消費維權(quán)中的職業(yè)打假及其“威脅”行為研究

吉林師范大學經(jīng)法學院 趙禹同

1 職業(yè)打假行為與敲詐勒索罪之內(nèi)涵

職業(yè)打假行為，其是指行為人利用商品瑕疵或者缺陷或故意設計瑕疵或者缺陷的情況，通過一般性買入行為或知假買假(大量或少量)，并通過向有監(jiān)督權(quán)能的行政機關或媒體舉報、上訪、公之于眾等手段，以賺取大量額外利益的行為。是行為人以賺取利益為目的的打假行為。

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行威脅(恐嚇)，索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為。經(jīng)過分析我國《刑法》第274條的規(guī)定，不難看出該罪名的主體是指行為人；主觀方面應以非法占有為目的并對此持有主觀故意；客體是指被侵害人的財產(chǎn)權(quán)益；客觀方面是指經(jīng)審理查明的勒索行為，其基本結(jié)構(gòu)為：行為人首先對相對人實施了威脅的行為，而這一行為使相對人產(chǎn)生了恐懼的心理，之后相對人基于恐懼的心理處分了自己的財產(chǎn)，而行為人或第三人取得了該財產(chǎn)，最終導致被害人遭受到財產(chǎn)損失。

本文所研究的就是職業(yè)打假行為和“威脅”行為在敲詐勒索罪中的客觀方面中應如何評價的問題。

2 相關問題法理分析

在日常的消費領域中，消費者在接受商家提供的服務和購買產(chǎn)品、使用產(chǎn)品的過程中，因產(chǎn)品或服務的缺陷、瑕疵或其侵權(quán)引起的維權(quán)索賠問題時有發(fā)生。但值得注意的是，與債權(quán)的關系中主張債權(quán)的原因以及債務數(shù)額的明確性不同，在消費維權(quán)領域的案件中，對維權(quán)所依據(jù)基礎事實的正當性以及索賠請求內(nèi)容的明確性上，都存在許多認定上的疑難問題。筆者認為這類舉報行為作為維權(quán)方法的一種，不應該被評價為刑法上的“威脅”。

2.1 關于舉報事實真實性的認定

在近30年的職業(yè)打假行業(yè)發(fā)展，出現(xiàn)了行為人捏造產(chǎn)品或服務存在瑕疵的虛假事實，并通過依據(jù)這些虛假的事實向輿論媒體進行舉報相威脅，進而向生產(chǎn)者或者服務的提供者索取巨額的賠償?shù)陌咐＿@一情況在司法實務工作中一般不存在爭議，因為這一產(chǎn)品或服務的質(zhì)量問題并非生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中、銷售者在銷售過程中或者服務提供者在提供服務的過程中所為，而是產(chǎn)品或服務在消費者購買之后的刻意偽造行為，這在現(xiàn)實生活中并沒有發(fā)生侵害合法權(quán)益的事實，因此符合敲詐的基本特征。通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，對于維權(quán)行為中舉報行為的定性，應當重點考量其所依據(jù)的前提，如果損害只是行為人捏造的事實或者根部沒有具體損害，則排除了消費維權(quán)的正當情形，進而可以結(jié)合具體案件的情節(jié)而評價為敲詐勒索罪。

2.2 舉報行為不具有“可罰的違法性”

可罰的違法性，是指在刑事法律關系中，違法行為具備的值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性。避開刑事上可罰的違法性不談，單純將舉報行為認定為民事法律關系下或者行政法律關系下的違法行為也非常困難。假定這種行為因為過度維權(quán)的屬性而被認定為民事上的不法性，但是民事不法遠沒有觸及到刑法當罰的底線。“依據(jù)社會危害性理論，民事層面的侵權(quán)損害都未能進入刑法評價的范圍，而是由侵權(quán)行為法來調(diào)整?！币虼?，舉報的行為不具備刑事法律關系下的可罰的違法性。

首先，經(jīng)過分析舉報這一行為，會輕易發(fā)現(xiàn)其具有的兩面性：一方面這種行為能夠揭露客觀的虛假事實，但是也有可能成為產(chǎn)生犯罪的非法手段。有學者認為，出于對我國現(xiàn)有經(jīng)濟的保護考量，應認定此類舉報行為屬于刑法上的“威脅”。但筆者認為，在民事法律關系中，“向監(jiān)管或社會輿論反映情況”本身是一種無謂褒貶的自救行為，是一種民事權(quán)利。另一方面，這也是公民行使憲法賦予的監(jiān)督權(quán)的過程。作為一種合法的民事權(quán)利，《消費者權(quán)益保護法》就規(guī)定了消費者有獲得賠償?shù)臋?quán)利，并且在規(guī)定5種可供選擇的維權(quán)方式中，便包括向有關行政部門投訴，而這只不過是舉報的另一種說法而已。

