論監(jiān)察留置裁量及其有效規(guī)制

徐繼敏 張洪亮

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610207)

一、問題的提出

隨著國家監(jiān)察體制改革以及法治反腐進程的不斷深入，改革的中心任務(wù)將從監(jiān)察權(quán)的配置逐步轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)察權(quán)的運作[注]參見劉艷紅、夏偉：《法治反腐視域下國家監(jiān)察體制改革的新路徑》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。，其中留置作為監(jiān)察機關(guān)限制被調(diào)查人人身自由的唯一措施，對于留置權(quán)的運作研究就顯得尤為必要。目前學(xué)者們對留置進行了大量研究，這些研究對于推動監(jiān)察機關(guān)依法行使留置權(quán)有一定價值，但仍然存在以下問題。一是主要利用刑事訴訟法理論將留置與刑事強制措施進行比對研究[注]參見譚世貴：《監(jiān)察體制改革中的留置措施：由來、性質(zhì)及完善》，載《甘肅社會科學(xué)》2018年第2期。，而較少運用公法學(xué)理論研究留置[注]關(guān)于留置的公法學(xué)研究，參見張翔、賴偉能：《基本權(quán)利作為國家權(quán)力配置的消極規(guī)范——以監(jiān)察制度改革試點中的留置措施為例》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第6期。，理論資源較單一。二是主要集中于研究留置的性質(zhì)[注]參見秦前紅、葉海波等：《國家監(jiān)察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第203—206頁。及留置權(quán)運作體系的完善[注]參見王飛躍：《監(jiān)察留置適用中的程序問題》，載《法學(xué)雜志》2018年第5期。，研究主題較單一。三是對留置權(quán)運行的研究主要集中于賦予被留置人更多法律權(quán)利的立法路徑[注]參見楊紅：《被監(jiān)察者的權(quán)利及其保障研究》，載《行政法學(xué)研究》2017年第6期。以及加強檢察機關(guān)、審判機關(guān)對留置進行外部制約的司法路徑[注]參見周長軍：《監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造研究》，載《法學(xué)論壇》2018年第2期；劉玫：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查措施》，載《學(xué)習(xí)與探索》2018年第1期；劉艷紅：《程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件——〈監(jiān)察法〉留置權(quán)運作的法治化路徑》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。，缺乏對留置權(quán)運作的內(nèi)部觀察。

依據(jù)監(jiān)察行為與立法行為、司法行為的不同關(guān)系，我們可以將留置行為分為留置羈束行為與留置裁量行為兩種。留置羈束行為是監(jiān)察機關(guān)在作出留置行為時必須嚴格依照立法機關(guān)制定的法律規(guī)范，沒有選擇空間，并應(yīng)全面接受司法審查的履職行為。而留置裁量行為則是監(jiān)察機關(guān)在作出留置行為時可在立法機關(guān)賦予的選擇空間內(nèi)，依照案件事實，自主權(quán)衡、選擇，而司法應(yīng)對其適度尊讓的履職行為?，F(xiàn)階段，由于監(jiān)察法治進程剛剛開啟，關(guān)于留置僅有《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)予以調(diào)整，而《監(jiān)察法》中關(guān)于留置的規(guī)定尚且比較粗略，存在大量的不確定性法律概念及法律真空，而留置所面對的事實關(guān)系卻相當(dāng)復(fù)雜且變動不居，監(jiān)察機關(guān)在行使留置權(quán)時便存在大量的裁量空間。為此，我們有必要剖析留置裁量的內(nèi)在構(gòu)造，解決留置裁量的產(chǎn)生原因及表現(xiàn)形式等問題；把握留置裁量的運作機理，解決留置裁量的運作過程及影響因素等問題；并在此基礎(chǔ)上探尋留置裁量的規(guī)制模式，解決規(guī)制留置裁量的有效路徑問題。

二、監(jiān)察留置裁量的內(nèi)在構(gòu)造

對于裁量，學(xué)者們主要有兩種認識，一種是將裁量看作權(quán)衡，而且是在規(guī)范與事實之間的權(quán)衡[注]參見應(yīng)松年：《一部行政裁量研究的力作——〈現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制〉》，載鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第1頁。。另一種是將裁量看作“根據(jù)自己的理解作出判斷和處置”[注]楊建順：《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。。無論基于權(quán)衡的角度認識裁量，還是基于判斷的角度認識裁量，我們都可以發(fā)現(xiàn)裁量廣泛的存在于留置之中。為把握留置裁量的真實存在，需要從法律規(guī)范出發(fā)，明確留置裁量在《監(jiān)察法》留置相關(guān)條款中具體存在于何處，主要如何表現(xiàn)?！侗O(jiān)察法》中共有7個條文[注]《監(jiān)察法》中的這七個條文具體為：第22條、第41條、第44條、第49條、第60條、第65條、第67條。，從留置的決策、留置的執(zhí)行以及留置的監(jiān)督與救濟三個方面，對留置措施的規(guī)范及被留置人權(quán)利保障進行了規(guī)定。為全面把握其內(nèi)在構(gòu)造，下文擬從留置中監(jiān)察裁量的法條表述、裁量空間、產(chǎn)生原因三個方面，對《監(jiān)察法》留置相關(guān)條款進行文本解讀。其中法條表述主要是《監(jiān)察法》中留置條款的具體表述。裁量空間主要是監(jiān)察機關(guān)面對特定案件事實，依據(jù)《監(jiān)察法》可作出的選擇余地。產(chǎn)生原因主要是指留置中產(chǎn)生的原因力，具體包括借鑒指導(dǎo)性規(guī)則、不確定性法律概念、法定范圍內(nèi)的選擇以及沒有相關(guān)法律規(guī)定等四種原因[注]參見王貴松：《行政裁量：羈束與自由的迷思》，載《行政法學(xué)研究》2008年第4期。。

