住房反向抵押保險合同中抵押行為的法律性質(zhì)分析

唐曉潔

摘 要：正是基于老年人住房反抵押保險項目在全國范圍展開的大背景下，筆者認為有必要對住房反向抵押合同中的讓與擔保進行法律層面的探討，分析其法律性質(zhì)及其在實踐運用中存在的法律障礙，筆者建議在未來的民法典修訂過程中應將讓與擔保納入立法中，以適應社會的新發(fā)展，并為新型保險項目的順利展開提供法律層面的支持。

關鍵詞：住房反向抵押;讓與擔保;保險

一、住房反向抵押養(yǎng)老保險在中國的落地生根

伴隨老齡潮的到來，空巢老人也成為了時下最顯眼的一支隊伍，現(xiàn)今的養(yǎng)老模式急需摸索一條進的路徑，以滿足當下人們對新養(yǎng)老模式的追求，用以完善我國的老保險體系。住房反向抵押貸款發(fā)端上個世紀80年代的荷蘭，這一貸款方式被創(chuàng)建后迅速得到世界各國的爭相的推廣和追捧，因其是能夠妥善解決人口老齡化社會的養(yǎng)老問題的一大利器?！白》糠聪虻盅嘿J款”于2002年被孟曉蘇引入國內(nèi)，其目的是為了讓擁有私人房產(chǎn)并意愿投保該新型保險的老年人享受“抵押房產(chǎn)、領取年金”的壽險服務，是發(fā)掘社會新需求的重大舉措，實現(xiàn)老有所養(yǎng)，老有所依的社會效用。

從點到線再到面，即先試點再全面推廣，2018年7月31日起，正式將老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險鋪向全國，根據(jù)相關業(yè)務監(jiān)管要求適用《中國保監(jiān)會關于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點的指導意見》（保監(jiān)發(fā)〔2014〕53號）（以下簡稱“指導意見”）的規(guī)定。住房反向抵押能夠滿足老年人養(yǎng)老需求，將成為養(yǎng)老的一種補充模式。在該模式下，房產(chǎn)所有權是基礎，通過保險方式僅是其中一種手段，將為老年人養(yǎng)老提供了一種新的路徑，不僅激發(fā)了房產(chǎn)新的融資途徑又實現(xiàn)了養(yǎng)老的新功能，雙管齊下，將為解決養(yǎng)老社會問題指引重要的方向。

二、 住房反向抵押模式的法理基礎

（一）概念：

住房反向抵押貨款的定義“住房反向抵押”一詞源于英文Reverse Mortgage的直譯，香港地區(qū)也將其翻譯為“逆按揭”。它最早發(fā)源于荷蘭，但卻是在美國得到深入發(fā)展，成為成熟的金融產(chǎn)品?！白》糠聪虻盅骸蹦壳皼]有統(tǒng)一定義，但可以通過抽絲剝繭，從其表征來看，住房反向抵押法律關系存在兩方當事人，一方為擁有自有產(chǎn)權的老年人，另一方是保險金融機構(gòu)，雙方通過締結(jié)的合同約定，擁有房屋產(chǎn)權的老年人將房屋設置抵押并將所有權轉(zhuǎn)移于保險金融機構(gòu)并且保險金融機構(gòu)每月按時向其支付養(yǎng)老保險金，直至老人身故或者合同約定的確定的時間。此時，貸款人將有權將房屋（全部或者部分）進行拍賣或者其他手段用以兌付現(xiàn)金，取回保險金融機構(gòu)前期支付給投保人（或受益人）資金的資金融通制度。住房反向抵押的法律后果是保險機構(gòu)取得擔保標的房產(chǎn)的所有權。這一制度安排在大陸法系物權法上屬于讓與擔保。