其次，請求權(quán)是指法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，而職業(yè)打假行為究其本質(zhì)而言是其行使請求權(quán)的籌碼。行使這一行為并不必然導致職業(yè)打假者對博弈的利益就具有了直接排他性的支配的權(quán)利，其仍是請求權(quán)具體行使的手段。一方面，權(quán)利的行使是一個平和的過程。在雙方博弈的協(xié)商中的舉報行為，就是實現(xiàn)民事權(quán)利的一種手段，在本質(zhì)上是區(qū)別于行使威脅行為后產(chǎn)生足以達到處分財產(chǎn)心理恐懼的危險性的，僅是一種協(xié)商的態(tài)度，是平和的過程。另一方面，這是我國社會明顯的厭訟特征和司法成本考慮下的自由路徑選擇。中國自儒家文化發(fā)展以來，一直都追求一種和諧的社會形態(tài)，因此也更加重視區(qū)別于公權(quán)力之下的私下調(diào)解。現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》就提出了“和解、調(diào)解”的解決途徑。而且從理性經(jīng)濟人的角度出發(fā)，在普遍存在的較高司法成本的現(xiàn)狀中，消費者往往選擇私下和解或調(diào)解的方式來維權(quán)。而舉報僅是一種成本較低維權(quán)手段。另外，生產(chǎn)者與銷售者在解決糾紛的路徑選擇上具有自主自愿性。通過以往案件的積累，我們發(fā)現(xiàn)從理性經(jīng)濟人的角度來分析，產(chǎn)品所帶來的收益是巨額的，而瑕疵或缺陷所造成的賠償只是其中的一小部分，我們不能期待生產(chǎn)者、銷售者放棄該產(chǎn)品的巨大收益，以規(guī)避被舉報這一微小的潛在風險。筆者認為，當違法事實現(xiàn)實發(fā)生時，面對舉報這一籌碼是否給付職業(yè)打假人所要求的利益，只能是在利益最大化原則的驅(qū)動，在無奈但理性的利益衡量之下的選擇結(jié)果。

再次，從法律意義上講，“認定行為人的行為是否具有非法性，其標準只能是法律?！钡覈F(xiàn)行的法律中并沒有明確禁止舉報行為的條文。在私法領域中，法無禁止即自由，也就是說此類舉報行為未被禁止就是適法的。在私下調(diào)解中，行為人可以隨意主張賠償金額。因為無論金額多少，也只是職業(yè)打假人發(fā)出的要約，只要商家或店家接受就不違法。

最后，在刑法學層面，如果職業(yè)打假人的舉報行為不足以使商家產(chǎn)生足已交付財物或者處分財產(chǎn)性利益的恐懼心理，則談不上“可罰的違法性”問題。對于‘足以使相對人產(chǎn)生恐懼心理’這一判斷標準，筆者認為：應當對行為人和被害人的因素進行綜合分析和評價。筆者承認每個個體都與其他個體之間有所區(qū)別，但是普遍的社會經(jīng)驗也證明著，總有一條相對確定的標準存在。我們在評價是否“足以產(chǎn)生恐懼心理”時，應該綜合考量行為人的認識要素和被害人的心理狀態(tài)要素以及社會一般人標準和具體被害人標準。職業(yè)打假者以將舉報產(chǎn)品瑕疵和缺陷來解決糾紛的博弈手段，僅僅憑借由此產(chǎn)生的較低程度的心里強制就認定成立敲詐勒索罪是不可取的，因為在公眾的認知中對違法行為進行舉報就會必然產(chǎn)生一定程度的心理強制，否則便沒有了博弈的可能性，但其程度遠沒達到需要刑法規(guī)制中違法的可罰性程度。

3 評價入罪與出罪的思維路徑

職業(yè)打假者通過威脅的方式主張利益的行為，是否能夠認定為敲詐勒索罪，從事實務部門的專家認為，這往往取決于以下幾個因素：一是手段行為所依據(jù)的權(quán)利基礎是否存在；二是行使權(quán)力主張賠償?shù)哪康氖欠裾敚蝗切惺箼?quán)力的手段方法是否合法。理論界學者也指出，“在界分權(quán)利行使與敲詐勒索時，需要綜合考慮五個因素：權(quán)利本身是否正當，是否在正當權(quán)利的范圍之內(nèi)，手段行為與權(quán)利之間有無內(nèi)在關聯(lián)，手段行為的必要性與相當性以及數(shù)額的大小?！苯Y(jié)合消費維權(quán)領域的特殊性，筆者認為，不能僅僅通過以向行政部門舉報或者向媒體曝光的手段相威脅主張巨額索賠這一點即認定行為人符合敲詐勒索罪的意圖和行為，綜合性的判斷思路才應該是最終的評價標準：首先是維權(quán)所依據(jù)的基礎事實的客觀性與正當性，即行為人自身相關權(quán)利受到侵害的事實是否真實且客觀的存在；其次是維權(quán)的目的應當具有正當性，行為人應該以為獲得該權(quán)利所應有的救濟和補償由此造成的損失為目的；再次是維權(quán)手段應當具有正當性，也就是說即便存在正當?shù)木S權(quán)基礎及目的，行為人也不能通過法律所禁止的手段去進行維權(quán)；最后體現(xiàn)在維權(quán)訴求的內(nèi)容方面，行為人基于權(quán)利受到損害的事實而提出的維權(quán)訴求應當符合社會一般觀念能夠認可的合理范圍。

通過以上的路徑選擇可以看出，職業(yè)打假人由于購買商品的瑕疵或者缺陷而通過舉報等方式主張損害賠償請求權(quán)，由于其手段和目的均具有相當程度的正當性，因此原則上不成立敲詐勒索罪。但是如果職業(yè)打假者通過采用加害商家的健康或者財產(chǎn)等相威脅，并要求明顯超過應當賠償?shù)臄?shù)額的賠償金，那么就因這一手段不具有能被公眾所容忍的正當性，并且主張的金額也超出了應當賠償?shù)姆秶?，從而應該被認定為敲詐勒索罪。

4 結(jié)語

本文從職業(yè)打假行為和敲詐勒索罪的定義出發(fā)，通過對相關理論的闡述，分析了職業(yè)打假中以舉報相威脅的行為，得出不應當評價為敲詐勒索罪的結(jié)論，并提出對該行為入罪與出罪的評價路徑，以期對該問題的實務分析有所裨益。