(一)留置決策條款中的裁量構(gòu)造

1.留置決策的要件裁量。《監(jiān)察法》第22條第1款、第2款主要規(guī)定了留置的要件。其中第1款主要規(guī)定了對被調(diào)查人適用留置的具體要件，該款中存在以下裁量。一是在“涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪”的法條表述中，“嚴重”屬于不確定性法律概念，便會引發(fā)此處適用留置的涉嫌違法犯罪行為，是指嚴重職務(wù)違法與職務(wù)犯罪并列，還是嚴重職務(wù)違法與嚴重職務(wù)犯罪并列等裁量空間。[注]有觀點認為，留置適用于嚴重的職務(wù)違法行為或者嚴重的職務(wù)犯罪行為，無論是職務(wù)違法行為還是職務(wù)犯罪行為都要達到嚴重的程度，輕微程度一般不需要采取留置措施。參見中共中央紀律委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第134頁。但筆者認為留置應(yīng)適用于嚴重的職務(wù)違法行為和輕微、嚴重的職務(wù)犯罪行為，換言之即使是輕微程度的職務(wù)犯罪行為也可以適用留置，因為輕微職務(wù)犯罪的違法程度高于嚴重的職務(wù)違法。此外，該款條文中，嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的標準不清晰，對于哪些職務(wù)違法屬于“嚴重”范疇，哪些職務(wù)犯罪行為能夠留置，仍存在裁量空間。二是在“監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)”的法條表述中，“部分”屬于不確定性法律概念，會引發(fā)監(jiān)察機關(guān)掌握的違法犯罪事實及證據(jù)的比例(范圍)及具體要求存在裁量空間，此外，部分事實及證據(jù)是影響違法犯罪定性的關(guān)鍵事實及證據(jù)或不影響定性的普通事實及證據(jù)也存在裁量空間。三是在“仍有重要問題需要進一步調(diào)查”的法條表述中，“重要問題”屬于不確定性法律概念，而會產(chǎn)生涉及的重要問題是指定性問題，還是量罰問題；是本案的問題，還是關(guān)聯(lián)案件的問題等裁量空間。四是在“可以將其留置在特定場所”的法條表述中，由于“可以”式規(guī)定屬于指導(dǎo)性規(guī)則，監(jiān)察機關(guān)在決定是否采取留置措施時便存在裁量空間。五是在“涉及案情重大、復(fù)雜的”的法條表述中，“案情重大、復(fù)雜”屬于不確定性法律概念，并沒有明確的判斷標準，監(jiān)察機關(guān)此處也存在較大裁量空間。六是“可能逃跑、自殺的”同樣屬于不確定性法律概念，被調(diào)查人出現(xiàn)哪些情形、活動屬于可能逃跑、自殺，存在較大的裁量空間。七是“可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的”也屬于不確定性法律概念，被調(diào)查人出現(xiàn)哪些情形、活動屬于串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)，仍存在較大選擇余地。八是在“可能有其他妨礙調(diào)查行為的”的法條表述中，“可能”“其他妨礙調(diào)查行為”，都屬于不確定性法律概念，“其他妨礙調(diào)查行為”具體包括被調(diào)查人的哪些行為，以及在何種情況下可以認定為“可能有其他妨礙調(diào)查行為”都存在一定的裁量空間。此外，為更好地實現(xiàn)調(diào)查目的，《監(jiān)察法》第22條第2款將留置對象從作為被調(diào)查人的公職人員擴展到涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的公職人員和普通公民，該款中的裁量空間與第一款相同，但是為保障普通公民的人身自由，應(yīng)適當(dāng)限制對該款規(guī)定的留置對象采取留置措施。

2.留置決策的程序裁量。《監(jiān)察法》第43條主要規(guī)定了留置決策的程序。其中，《監(jiān)察法》第43條第1款主要規(guī)定了留置決策的權(quán)限行使，存在以下裁量空間，一是在“監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定”的法條表述中，“集體研究決定”屬于不確定性法律概念，具體的決策規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，還是過半數(shù)領(lǐng)導(dǎo)人員同意，還是三分之二領(lǐng)導(dǎo)人員同意等存在較大的裁量空間。二是在“設(shè)區(qū)的市級以下監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報上一級監(jiān)察機關(guān)批準”的法條表述中，由于對“上報時限”沒有明確法律規(guī)定，便會導(dǎo)致下級監(jiān)察機關(guān)在上報時限上存在裁量空間。此外，“批準主體”屬于不確定性法律概念，上一級監(jiān)察機關(guān)的批準主體到底是上級機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)集體，還是上級監(jiān)察機關(guān)某個部門，抑或是上級監(jiān)察機關(guān)主要負責(zé)人等存在選擇余地。此外，《監(jiān)察法》第43條第2款主要規(guī)定了留置期限以及留置不當(dāng)及時予以解除的程序性規(guī)定，主要存在以下裁量空間。一是在“留置時間不得超過三個月”的法條表述中，“不得超過三個月”屬于法定范圍內(nèi)的選擇，監(jiān)察機關(guān)在三個月范圍內(nèi)享有裁量空間。二是在“特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月”的法條表述中，“特殊情況”屬于不確定性法律概念，具體能夠包括哪些情況并不明確，存在較大裁量空間?！翱梢匝娱L一次”屬于指導(dǎo)性規(guī)則，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)自主裁量是否延長?！安坏贸^三個月”屬于法定范圍內(nèi)的選擇而引發(fā)的裁量。三是“延長留置時間應(yīng)當(dāng)報上一級監(jiān)察機關(guān)批準”中的裁量空間與上述留置決定上報中的裁量情形相同，存在上報時限及批準主體兩個裁量空間。四是在“監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)采取留置措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時解除”的法條表述中，由于“及時”屬于不確定性法律概念，“及時解除”的時限存在選擇余地。此外，解除主體、解除程序并沒有法律規(guī)定，因此，“及時解除”的主體是上級機關(guān)，還是作出決定機關(guān)，存在選擇余地?！凹皶r解除”的程序是遵循決定留置的程序，還是采取單獨的程序，存在裁量空間。

(二)留置執(zhí)行條款中的裁量構(gòu)造

1.對留置場所的裁量。留置場所的規(guī)定主要是《監(jiān)察法》第22條第3款，“留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！睋?jù)此可知，由于沒有關(guān)于留置場所的相關(guān)法律規(guī)定，留置場所由哪個主體設(shè)置，如何設(shè)置；由哪個主體管理，如何管理；由哪個主體監(jiān)督，如何監(jiān)督等關(guān)于留置場所的相關(guān)問題都存在較大的裁量空間。

2.被留置人員所在單位和家屬知情權(quán)保障中的裁量?！侗O(jiān)察法》中對留置知情權(quán)的保障主要體現(xiàn)于《監(jiān)察法》第44條第1款之中，其中的裁量空間主要表現(xiàn)為兩處，一是在“對被調(diào)查人采取留置措施后，應(yīng)當(dāng)在二十四小時以內(nèi)，通知被留置人員所在單位和家屬”的法條表述中，“二十四小時以內(nèi)” 屬于法定范圍內(nèi)的選擇，監(jiān)察機關(guān)可以在期間的任何時間通知相關(guān)人員，具有較大的裁量空間。二是在“有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形的除外”的法條表述中，“有可能”屬于不確定性法律概念，只是一種蓋然性的判斷。“毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形”中的“等”屬于“等外等”，有礙調(diào)查情形的具體情形不明確，存在較大裁量空間。

3.被留置人健康權(quán)、生命權(quán)保障中的裁量。對于被留置人健康權(quán)、生命權(quán)保障中的裁量主要體現(xiàn)于《監(jiān)察法》第44條第2款，“訊問被留置人員應(yīng)當(dāng)合理安排訊問時間和時長，訊問筆錄由被訊問人閱看后簽名。” 其中，“合理安排訊問時間和時長”屬于不確定性法律概念，具體情況下哪個詢問時間和何種詢問時長屬于合理的范疇，存在較大的裁量空間。

(三)留置監(jiān)督與救濟條款中的裁量構(gòu)造

1.留置救濟權(quán)保障中的裁量。對于留置救濟權(quán)的保障主要體現(xiàn)于《監(jiān)察法》第60條，“監(jiān)察機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，被調(diào)查人及其近親屬有權(quán)向該機關(guān)申訴：(一)留置法定期限屆滿，不予以解除的……(五)其他違反法律法規(guī)、侵害被調(diào)查人合法權(quán)益的行為。受理申訴的監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理申訴之日起一個月內(nèi)作出處理決定?！逼渲?，第五項兜底條款，在留置救濟中屬于沒有明確法律規(guī)定可能引發(fā)的裁量空間，具體而言，被調(diào)查人及其近親屬對于監(jiān)察機關(guān)在行使留置權(quán)過程中的何種行為能夠獲得有效救濟存在較大的裁量空間。