（二）讓與擔保基本理論

現(xiàn)代讓與擔保理論是大陸法系德、日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由學說、判例的百年歷練而逐漸發(fā)展起來的擔保制度。根據(jù)大陸法系各國及地區(qū)民法典規(guī)定的擔保物權種類的立法例，抵押權和質(zhì)權是民法典公認的最典型最普遍的擔保物權，留置權和優(yōu)先權是否列入擔保物權則依照各國和地區(qū)的情況而定，而讓與擔保卻從未被納入過民法典，被視為一種非典型的擔保方式。在擔保方式上，讓與擔保發(fā)源最早，雖從未被納入過民法典卻至今仍能復蘇并盛行，實際上與它具有巨大的社會功能密不可分。

1.讓與擔保的概念和性質(zhì)

讓與擔保是指為了擔保債務人履行債務，或第三人為債務人提供物質(zhì)保證，債權人將附條件的獲得標的物的整體權利，即常見的是所有權，債務履行期屆滿前，債務人通過履行債務“贖回”該擔保物的完整權利;反之，而因為條件（屆期不履行債務）的成就而債權人取得該擔保物的處置權。

讓與擔保民事法律關系設立的前提是必須要有雙方當事人之間的合意，一般包括以下幾個方面的內(nèi)容：設立主體，主債權債務雙方當事人或單獨提供擔保物的第三人，設立主體，必須符合民法或者合同法的規(guī)定;設定行為，讓與擔保民事法律關系的成立包含兩個法律關系，一方面設立是債權債務關系，債務人和債權人雙方訂立書面的協(xié)議，另一方面是轉(zhuǎn)移擔保物的所有權關系，按照法律規(guī)定的方式行使，該交付的交付，該登記的必須登記。一旦設立成功，那么雙方當事人必須受到合同的拘束力，必須遵守合同的約定。

2.住房反向抵押與一般抵押的比較

根據(jù)《物權法》第179條的規(guī)定，擔保物權有多種形式，但抵押只是其中的一種，其立法目的是為了保障債權人的債權的安全性，故而在立法構(gòu)造上要求債務人或者債務人以外的第三人必須提供一定的物質(zhì)保障，通常的做法是提供財產(chǎn)作為抵押。但擔保物所有權由債務人保有，當發(fā)生債務人不履行或者不能履行債務人時，債權人有權對擔保物進行變價或作價處分以及對該擔保物有優(yōu)先受償權。“住房反向擔?！迸c一般房屋抵押相似性極高，故存在“正按揭與倒按揭”的說法。但住房反向抵押與一般抵押之間又有其獨特的特征：

（1）當事人有特殊的要求，住房反向抵押參與的雙方當事人身份特定化，根據(jù)《指導意見》第六條規(guī)定，要求其中一方必須是對房產(chǎn)擁有獨立產(chǎn)權且年滿60歲的老年人，對于貸款人一方（一般指保險公司）必須滿足銀保監(jiān)相關文件規(guī)定的條件的具有相關資質(zhì)的保險金融機構(gòu)。一般的抵押，合同的參與方?jīng)]有特殊的要求，只需要當事人雙方達成合意，并以合同的形式固定下來。

（2）合同訂立目的不同，老年人為了獲取更多的可自由支配的資金以自有產(chǎn)權的房屋進行抵押，一方面，可以有效改善老年人的生活質(zhì)量，另一方面，也能在很大程度上緩解我國疲于支付養(yǎng)老金的現(xiàn)實困境。相較于一般的抵押，主要的功能還是為了擔保債務，保障債權人的權利，也是商事或者民事交易慣常做法。

（3）抵押的標的物特定化，參保老人擁有所有權的房產(chǎn)才能成為住房反向抵押的標的物，既與一般的抵押的標的物有很大區(qū)別，一般的抵押能作為標的物范圍寬泛，不僅僅限于抵押人的房產(chǎn)，還可以是第三人的房產(chǎn)或者其他不動產(chǎn)，更涵蓋了動產(chǎn)。

