值班律師提供法律咨詢(xún)幫助也是辯護(hù)的一種方式。如前所述，從國(guó)外制度來(lái)看，值班律師與辯護(hù)律師只存在職責(zé)差異，并不存在身份性質(zhì)上的差異。

雖然值班律師本質(zhì)上屬于辯護(hù)律師，但值班律師的職責(zé)有其特殊性。值班律師的職責(zé)應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，符合立法的目的，即值班律師的職責(zé)應(yīng)當(dāng)定位于在固定的司法機(jī)關(guān)辦公室值班時(shí)就能做的事，其職責(zé)由國(guó)家根據(jù)“值班”這一目的在立法上設(shè)定。當(dāng)然，立法到底應(yīng)當(dāng)賦予值班律師哪些職責(zé)，這可以根據(jù)立法的目的和實(shí)踐的需要進(jìn)行調(diào)整。

值班可以根據(jù)其名冊(cè)輪候的日期而設(shè)定，體現(xiàn)為在特定的日期里“我今天值班”；也可以根據(jù)特定場(chǎng)所而設(shè)定，“今天我在檢察院值班”。前者，可能是從特定名冊(cè)上選擇的指定辯護(hù)律師，日本采用了這一稱(chēng)謂，但我國(guó)為了區(qū)分一般指定援助律師與援助值班律師，并沒(méi)有稱(chēng)其為值班律師。后者，即我們通常所說(shuō)的值班律師，其產(chǎn)生并非基于委托，和狹義的指定辯護(hù)律師一樣，也是司法行政機(jī)關(guān)安排的，從這個(gè)意義上說(shuō)，它也是一種指定律師。

可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)有的指定辯護(hù)律師和值班律師，在需要“指定”、性質(zhì)都是“辯護(hù)”、任務(wù)的來(lái)源都是司法行政機(jī)關(guān)的安排這三點(diǎn)上并無(wú)區(qū)別，其根本的差別在于：由于值班崗位的需要不同，法律賦予的職責(zé)和權(quán)限也不同。為了在立法上和實(shí)踐中方便區(qū)分和識(shí)別，有必要對(duì)值班律師進(jìn)行“正名”。

五、結(jié)語(yǔ)：將值班律師改名為值班辯護(hù)人

我們要明確值班律師辯護(hù)人性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)給值班律師“正名”，可以將值班律師改名為“值班辯護(hù)人”。

作為辯護(hù)人的一種，值班辯護(hù)人具有有限、特定的職責(zé)。值班辯護(hù)人與指定辯護(hù)人的區(qū)別在于，值班辯護(hù)人因司法行政機(jī)關(guān)的指派而產(chǎn)生，在特定地點(diǎn)的崗位值班，可能同時(shí)為多人提供幫助；指定辯護(hù)人雖然也因指派而產(chǎn)生，但并不在特定地點(diǎn)的崗位值班，因而其工作方式與委托辯護(hù)人相同，因?yàn)楸恢概刹⒋_定為某一個(gè)人的辯護(hù)人，所以稱(chēng)為“指定辯護(hù)人”。這樣，我國(guó)的辯護(hù)人將分為三種：委托辯護(hù)人、指定辯護(hù)人、值班辯護(hù)人。后兩者只能由援助律師擔(dān)任，都是在犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的情況下，由國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)指定安排而產(chǎn)生。

值班辯護(hù)人的職責(zé)應(yīng)當(dāng)是在值班的崗位上即值班的時(shí)間和地點(diǎn)能夠完成的職責(zé)。我國(guó)現(xiàn)在設(shè)定的值班辯護(hù)人的最大特點(diǎn)是在特定地點(diǎn)、特定時(shí)間提供辯護(hù)性法律幫助。法庭辯護(hù)需要離開(kāi)值班地點(diǎn)和崗位，就不應(yīng)當(dāng)納入其職責(zé)范圍，在刑事訴訟法中，整體上遵循了這一原則。這既是解釋刑事訴訟法第36條“等法律幫助”中“等”的含義所應(yīng)當(dāng)遵循的原則，也是解釋《關(guān)于開(kāi)展法律援助值班律師工作的意見(jiàn)》中“承辦法律援助機(jī)構(gòu)交辦的其他任務(wù)”的內(nèi)含的依據(jù)，同時(shí)也是該《意見(jiàn)》規(guī)定“法律援助值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)”的原因。我們注意到有一項(xiàng)“代理申訴、控告”的職責(zé)，它可能不發(fā)生在值班場(chǎng)所，但是，這是由于在值班的法律幫助過(guò)程中因發(fā)現(xiàn)問(wèn)題所延伸出來(lái)的一項(xiàng)職責(zé)。

刑事訴訟法和此前的試點(diǎn)規(guī)范一樣，雖然規(guī)定了值班律師的職責(zé)，但整體上沒(méi)有規(guī)定值班律師的權(quán)利，當(dāng)然，職責(zé)和任務(wù)中，有些既是職責(zé)，也是權(quán)利，如“在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中應(yīng)當(dāng)就涉及認(rèn)罪認(rèn)罰的特殊問(wèn)題聽(tīng)取辯護(hù)人或者值班律師意見(jiàn)”。這也是律師的發(fā)表意見(jiàn)權(quán)。因?yàn)槁蓭熞峁┓勺稍?xún)，當(dāng)然也有會(huì)見(jiàn)權(quán)。其他的條款還涉及了見(jiàn)證權(quán)、代理申訴控告權(quán)等。然而，值班律師是否具有辯護(hù)律師通常具有的其他權(quán)利，特別是閱卷權(quán)，法律沒(méi)有明確規(guī)定，但是可以根據(jù)“值班”這一工作方式對(duì)其進(jìn)行合理的限制。

就閱卷權(quán)而言，它是值班期間可以行使的權(quán)利，也是律師提供法律幫助不可或缺的權(quán)利，也只有通過(guò)閱卷，值班律師才能認(rèn)真審查案件事實(shí)，為被追訴人客觀分析認(rèn)罪認(rèn)罰的利弊得失，協(xié)助被追訴人自主選擇。在這一點(diǎn)上，可以借鑒前述《重慶市檢察機(jī)關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細(xì)則》，“參照辯護(hù)律師閱卷的相關(guān)法律規(guī)定辦理”。至于調(diào)查權(quán)，因?yàn)樗皇窃谥蛋嗥陂g可以行使的權(quán)利，已經(jīng)超越了立法目的，值班律師不應(yīng)當(dāng)具有這一權(quán)利。

當(dāng)然，如果值班律師因?yàn)槠渲蛋嗟攸c(diǎn)和崗位而產(chǎn)生，需要在離開(kāi)值班崗位后繼續(xù)履行相關(guān)職責(zé)的，則另當(dāng)別論。如刑事訴訟法第36條規(guī)定值班律師有“申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施”的權(quán)利，這一職責(zé)可能要求值班律師離開(kāi)值班地點(diǎn)和崗位去特定司法機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)書(shū)等。應(yīng)當(dāng)看到的是，這是從值班職責(zé)中衍生出來(lái)的權(quán)利，仍然屬于值班崗位上的職責(zé)。

值班的工作方式和辯護(hù)的基本性質(zhì)是值班律師制度立法應(yīng)當(dāng)遵循的兩大根據(jù)，這會(huì)讓很多爭(zhēng)議問(wèn)題迎刃而解。我們期待立法者或者司法實(shí)施文件的制訂者以這兩個(gè)立法根據(jù)為基礎(chǔ)，將值班律師改名為值班辯護(hù)人，并對(duì)值班的職責(zé)和權(quán)利作出更加明確的規(guī)定。