2.留置責(zé)任追究中的裁量。對于留置責(zé)任的追究主要體現(xiàn)于《監(jiān)察法》第65條，“監(jiān)察機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處理：……(七)違反規(guī)定采取留置措施的……(九)其他濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的行為?！?其中，“違反規(guī)定采取留置措施的”法條表述中的“規(guī)定”屬于不確定性法律概念，其具體包括哪些規(guī)范性文件存在較大的選擇余地。此外，監(jiān)察機關(guān)在留置中的哪些行為可以納入“其他濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的行為”受到追責(zé)也存在較大的裁量空間。

3.留置國家賠償中的裁量。留置國家賠償主要體現(xiàn)于《監(jiān)察法》第67條，“監(jiān)察機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，依法給予國家賠償?！?此處的“依法予以國家賠償”，面臨沒有監(jiān)察賠償?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定而引發(fā)的裁量空間，具體而言包括兩點，其一，《國家賠償法》修改以前，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益若因留置受到侵犯，應(yīng)如何尋求國家賠償，可獲得怎樣的國家賠償。其二，《國家賠償法》修改以后，是否會存在裁量空間或存在怎樣的裁量空間，影響公民、法人和其他組織的合法權(quán)益因留置受到侵犯時獲得的國家賠償。

綜上，通過對《監(jiān)察法》中留置相關(guān)條款內(nèi)在構(gòu)造的全面梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)《監(jiān)察法》中7個涉及留置決策，留置執(zhí)行以及被留置人權(quán)利保障的條文，共有6個條文涉及留置裁量，[注]《監(jiān)察法》留置相關(guān)條文中僅有第41條不涉及裁量行為，而僅涵蓋羈束行為。涵蓋22處裁量空間，并貫穿于留置決定的作出，包括留置時間及留置場所的確定，留置人員所在單位和家屬知情權(quán)的保障，被留置人員訊問時間和時長的確定，對留置的救濟及國家賠償，以及留置責(zé)任追究等留置程序環(huán)節(jié)之始終，因此，依法合理采取留置，保障被留置人權(quán)利的關(guān)鍵在于合理行使留置裁量行為。此外，留置裁量產(chǎn)生原因錯綜復(fù)雜，涵蓋了借鑒指導(dǎo)性規(guī)則、不確定性法律概念、法定范圍內(nèi)的選擇以及沒有相關(guān)法律規(guī)定等四種原因。留置中對被留置人的權(quán)利影響廣泛，可能影響被留置人人身自由、健康權(quán)、生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、獲得救濟權(quán)，以及其親屬的知情權(quán)等六種重要權(quán)利。留置裁量的復(fù)雜內(nèi)在構(gòu)造為監(jiān)察機關(guān)通過個案裁量實現(xiàn)被留置人權(quán)利保障提供了規(guī)范依據(jù)，但同時也存在侵犯被留置人權(quán)利的潛在風(fēng)險，為此，我們需要超越靜態(tài)的規(guī)范構(gòu)造，從動態(tài)的運作機理出發(fā)，探尋提升留置裁量合理性之道。

三、監(jiān)察留置裁量的運作機理

“理想目標當(dāng)然是使必要的裁量權(quán)都不超越界限，使所有不必要的裁量權(quán)都在界限之外，并且劃定明確的界限。但這一理想目標殊少實現(xiàn)，而很多未能實現(xiàn)理想目標的情形還是非常糟糕的，因為經(jīng)常會導(dǎo)致不可避免的非正義?！盵注][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第59頁。因此，如何避免非正義的出現(xiàn)，確保監(jiān)察機關(guān)合理行使裁量權(quán)就顯得尤為重要。留置裁量的合理性往往取決于裁量過程的合理性。將留置裁量置于留置程序之中，以留置的運作過程以及影響因素為核心標準，區(qū)分合理裁量與瑕疵裁量，并對瑕疵裁量予以有效規(guī)制，將有助于實現(xiàn)合理裁量對被調(diào)查人權(quán)利的保障。

(一)留置裁量的運作過程復(fù)雜

留置裁量的運作過程實際上就是監(jiān)察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察法律規(guī)范結(jié)合案件事實，在充分衡平的基礎(chǔ)上，做出具體是否對被調(diào)查人采取留置措施，留置多久，留置在何處等決定的過程。留置裁量的運作過程直接體現(xiàn)于留置的各程序環(huán)節(jié)之中，主要依托于《監(jiān)察法》的具體適用過程，實質(zhì)上表現(xiàn)為監(jiān)察機關(guān)往返于規(guī)范與事實之間做出具體判斷。

1.留置裁量存在的主要程序環(huán)節(jié)。依據(jù)《監(jiān)察法》中留置的相關(guān)規(guī)范表述以及監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的實踐，留置裁量貫穿于留置的全過程，并主要表現(xiàn)于以下程序環(huán)節(jié)。一是在留置的決策環(huán)節(jié)，監(jiān)察機關(guān)需要根據(jù)《監(jiān)察法》第22條、第43條之規(guī)定，結(jié)合被調(diào)查人及其涉案情況，通過留置措施意見的提出，監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體決定，報上級監(jiān)管機關(guān)批準或備案等內(nèi)部程序，作出是否采取留置措施、是否需要延長留置時間、是否需要解除留置或確定具體的留置場所等決定。二是在留置的執(zhí)行環(huán)節(jié)，監(jiān)察機關(guān)需要根據(jù)《監(jiān)察法》第22條、第44條之規(guī)定，結(jié)合被留置人及其涉案情況，作出是否通知被留置人員所在單位和家屬，如何安排訊問時間和時長，如何設(shè)置、管理、監(jiān)督留置場所等決定。三是在留置的救濟環(huán)節(jié)，監(jiān)察機關(guān)需要根據(jù)《監(jiān)察法》第60條之規(guī)定，結(jié)合被調(diào)查人及其近親屬的申訴情況，作出對留置申訴是否受理、如何處理，上級監(jiān)察機關(guān)對留置處理決定的是否復(fù)查、如何處理等決定以及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益若因留置受到侵犯提起國家賠償，監(jiān)察機關(guān)是否滿足、如何滿足其國家賠償?shù)脑V求。四是在留置的監(jiān)督環(huán)節(jié)，現(xiàn)階段《監(jiān)察法》中的對留置的監(jiān)督，主要表現(xiàn)為對責(zé)任主體事后責(zé)任的追究，監(jiān)察機關(guān)需要根據(jù)《監(jiān)察法》第65條之規(guī)定，結(jié)合留置措施的采取情況，作出是否追究、如何追究相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員責(zé)任的決定。

2.《監(jiān)察法》中留置相關(guān)條款的適用過程。在法治反腐進程不斷推進的情況下，留置裁量的過程主要依托于監(jiān)察法規(guī)范的適用過程。監(jiān)察法規(guī)范的適用通常包括兩個階段，四個環(huán)節(jié)，其中第一個階段為法律要件確定階段，具體包括案件事實的確定，法律要件的解釋以及等置——涵攝三個連續(xù)的環(huán)節(jié)，而第二個階段為法律效果確定階段，該階段僅有一個環(huán)節(jié)即法律效果的確定。[注]參見王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009年第2期。通過上文對《監(jiān)察法》中留置裁量內(nèi)在構(gòu)造予以梳理，可以發(fā)現(xiàn)留置裁量主要存在于法律要件的解釋、法律效果的確定兩個環(huán)節(jié)。其中，在法律要件的解釋環(huán)節(jié)中主要需要對留置條款中涉及的“嚴重職務(wù)違法”“涉及案情重大、復(fù)雜”“有重要問題需要進一步調(diào)查”等不確定法律概念予以具體化。在法律效果的確定環(huán)節(jié)中，留置中包括了決定裁量、選擇裁量、時限裁量以及程序裁量四種裁量。具體而言，包括對被調(diào)查人是否采取留置、是否受理留置申訴等決定裁量；被留置人留置時限的確定，留置場所的確定、被留置人員家屬及其所在單位的通知等選擇裁量；何時作出留置決定，何時通知被留置人員家屬及其所在單位等時限裁量；留置的集體決策、留置的審批程序等程序裁量。