（4）抵押標的物的所有權歸屬不一，住房反向抵押經(jīng)由雙方當事人的事先約定，將房屋的所有權轉(zhuǎn)移到保險公司，所有權歸保險公司所有;但一般的抵押的標的物的所有權則不能由雙方當事人通過約定，仍由債務人占有、使用、且不轉(zhuǎn)移其所有權于債權人。

（5）追索權規(guī)定不同，保險公司并不具有追索權，其具體的操作是，依照合同約定當老人身故或者約定的期限到達，保險公司雖然取得房屋處置權利，若出現(xiàn)房產(chǎn)現(xiàn)存的價值并不能全部收回保險公司按照住房反向抵押保險合同在一段時間內(nèi)連續(xù)向老人支付的保險金價值，保險公司也并不當然享有向老人或者其繼承人追索不足的部分。而一般的抵押卻有所不同，法律明確規(guī)定，抵押權人除了先通過作價或變價抵押物先行受償部分的債權，還有權向債務人請求將剩余不足部分予以清償。

三、 住房反向擔保在法律層面的剖析

（一）與我國立法沖突

由于我國秉承大陸法系的傳統(tǒng)，英美法系的法律制度與我國有著諸多的不同，而住房反向抵押又是美國遠道而來的舶來品，目前而言，我國并沒有住房反向抵押制度，更沒有讓與當擔保制度作為支撐。所以，首當其沖就是住房反向抵押的合法性問題，在我國現(xiàn)今的法律體系下能否讓住房反向抵押邁步向前，是否需要思考構(gòu)建新的制度以調(diào)整住房反向抵押的法律關系？

通過前述分析，住房反向抵押一方面是債權債務關系，債務人和債權人雙方訂立書面的協(xié)議，另一方面是轉(zhuǎn)移擔保物的所有權關系，根據(jù)合同自由和意思自治原則，賦予了雙方當事人自由簽訂合同，自由約定合同的內(nèi)容的極大的權利，只要不違反法律的強制性規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，合同法完全能夠調(diào)整住房反向抵押的債權債務合同關系，但對于轉(zhuǎn)移擔保物所有權的抵押合同關系，現(xiàn)行立法并沒有明確，尚屬于法律空白，至于是否合法，還需討論。

物權法的物權法定原則要求物權類型與物權的內(nèi)容必須符合法律規(guī)定，不可由雙方當事人任意創(chuàng)設。住房反向抵押中的抵押權從屬性特別是發(fā)生上的從屬性的弱化，使住房反向抵押的內(nèi)容與傳統(tǒng)的抵押權的內(nèi)容有所不同。根據(jù)物權法定原則，那么住房反向抵押也必須依法創(chuàng)設，而《擔保法》或《物權法》一方面并沒有關于住房反向抵押這一類型，另一方面，讓與擔保的內(nèi)容和特征與現(xiàn)行的法律有沖突，沒有合法性基礎。債權人可以通過住房反向抵押這一制度設計取得抵押物的完整的權利，這其實是屬于讓與擔保制度，并得到不少大陸法系國家的認可，比如日本、德國等。但讓與擔保在我國無論是立法層面還是司法裁判方面并沒有得到承認，也許正如部分學者所擔心的那樣，讓與擔保因為其與流押相類似，那么其可能淪為一種不合法的規(guī)避法律的方式。

（二）住房反向抵押內(nèi)含的讓與擔保制度的再解讀

要探討目前住房反向抵押制度在我國合法與否的問題，首先梳理我國學界對于流押條款以及讓與擔保的合法性與合理性的觀點，流押條款被禁止的立法理由主要有二：其一是為了體現(xiàn)民法等價有權原則，為了衡平債權人債務人雙方之間的利益，誰也不可以通過該交易獲得額外的不當利益或受到不當損失。其二是在于防止乘人之危的債權人，壓榨急需通過貸款解除困境的債務人，且債務人毫無談判余地而被迫接受。為了防止以上情形，立法規(guī)定允許擔保物權人以拍賣、變賣擔保物等方式以實現(xiàn)其債權。以上對于禁止流押條款的立法理由在住房反向抵押中并不存在，首先，在房屋上設立住房反向抵押后，一般不再允許再設立抵押，故其就侵害他債權人利益的情形無從談起;其次，在住房反向抵押貸款中，保險公司并不存在乘人之危通過壓榨急需通過貸款解除困境的債務人的情形。況且還有中立客觀的第三方中介機構(gòu)的介入，以保證價格的公允。

其次討論讓與擔保合法性的理由，首先，根據(jù)讓與擔保依據(jù)合同約定，若債務人到期不能清償債務，抵押物的所有權將轉(zhuǎn)移給債權人。其與流押有本質(zhì)上的區(qū)別，流押指的是債務人屆期不能清償債務時，擔保物的所有權即時的歸屬于債權人，而并不需要通過作價、變價等方式以實現(xiàn)抵押物的現(xiàn)金價值。法律之所以不允許流押其目的主要是為了保護或者說是平衡債權人債務人之間的利益，以防止債權人或者債務人在流押的法律制度中因一方喪失巨大的利益，而另一方卻據(jù)此獲益的不公平現(xiàn)象的發(fā)生，破壞市場的安全和穩(wěn)定性！與流押不同的是，讓與擔保在債務期限屆滿的情形下，債權人并不會即時獲得抵押物的所有權，而必須通過對抵押物進行估值作價，將抵押物變成現(xiàn)金以補足其債權，對于剩余價值需要返還于債務人。因此這就能夠很好地保護雙方當事人的利益，避免前述流押所可能產(chǎn)生的流弊。

物權法定主義的基本精神將物權類型化和定型化，物權法定本身的價值制度在于保障物權的確定性，用以穩(wěn)定民商事交易，物權的確定不僅可以準確判斷交易雙方的行為合法性與否，也能讓物流通過程中在充分發(fā)揮其經(jīng)濟價值。法律的準確性是由人的理性決定的，由于人的理性認知和社會發(fā)展之間存在一定的滯后性，那么法律也會存在一定的滯后性，物權法定主義不可避免的是其注定要與現(xiàn)實世界的發(fā)展需要不相契合，不利于促進交易的繁榮，筆者認為，在認真審視我國法律有關物權法定的基本立法意旨的同時，不妨考慮由于社會發(fā)展過程中逐漸趨于成熟的“準物權”以法律的形式確定下來，或者說，在尚未制定法律之際，由于我國最高法發(fā)布的指導案例有準法源之作用，那么可以通過司法裁判的形式對“準物權”進行確認。日本木馨教授所說，應社會之需讓與擔?？梢蕴钛a法律之缺漏，另一方面，讓與擔保還可以成為一個調(diào)和現(xiàn)有的物權秩序最好的制度。

實際上，實踐中我國已經(jīng)普遍發(fā)展了具有讓與性質(zhì)的讓與擔保貸款，即使目前尚未有法律的明確規(guī)定，但是已經(jīng)成為時下越來越成熟的擔保債權的操作方式，接下來，我們應該把目光聚焦到如何構(gòu)建讓與擔保制度以完善我國擔保物權法，讓市場變得更加繁榮。

結(jié)語：

住房反向抵押保險對我國養(yǎng)老問題的解決起到關鍵性作用，在實際工作中具有較強的實踐意義，由于我國經(jīng)濟快速發(fā)展，人口老齡化嚴重，養(yǎng)老產(chǎn)生諸多問題。目前我國針對住房反向抵押問題還沒有完善的解決機制，住房反向抵押雙方雖然依據(jù)保險合同行使權利履行義務，但其中涉及到諸如房產(chǎn)住房反向抵押后的使用權、抵押權和產(chǎn)權變動等一系列問題，都必然需要法律的明確規(guī)定。筆者期盼將來能在民法典的制定過程中考慮讓與擔保制度的現(xiàn)實需求，以立法形式貫徹物權法定原則，為住房反向抵押保險提供法律制度上的支撐。

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（作者單位：華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 200000）