3.留置裁量的實質(zhì)過程。在留置中，《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關(guān)大量要件裁量空間、效果裁量空間。其中要件裁量的過程主要是監(jiān)察機關(guān)在選擇法律依據(jù)時對待適用法律中的法律要件享有的自主衡平和判斷的空間，主要涉及對待適用法律中的不確定法律概念進行解釋，而這種解釋不止是僅停留在法律規(guī)范層面的單向解釋，而是需要通過擴張解釋，當(dāng)然解釋，類推解釋等法律解釋方法，在法律與事實之間往返回復(fù)，將不確定法律概念具體化。[注]參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016年第1期。而效果裁量的過程主要是監(jiān)察機關(guān)確認法律要件之后，在選擇行為效果上的自主衡平和判斷。效果裁量需要建立在要件裁量的基礎(chǔ)上，監(jiān)察機關(guān)確定法律效果的過程通常要先通過要件裁量補充法律要件，然后根據(jù)平等原則、比例原則等法律原則，結(jié)合自身的反腐經(jīng)驗、慣例、黨和國家的反腐政策等法外因素，在法律與事實之間往返回復(fù)，作出適當(dāng)衡平與判斷。[注]參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第44—47頁。因此，留置裁量實質(zhì)過程就是往返于規(guī)范與事實之間，并以規(guī)范載明的概念范疇與選擇外延作為裁量空間，以事實反映的法律要素為作出裁量決定的連接點。監(jiān)察機關(guān)在裁量過程中，“既要按照法定目的觀考慮(法律目的，合理性)，又要考慮案件的具體情況，從而找出適當(dāng)?shù)?、合理的解決方法。”[注][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第127頁。規(guī)范與事實之間的往返存在于留置的決策、執(zhí)行、監(jiān)督、救濟等程序環(huán)節(jié)，并作用于《監(jiān)察法》的具體適用過程。此外，規(guī)范與事實之間的往返并非是一次到位，而是需要二者之間的多次往返，直到實現(xiàn)懲治腐敗與保障權(quán)利的衡平。

(二)留置裁量的影響因素多元

監(jiān)察機關(guān)在留置決定的作出過程中需要在監(jiān)察法規(guī)范內(nèi)合理衡量相關(guān)事實，充分考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，不考慮不應(yīng)當(dāng)考慮的因素。其中有一些重要的共同因素會嚴重影響裁量運作及結(jié)果，而合理衡量這些因素正是實現(xiàn)合理裁量，保障被留置人權(quán)利的關(guān)鍵所在。根據(jù)往返于規(guī)范與事實之間的實質(zhì)過程，可將這些因素主要歸結(jié)為兩個方面，其一是規(guī)范方面，主要包括監(jiān)察法條文、監(jiān)察法立法意圖及監(jiān)察法解釋。規(guī)范因素是留置裁量運作的大前提，所有裁量都應(yīng)當(dāng)建基于規(guī)范之上。其二是事實方面，主要包括個案法律事實，以及監(jiān)察機關(guān)所處的生活事實以及社會事實。事實因素是留置裁量運作的必要基礎(chǔ)，并通過裁量權(quán)的行使與規(guī)范因素融合與互動。正是因為規(guī)范因素與事實因素之間的對應(yīng)，使裁量成為可能。同時，正是基于規(guī)范因素與事實因素之間的不同，使裁量成為必要。[注]參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第54—55頁。下文主要圍繞監(jiān)察法立法意圖、監(jiān)察法律解釋從規(guī)范層面，以及反腐政策、監(jiān)察慣例從事實層面剖析影響留置裁量的因素。

1.《監(jiān)察法》立法意圖對留置裁量的引導(dǎo)。無論是對要件裁量的確定，還是對效果裁量的作出，規(guī)范層面中的立法意圖在留置裁量中始終扮演著重要角色?！侗O(jiān)察法》第1條規(guī)定了監(jiān)察法的立法意圖主要在于實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作。加大對腐敗的依法懲治力度應(yīng)當(dāng)是《監(jiān)察法》的主要立法意圖，相應(yīng)地《監(jiān)察法》關(guān)于監(jiān)察機關(guān)及其職責(zé)、監(jiān)察權(quán)限、監(jiān)察程序等條款的設(shè)置更多是基于懲治腐敗的立法意圖，而非基于保障被調(diào)查人權(quán)利。其中，《監(jiān)察法》第22條、第43條規(guī)定的監(jiān)察機關(guān)可以采取留置措施的具體情形及審批程序，體現(xiàn)了兩種立法意圖，第一種意圖為通過對被調(diào)查人采取留置措施提升監(jiān)察調(diào)查效果，進而加大腐敗懲治力度的立法意圖，第二種意圖為對留置審批的內(nèi)部監(jiān)督，保障被調(diào)查人權(quán)利的立法意圖。依照《監(jiān)察法》懲治腐敗的整體立法意圖，第一種意圖應(yīng)當(dāng)是主要立法意圖，第二種立法意圖應(yīng)當(dāng)是次要立法意圖，因此，在決定留置措施的裁量中，若懲治腐敗與權(quán)利保障兩種立法意圖發(fā)生了沖突，通常應(yīng)遵從懲治腐敗的立法意圖，采取留置措施。但是，依據(jù)比例原則項下的必要性原則，留置措施的采取應(yīng)以查清反腐敗事實，有效懲治腐敗有必要為前提，當(dāng)且僅當(dāng)對被留置人采取留置措施將有利于監(jiān)察機關(guān)進一步調(diào)查嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪中的重要問題，才有必要采取留置措施。

2.《監(jiān)察法》解釋對留置裁量的塑造。立法意圖的發(fā)現(xiàn)與實現(xiàn)通常都需要借助法律解釋，現(xiàn)階段《監(jiān)察法》立法意圖的實現(xiàn)往往需要借助監(jiān)察機關(guān)對《監(jiān)察法》的合理解釋。對于《監(jiān)察法》的解釋主要有四種方式，這些方式對于留置裁量的塑造意義都很重大。其一，監(jiān)察規(guī)定，即監(jiān)察機關(guān)依照立法機關(guān)授權(quán)所頒布的旨在進一步明確立法意圖，填補監(jiān)察法空白的規(guī)范性文件。比如，《監(jiān)察法》第22條第3款規(guī)定“留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”該款規(guī)定便是立法機關(guān)授權(quán)監(jiān)察機關(guān)制定關(guān)于留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督的規(guī)范性文件，以填補《監(jiān)察法》中關(guān)于留置場所規(guī)范的空白。其二，監(jiān)察解釋性規(guī)則，即監(jiān)察機關(guān)為實現(xiàn)立法意圖，明確監(jiān)察法中不確定性法律概念內(nèi)涵與外延的效力性規(guī)范。相較于監(jiān)察規(guī)定對于規(guī)則的創(chuàng)設(shè)，監(jiān)察解釋性規(guī)則不創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，僅對既有法律規(guī)范進行理解與說明。監(jiān)察解釋性規(guī)則出臺后便會產(chǎn)生普遍的約束力，若無特別的正當(dāng)理由，監(jiān)察機關(guān)超越解釋性規(guī)則中厘定的不確定性法律概念的內(nèi)涵與外延行使權(quán)，則會被視為違反平等原則或合理期待，而被作為瑕疵裁量。例如，《監(jiān)察法》第22條中涉及的“嚴重職務(wù)違法”“有重要問題需要進一步調(diào)查”“涉及案情重大、復(fù)雜”等不確定性法律概念的內(nèi)涵與外延都需要相應(yīng)的監(jiān)察解釋性規(guī)則予以進一步明確。其三，留置裁量基準，即監(jiān)察機關(guān)為確保法定范圍內(nèi)裁量的法律效果更具操作性及公正性而制定的分層效果標準。比如，《監(jiān)察法》第43條第2款規(guī)定“留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月?！逼渲小安坏贸^三個月”屬于因法定范圍內(nèi)的選擇余地出現(xiàn)的裁量空間，為此，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)制定具體的裁量基準，以區(qū)分不同被調(diào)查人，不同案件事實下，分層確立被留置人的不同留置時間。其四，個案法律解釋，即監(jiān)察機關(guān)在具體監(jiān)察案件中，依據(jù)法律解釋方法，正確理解監(jiān)察法立法意圖，作出裁量決定。幾乎所有的個案中都會涉及個案法律解釋，這通常需要監(jiān)察機關(guān)能夠恰當(dāng)?shù)剡x擇適用文義解釋、擴張解釋與限縮解釋、當(dāng)然解釋、類推解釋等法律解釋方法及其操作規(guī)則。[注]參見魏治勛：《法律解釋的原理與方法體系》，北京大學(xué)出版社2017年版，第1—243頁。

3.反腐敗政策對留置裁量的深層影響。為實現(xiàn)個案公正的價值追求，留置裁量中不僅需要關(guān)注規(guī)范層面的因素，更要關(guān)注案件所處的社會事實，其中影響最大的社會事實應(yīng)當(dāng)是反腐政策。由于上下級監(jiān)察機關(guān)是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，這種科層制結(jié)構(gòu)便會導(dǎo)致，在留置裁量中上級監(jiān)察機關(guān)下發(fā)的政策往往比法律更能對下級監(jiān)察機關(guān)產(chǎn)生直接影響。甚至有學(xué)者認為“總的來說，行政官員和政客都不是從法律而是從政策中尋求他們的授權(quán)的。換句話說，他們是以政策為中心的?！盵注][英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》(上卷)，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第165頁。中共十八大以來，黨和國家一直堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的反腐敗政策。中共十九大更是明確提出，要奪取反腐敗斗爭壓倒性勝利，對反腐敗堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，對腐敗行為堅持重遏制、強高壓、長震懾，并堅持對受賄行賄一起查。雖然，在法治反腐不斷深化的狀況下，監(jiān)察機關(guān)在留置裁量時會嚴格堅持監(jiān)察法的規(guī)范適用過程，但是法律適用從不是處在真空之中機械活動，而會受到嚴厲打擊腐敗的政策影響。監(jiān)察機關(guān)在裁量時受反腐敗政策的影響通常會傾向于對被調(diào)查人采取留置措施以取得對職務(wù)違法犯罪調(diào)查更有利、可控的條件，從而可能會克減對被調(diào)查人權(quán)利的保障。監(jiān)察機關(guān)的這種做法雖然不符合規(guī)范意義的合法性，但對裁量卻發(fā)揮著實實在在的影響，只有正視此因素，才能更好地對其進行有效規(guī)制。

4.監(jiān)察慣例對留置裁量的潛在拘束。盡管我國并沒有形成監(jiān)察判例制度，但是監(jiān)察機關(guān)在作出個案裁量決定時總會參考本機關(guān)或上級機關(guān)針對類似案件事實作出的裁量決定，這就導(dǎo)致每個先前的案例都可能成為之后案例的參照，隨著類似案例參照地持續(xù)、反復(fù)進行，便會形成一系列監(jiān)察慣例。基于法律適用的平等原則以及《監(jiān)察法》中“在適用法律上一律平等，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益”之規(guī)定，監(jiān)察慣例獲得對留置裁量的潛在拘束力。這種拘束力具體表現(xiàn)為對監(jiān)察機關(guān)的自我拘束力以及對被調(diào)查人的正當(dāng)期待力。[注]參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第122頁。由于留置是監(jiān)察體制改革試點中監(jiān)察機關(guān)享有的一種新的調(diào)查舉措，留置慣例可能并未大量形成，但是留置取代了“雙規(guī)”，采取“雙規(guī)”措施中形成的一些慣例可能會對留置產(chǎn)生一定的影響。此外，第一批試點地區(qū)中留置措施的裁量可能對現(xiàn)階段留置的適用產(chǎn)生較大影響。為此，一方面，要正視監(jiān)察慣例的對內(nèi)拘束力，將監(jiān)察慣例作為裁量的自我規(guī)制因素，另一方面，要保障監(jiān)察慣例對被留置人產(chǎn)生的正當(dāng)期待，堅持類似案件事實，作出相同裁量決定。當(dāng)然，若個案裁量中出現(xiàn)監(jiān)察慣例不應(yīng)適用的情況，監(jiān)察機關(guān)在充分說理的前提下，可作出合理的差別裁量。

(三)留置裁量的雙重影響

裁量產(chǎn)生的主要原因是調(diào)和立法者萬能主義，并通過輸入政策、慣例等非法律規(guī)范因素，最大程度地實現(xiàn)個案公正。[注]參見姜明安：《論行政裁量的自我規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2012年第1期。留置裁量產(chǎn)生的主要原因則在于彌補《監(jiān)察法》中留置條款的不清晰、不確定之處，通過往返于規(guī)范與事實之間，將監(jiān)察法立法意圖、監(jiān)察法解釋以及反腐政策、監(jiān)察慣例等因素納入裁量考慮，以最大程度地實現(xiàn)留置公正。其中，采取留置措施的目的在于加強對被調(diào)查人的強制力，消除妨礙調(diào)查的因素，以更好地查清案件事實，懲治腐敗。而留置中還涉及被調(diào)查人的人身自由、健康權(quán)、生命權(quán)、獲得救濟權(quán)等重要權(quán)利的保障。懲治腐敗與保障權(quán)利便屬于留置裁量需要重點關(guān)注的兩個目的。易言之，留置公正即留置裁量的主要目的在于監(jiān)察機關(guān)行使留置權(quán)時能夠?qū)崿F(xiàn)懲治腐敗與保障權(quán)利之間的衡平。

“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是一個至理名言?！盵注][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第70頁。由于留置裁量的運作過程及影響因素不同，留置實踐中合理裁量與瑕疵裁量都有可能發(fā)生。其中，合理裁量主要是監(jiān)察機關(guān)在留置的決策、執(zhí)行、監(jiān)督、救濟等程序環(huán)節(jié)中都能恰當(dāng)?shù)刈裱昧窟\作的過程，并從規(guī)范及事實層面合理地衡量影響裁量的因素。合理裁量既能實現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)充分調(diào)查、懲治腐敗的核心訴求，又能實現(xiàn)被調(diào)查人接受合法調(diào)查，權(quán)利得以保障的核心訴求，以達成懲治腐敗與保障權(quán)利之間的衡平。合理裁量是監(jiān)察機關(guān)全力追求的目標，也是立法機關(guān)、司法機關(guān)期望實現(xiàn)的裁量。但是，由于留置裁量的運作過程復(fù)雜、影響因素多元，監(jiān)察機關(guān)很難通過往返于規(guī)范與事實之間，將《監(jiān)察法》中留置條款合理的適用于留置的決策、執(zhí)行、監(jiān)督、救濟等程序環(huán)節(jié)中，也很難將監(jiān)察法立法意圖、監(jiān)察法解釋以及反腐政策、監(jiān)察慣例等影響因素恰當(dāng)?shù)胤磻?yīng)到裁量決定之中，此時，合理裁量往往難以實現(xiàn)，瑕疵裁量便時有發(fā)生。具體而言，可能出現(xiàn)怠于裁量即監(jiān)察機關(guān)依據(jù)《監(jiān)察法》享有裁量余地，但卻并不行使裁量，而僵化地作出決定；也可能出現(xiàn)超越裁量即監(jiān)察機關(guān)未在《監(jiān)察法》給予的裁量空間內(nèi)作出選擇，而是在《監(jiān)察法》的規(guī)定之外作出決定；還可能出現(xiàn)濫用裁量即監(jiān)察機關(guān)雖然在《監(jiān)察法》確定的范圍內(nèi)進行裁量，但是其未恰當(dāng)?shù)赝涤谝?guī)范與事實之間，對相關(guān)因素權(quán)衡失當(dāng)，甚至違反了比例原則等一般行政法原則。[注]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第130—131頁。上述三種瑕疵裁量可能會直接侵害被調(diào)查人的人身自由、健康權(quán)、生命權(quán)、獲得救濟權(quán)及其近親屬的知情權(quán)等重要權(quán)利，還可能導(dǎo)致處于相同情況的被調(diào)查人，遭遇不同的留置處理，影響留置的個案實質(zhì)公平。此外，若被調(diào)查人在留置期間遭遇了非法對待或權(quán)利侵害，還不免會出現(xiàn)調(diào)查失真的情況，以至于影響到對職務(wù)違法犯罪案件本身的公正處理。當(dāng)然，上述問題還可能對我國反腐敗工作法治化進程以及集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的中國特色國家監(jiān)察體制造成不良影響。

四、監(jiān)察留置裁量的規(guī)制模式及其建構(gòu)

監(jiān)察留置裁量是一種“自主”裁量，但并非不受拘束的“自由”裁量?！白杂刹昧繖?quán)，就像面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在。所以，它是一個相對的概念?！鶕?jù)什么準則行使自由裁量權(quán)？’或者‘相對于哪一權(quán)威的自由裁量權(quán)’”[注][美]德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第51—52頁。為減少留置裁量對被調(diào)查人正當(dāng)權(quán)利的侵犯，應(yīng)進一步思考規(guī)制留置裁量，提高留置裁量合理性的有效路徑。

(一)留置裁量的規(guī)制模式

依照對裁量規(guī)制的具體方式及參與主體的不同，可將裁量規(guī)制劃分為規(guī)范主義的控權(quán)模式、功能主義的建構(gòu)模式、關(guān)照規(guī)范與事實的協(xié)商規(guī)制模式等三種模式。其中規(guī)范主義的控權(quán)模式是對裁量最傳統(tǒng)的一種規(guī)制模式，主要通過立法權(quán)、司法權(quán)對裁量進行外部規(guī)制，對裁量的立法規(guī)制主要在于制定法律規(guī)范將裁量約束在法定范圍內(nèi)，而對裁量的司法規(guī)制主要在于對裁量的合法性進行審查，以督促裁量處于法定范圍內(nèi)，因此該模式本質(zhì)上是一種規(guī)則之治，追求形式正義，并非實質(zhì)正義。[注]參見周佑勇：《行政裁量治理研究：一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第34—36頁。為克服規(guī)范主義的控權(quán)模式對裁量主體自我規(guī)制功能的忽視，有學(xué)者提出功能主義的建構(gòu)模式，強調(diào)通過對裁量運行系統(tǒng)本身的合理建構(gòu)，充分發(fā)揮裁量自身的調(diào)節(jié)功能，促使裁量主體關(guān)注裁量的實質(zhì)過程，追求個案公正。其中裁量基準的制定，實體利益衡量，過程利益溝通以及司法制約都是該模式的重要組成。[注]參見周佑勇：《行政裁量治理研究：一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第40—52頁。此外，為克服上述兩種模式對事實因素的忽視以及裁量相對方參與的不足，有學(xué)者提出關(guān)照規(guī)范與事實的協(xié)商規(guī)制模式，主要通過裁量信息公開、說明理由等制度，提高裁量相對方的參與度，并通過雙方之間的自愿協(xié)商，提高裁量的可接受性。[注]參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第183—210頁。

以上述三種裁量規(guī)制模式檢討留置裁量規(guī)制，我們可以發(fā)現(xiàn)，對留置裁量規(guī)范主義控權(quán)模式主要可以從監(jiān)察機關(guān)與立法機關(guān)、司法機關(guān)的各自關(guān)系分別闡釋。其中從與立法機關(guān)的關(guān)系出發(fā)，主要涉及應(yīng)在法律規(guī)定的限度內(nèi)，不得出現(xiàn)超越法律的裁量，其實質(zhì)是監(jiān)察權(quán)與立法權(quán)之間的制衡。從與司法機關(guān)的關(guān)系出發(fā)，主要涉及司法機關(guān)對于留置裁量的審查強度，易言之，司法機關(guān)對留置裁量并非完全尊讓，不予審查，也不是不予尊讓，徹底審查，其實質(zhì)是監(jiān)察權(quán)與司法權(quán)之間的制衡。對外部規(guī)制的主要目的是促使監(jiān)察機關(guān)能夠恰當(dāng)?shù)匦惺沽糁脵?quán)，實現(xiàn)懲治腐敗與權(quán)利保障的平衡。但一方面立法機關(guān)在規(guī)則制定、組織構(gòu)成、履職活動和核心任務(wù)等方面存在較大局限,司法機關(guān)在審查范圍、審查時間、專業(yè)優(yōu)勢、審查成本等方面存在著較大不足。[注]參見崔卓蘭、劉福元：《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。另一方面在國家監(jiān)察體制改革不斷深化，反腐敗浪潮此起彼伏的背景下，監(jiān)察機關(guān)往往會出現(xiàn)重懲治腐敗，輕權(quán)利保障的裁量選擇，而為構(gòu)建集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的中國特色國家監(jiān)察體制，立法機關(guān)、司法機關(guān)通常也會與監(jiān)察機關(guān)結(jié)成反腐敗同盟，重拳懲治腐敗。此時，該種外部規(guī)制模式在現(xiàn)階段可能很難發(fā)揮預(yù)期作用。

此外，關(guān)照規(guī)范與事實的協(xié)商規(guī)制模式雖然能為監(jiān)察機關(guān)往返于規(guī)范與事實之間，合理衡量影響留置裁量因素提供有益的指引，但該模式所需要的裁量主體與裁量相對方之間的平等協(xié)商基礎(chǔ)并不存在。因為監(jiān)察對象雖然依照《監(jiān)察法》享有一些實體權(quán)利，并能通過監(jiān)察系統(tǒng)內(nèi)部獲得一些程序權(quán)利，但在權(quán)力巨大的反腐敗國家機器面前，仍然比較弱勢，監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察對象之間幾乎不具備自愿協(xié)商并達成一致認識的基礎(chǔ)。而功能主義的建構(gòu)模式對于裁量中實體影響因素以及程序運作機制的重點關(guān)注，恰好有助于指導(dǎo)解決留置中影響因素多元、運作過程復(fù)雜這兩個癥結(jié)。因此，本文擬采用功能主義的建構(gòu)模式，分別以留置裁量影響因素、運作過程為著力點，建構(gòu)留置裁量實體均衡體系以及程序運作機制，提升裁量合理性，實現(xiàn)懲治腐敗與權(quán)利保障之間的平衡。

(二)建構(gòu)留置裁量實體均衡體系

由于留置中主要受到監(jiān)察法立法意圖、監(jiān)察法解釋等規(guī)范因素以及反腐政策、監(jiān)察慣例等事實因素的雙重影響，因此合理裁量應(yīng)建立在個案中合理衡量相關(guān)規(guī)范與事實因素之上。為確保裁量中應(yīng)當(dāng)考慮的因素得到充分考慮，不應(yīng)當(dāng)考慮的因素被排除在考慮范圍外，我們可以建構(gòu)“原則——基準——案例”三者統(tǒng)一的實體均衡體系，指導(dǎo)裁量影響因素的確定。

1.堅持比例原則，明確裁量思路。為合理衡量影響裁量的事實與規(guī)范因素，在留置中監(jiān)察裁量時，可堅持比例原則，對監(jiān)察行為與監(jiān)察目的之間的關(guān)系進行充分衡量，以保證監(jiān)察行為的合理性。具體而言，可通過適當(dāng)性、必要性與法益相稱性三項比例原則的子原則明確裁量思路。[注]參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2014年版，第83—88頁。在留置中時，適當(dāng)性主要是指留置措施的采取應(yīng)當(dāng)有利于開展監(jiān)察調(diào)查，查清案件事實。如果存在采取留置措施顯然不能實現(xiàn)推動案件調(diào)查的目的，而是基于其它目的則留置應(yīng)是不被允許的。此外，若對被留置人進行詢問的時間、時長超出了對被留置人的正常調(diào)查目的、身體承受程度，則該種留置詢問也是不恰當(dāng)?shù)?。對于嚴重職?wù)違法或者職務(wù)犯罪，若監(jiān)察機關(guān)通過留置已經(jīng)查清了違法犯罪事實及證據(jù)中的重要問題，則應(yīng)當(dāng)解除留置措施。在留置中時，必要性主要是確保在能夠達成查清案件事實目的的各種行為中選取對被調(diào)查人負面影響最小的行為。若對被調(diào)查人采取留置措施或不采取留置措施都能正常推動案件調(diào)查，則不應(yīng)對被調(diào)查人采取留置措施，而不能將留置措施作為當(dāng)然首選。若將被調(diào)查人在專門留置場所和看守所進行留置都能推動調(diào)查工作順利進行，則應(yīng)將其留置到生活居住條件更好的專門留置場所，以更好地保障其健康權(quán)。在留置中時，法益相稱性，主要是指留置措施給被調(diào)查人造成的人身自由限制及對其親屬利益的損耗要小于留置措施帶來的反腐敗公益，否則留置措施的采取便有逾越合理裁量的風(fēng)險。比如被留置人的范圍僅包括涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的被調(diào)查人，為捍衛(wèi)重大的反腐敗公益，才能采取留置，而不應(yīng)對涉嫌輕微、普通職務(wù)違法的被調(diào)查人進行留置，不合理的擴大被留置人范圍。此外，當(dāng)且僅當(dāng)仍有重要問題需要進一步調(diào)查時才能采取留置，而不能為了調(diào)查輕微細節(jié)問題，而限制被調(diào)查人自由。

2.制定留置裁量基準，限縮裁量空間。比例原則為留置裁量確立了基本的思路，但比例原則的適用具有較高的抽象性與不確定性，尤其是當(dāng)被留置人自由保障與懲治腐敗出現(xiàn)沖突之時，監(jiān)察機關(guān)往往很難依據(jù)比例原則對二者進行準確細致的衡量。為此，可以引入留置裁量基準進一步限縮立法設(shè)立的裁量空間，并在法律與事實之間搭建有效媒介，提升個案實質(zhì)正義。留置裁量基準的制定需要監(jiān)察機關(guān)依照監(jiān)察法規(guī)范的立法意圖以及平等原則、比例原則等要素，并結(jié)合特定時期的反腐敗政策及反腐敗工作開展情況，將監(jiān)察法規(guī)范中存在的裁量空間予以具體細化，確立更為明確的裁量依據(jù)。由于留置裁量直接涉及被調(diào)查人的人身自由、健康權(quán)、獲得救濟的權(quán)利等重要權(quán)利，因此留置裁量基準應(yīng)由國家監(jiān)察委員會及省級監(jiān)察委員會制定，省級以下監(jiān)察委員會不具備制定留置裁量基準的權(quán)限。在制定程序方面，留置裁量基準在制定過程中應(yīng)及時吸納同級人大常委會委員、法學(xué)家等主體的意見，并經(jīng)過合法性審查，提交專題會議審議。省級監(jiān)察委員會制定的裁量基準還應(yīng)報國家監(jiān)察委員會批準。留置裁量基準通過后應(yīng)立即通過公報、監(jiān)委官網(wǎng)、媒體報刊等多種方式向社會公開。為最大限度的彰顯留置裁量基準的正面效應(yīng)，應(yīng)在留置措施的采取與解除，留置場所的確定，被留置人員家屬知情權(quán)保障，對被留置人的訊問，留置申訴的處理，留置責(zé)任的追究，留置國家賠償?shù)攘糁贸绦颦h(huán)節(jié)中制定明確的裁量基準。

3.建立留置裁量案例指導(dǎo)制度，指導(dǎo)個案裁量。留置裁量的實踐發(fā)展都是由一個個鮮活具體的個案累積而成，我國是成文法國家，先前的個案雖然對往后的個案沒有法定拘束力，但基于平等對待原則、自我拘束原則，先例可以對后案發(fā)揮事實拘束力。為強化案例的事實拘束力，國家監(jiān)察委員會可制定留置裁量案例指導(dǎo)制度，通過定期發(fā)布留置裁量指導(dǎo)性案例，發(fā)揮案例在統(tǒng)一裁量標準，指導(dǎo)下級監(jiān)察委員會行使留置權(quán)等作用。留置裁量案例指導(dǎo)制度可具體包括以下三個方面，一是形式內(nèi)容方面，對于留置裁量指導(dǎo)性案例應(yīng)明確案例名稱、統(tǒng)一編號，并確立案例的關(guān)鍵詞、裁量要點、相關(guān)法律、基本案情、裁量結(jié)果以及裁量原因。二是作用效力方面，留置裁量指導(dǎo)性案例雖然沒有法定拘束力，但其中確立的裁量要點可以作為確定中留置與否的理由供監(jiān)察機關(guān)援引。三是發(fā)布程序方面，各級監(jiān)察委員會可將其辦理的留置案件層報至國家監(jiān)察委員會，國家監(jiān)察委員會應(yīng)設(shè)立負責(zé)案例指導(dǎo)制度的工作部門，對層報上來的案例進行甄選、修改，并報國家監(jiān)察委員會專題會議審議，審議通過的指導(dǎo)性案例應(yīng)以公報的形式向全國發(fā)布。

(三)建構(gòu)留置裁量正當(dāng)程序運作機制

正當(dāng)程序往往具有限制恣意、保證理性選擇、產(chǎn)生自我拘束影響以及整合反思性四種功能。[注]參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法學(xué)研究》1993年第1期。因此，正當(dāng)?shù)牧糁貌昧砍绦虿粌H有其自身的程序價值及對被調(diào)查人程序權(quán)利的保障，而且能夠促進留置實體公正即懲治腐敗與保障權(quán)利之間的衡平。由于留置裁量運作過程復(fù)雜，為確保留置裁量程序的正當(dāng)性，需要從程序運作原則及運作方式兩個方面建構(gòu)留置裁量程序運作機制。

1.在留置裁量中堅持正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則源自英國的自然正義，經(jīng)過不斷發(fā)展，現(xiàn)在主要包括程序中立、程序參與、程序公開三項子原則。[注]參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第238頁。在留置裁量中堅持正當(dāng)程序原則，實質(zhì)上就是將程序中立、程序參與、程序公開三項子原則貫穿于留置程序之中指導(dǎo)裁量作出。其中，第一留置裁量程序中立原則主要應(yīng)體現(xiàn)為案件承辦監(jiān)察機關(guān)在留置裁量時應(yīng)對所有涉案人員一視同仁，不偏不倚；上級監(jiān)察機關(guān)在審批留置時不僅應(yīng)對所有涉案人員不偏不倚，還需要對案件承辦監(jiān)察機關(guān)及涉案人員不偏不倚；監(jiān)察機關(guān)在處理被調(diào)查人及其近親屬的留置申訴時，應(yīng)對案件承辦部門及被調(diào)查人不偏不倚；監(jiān)察機關(guān)在追究監(jiān)察機關(guān)及其工作人員的留置責(zé)任時，應(yīng)對領(lǐng)導(dǎo)人員、直接責(zé)任人不偏不倚；賠償決定機關(guān)在處理留置國家賠償時，應(yīng)對賠償義務(wù)機關(guān)及賠償申請人不偏不倚等五種情況，以保障被調(diào)查人受到平等對待，公正處理。第二，留置裁量程序參與原則主要應(yīng)體現(xiàn)為在留置決定中，案件承辦監(jiān)察機關(guān)、上級監(jiān)察機關(guān)以及被調(diào)查人都應(yīng)當(dāng)參與到留置決定程序中；在留置申訴中，案件承辦部門以及被調(diào)查人或其近親屬都應(yīng)當(dāng)參與到留置申訴處理程序中；在留置責(zé)任追究中，可能會承擔(dān)負責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員、直接責(zé)任人員都應(yīng)當(dāng)參與到責(zé)任追究程序中；在留置國家賠償中，賠償義務(wù)主體及賠償申請人都應(yīng)當(dāng)參與留置賠償案件處理程序中等四種情況。此外上述利益相關(guān)主體的參與不能局限于形式上的參與，而應(yīng)對實體結(jié)果的形成發(fā)揮實際的影響力。第三，留置裁量程序公開原則主要表現(xiàn)為在留置決定、留置申訴、留置責(zé)任追究以及留置國家賠償中，負有公開職責(zé)的國家機關(guān)，應(yīng)以明確具體的方式將程序推進情況、裁量依據(jù)以及裁量結(jié)果向利益關(guān)系主體通知或公開，以保障其知情權(quán)及參與權(quán)。

2. 完善以說明理由為核心的留置裁量程序運作方式。正當(dāng)程序原則能夠貫徹于留置程序始終指導(dǎo)留置裁量，但是其內(nèi)容具有不確定性，效力不具有強制性，在留置裁量的適用效果也可能會打折扣。為確保正當(dāng)程序原則在留置裁量中得以充分遵循，并進一步提升留置裁量程序的正當(dāng)性，可建構(gòu)以說明理由為核心的留置裁量程序運作方式?？偟膩碚f，此處需要建構(gòu)的說明理由主要是作出留置裁量決定的監(jiān)察機關(guān)以書面方式，向說明對象說明其據(jù)以作出留置裁量決定的法律依據(jù)與事實因素。當(dāng)然根據(jù)留置程序以及說明對象的不同說明理由的具體內(nèi)容有一定差異。具體而言，依照留置程序的推進，需要在以下三個階段中明確說明理由，一是在留置裁量審批中，監(jiān)察機關(guān)在上報留置方案時，需要向上級審批監(jiān)察機關(guān)說明據(jù)以作出留置措施的事實因素符合《監(jiān)察法》第22條第1款、第2款之規(guī)定，若在留置裁量時參考了反腐政策、慣例還需要予以說明。該階段的說明理由有利于細化留置裁量的內(nèi)部監(jiān)督，為上級監(jiān)察機關(guān)提供更明確的審批依據(jù)。二是留置措施批準后，監(jiān)察機關(guān)需要向被調(diào)查人明確說明其監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要其配合作出進一步調(diào)查，且被調(diào)查人符合《監(jiān)察法》規(guī)定第22條第1款規(guī)定的可以留置的情形。此外，監(jiān)察機關(guān)還需要將上級監(jiān)察機關(guān)的審批意見向被調(diào)查人說明。該階段的說明理由有利于保障被調(diào)查人的程序參與權(quán)，并為其后續(xù)尋求留置救濟提供事實可能。三是留置措施開始執(zhí)行后，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)在24小時以內(nèi)將被調(diào)查人的留置情況，留置法律依據(jù)以及簡要事實向被留置人所在單位及其近親屬說明，但有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形的除外。該階段的說明理由有利于保障被調(diào)查人所在單位及其近親屬的知情權(quán)，實質(zhì)上是一種裁量公開，有利于強化對留置裁量的外部監(jiān)督。下一步，我們還可以說明理由為核心，通過監(jiān)察回避，落實留置裁量程序中立原則；通過聽取被調(diào)查人陳述、申辯，甚至是聽證，落實留置裁量程序參與原則；通過監(jiān)察公開，落實留置裁量程序公開原則。

結(jié)語

相較于留置羈束行為，留置裁量行為對被留置人權(quán)利保障發(fā)揮著主導(dǎo)作用。合理的留置裁量將有效保障被留置人權(quán)利，但瑕疵的留置裁量將侵害被留置人權(quán)利。在留置裁量的運作中，監(jiān)察機關(guān)不僅要關(guān)注影響裁量的實體因素及結(jié)果，也要關(guān)注裁量程序；不僅要關(guān)注裁量中的立法意圖、法律解釋等規(guī)范因素，也要關(guān)注裁量中的政策、慣例等事實因素。

為有效規(guī)制留置裁量，采取功能主義的建構(gòu)模式，分別以留置裁量影響因素、運作過程為著力點，建構(gòu)留置裁量實體均衡體系以及程序運作機制，能夠有效提升裁量合理性，實現(xiàn)懲治腐敗與權(quán)利保障之間的平衡。未來還可以從結(jié)構(gòu)主義角度出發(fā)，強化對留置裁量的外部規(guī)制，具體而言立法機關(guān)可以在對留置實踐充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，漸進性地縮小裁量空間，細化裁量程序，完善對留置裁量的立法規(guī)制；司法機關(guān)可以根據(jù)不同裁量事項對被留置人權(quán)利的不同影響程度，來確定司法審查強度，完善對留置裁量的司法規(guī)制。