利用職務(wù)之便的訴訟欺詐定性分析

● 鄭柯迅 姜慧軍 李文中/文

一、基本案情

被告人徐某某，案發(fā)前系浙江省某實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司（非國(guó)有公司）的項(xiàng)目部經(jīng)理。為非法侵占公司財(cái)物，徐某某伙同金某某事前預(yù)謀，由徐某某以公司項(xiàng)目部的名義向金某某出具假欠條，金某某以該假欠條為據(jù)，對(duì)該公司提起民事訴訟，法院基于假欠條等虛假證據(jù)做出錯(cuò)誤判決，導(dǎo)致該公司三十多萬元人民幣被徐某某等人非法侵占。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。徐某某等人是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，非法占有他人財(cái)物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。同時(shí)認(rèn)為徐某某在行為過程中，雖然利用了職務(wù)之便，但其利用職務(wù)之便所實(shí)施的行為，與其非法侵占公司財(cái)物之間不存在直接的因果關(guān)系，因此不宜以職務(wù)侵占罪論處。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪。受害公司并未受到欺騙，更沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其交付財(cái)物也并非出于自愿，因此該案不符合詐騙罪的上述特征，不宜以詐騙罪論處。徐某某等人是運(yùn)用訴訟手段，借助錯(cuò)誤裁判的強(qiáng)制力進(jìn)行威脅、要挾，以達(dá)到強(qiáng)迫被害公司交付財(cái)物的目的，符合敲詐勒索罪的特征，應(yīng)以敲詐勒索罪論處。

第三種意見認(rèn)為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。這一觀點(diǎn)的主要依據(jù)是最高人民檢察院研究室2002 年10 月24日作出的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律若干問題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）。該《答復(fù)》指出，訴訟欺詐行為主要侵犯的是人民法院正常的審判活動(dòng)，不應(yīng)以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。本案中金某某系虛假民事訴訟當(dāng)事人，徐某某的行為屬于幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)的行為，且情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)《刑法》第307 條的規(guī)定應(yīng)以幫助偽造證據(jù)罪論處。金某某系民事訴訟當(dāng)事人，其行為不宜以犯罪論處，應(yīng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理。

第四種意見認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。徐某某等人的行為從性質(zhì)上來看，系以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是徐某某等人在詐騙的過程中利用了徐某某任公司項(xiàng)目部經(jīng)理的職務(wù)之便，并且非法占有的是該公司的財(cái)物，同時(shí)符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，屬于法條競(jìng)合，按照特別條款優(yōu)于普通條款的原則，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

三、評(píng)析意見

筆者傾向于前述第四種觀點(diǎn)，但認(rèn)為直接適用《刑法修正案（九）》增加規(guī)定的虛假訴訟罪評(píng)價(jià)更為妥當(dāng)。具體理由如下：

（一）詐騙罪成立的前提在于受騙人與財(cái)產(chǎn)處分人的同一性，而非受騙人與受害人的同一性

受害人被騙而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交付財(cái)物，只是詐騙罪的一般特征，而并非該罪成立的必備條件。從司法實(shí)踐來看，詐騙行為既可以針對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人實(shí)施，也可以針對(duì)財(cái)產(chǎn)的保管人、使用人實(shí)施，甚至可以針對(duì)有權(quán)依法定程序?qū)ω?cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施。它們之間的區(qū)別只是詐騙對(duì)象或者詐騙手段的不同而已，行為的本質(zhì)特征并沒有因此而發(fā)生改變。因此詐騙罪的成立并不以受害人與被騙人的同一性為前提。這種受害人與被騙人不同一的情況稱為 “三角詐騙”，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界通行的看法是，“三角詐騙”屬于特殊類型的詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。張明楷教授指出：“訴訟詐騙是典型的三角詐騙。行為人以提出民事訴訟為手段，提供虛假的陳述，出示虛假的證據(jù)，使法院做出有利于自已的判決，從而獲得財(cái)產(chǎn)的行為，成立詐騙罪。”［1］在訴訟詐騙中，法院是財(cái)產(chǎn)的實(shí)際處分人，詐騙者對(duì)法院實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的訴訟欺詐行為，法院基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)做出錯(cuò)誤裁判，詐騙者因此而取得對(duì)財(cái)物的非法占有，行為特征完全符合詐騙罪的構(gòu)造。筆者認(rèn)為，詐騙罪的本質(zhì)特征是財(cái)產(chǎn)處分人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，至于財(cái)產(chǎn)處分人是否是財(cái)產(chǎn)所有人則在所不問，同時(shí)財(cái)產(chǎn)處分人是否有權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)也不影響犯罪的成立，只要財(cái)產(chǎn)處分人能夠?qū)ω?cái)產(chǎn)做出現(xiàn)實(shí)處分行為既可。因此，本案中的行為構(gòu)成詐騙罪。

（二）職務(wù)侵占罪的成立，不以單純利用職務(wù)之便取得財(cái)物為前提

在利用職務(wù)之便的訴訟欺詐中，利用職務(wù)之便偽造證據(jù)提起虛假訴訟的行為和法院錯(cuò)誤裁判的行為，這兩個(gè)行為先后銜接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。理論上將這一類因果關(guān)系稱之為先后連接的因果關(guān)系。所謂先后連接的因果關(guān)系，“指由前行為引起和支配后危害行為，后者直接造成一個(gè)危害結(jié)果。危害結(jié)果雖是后行為直接引起的，其間具有因果關(guān)系，但該結(jié)果的‘因’又是由前行為所引起和支配的，所以第二個(gè)因果環(huán)節(jié)的因和果，都是前行為引起的結(jié)果。”［2］就本案而言，危害結(jié)果雖非直接由徐某某利用職務(wù)之便偽造證據(jù)的行為所致，而是介入了法院的錯(cuò)誤裁判行為，并由該錯(cuò)誤裁判行為直接引起被害單位財(cái)物被侵占的危害結(jié)果。但是從上述一系列行為的關(guān)系來看，后續(xù)的一系列行為及其危害結(jié)果都是由徐某某等人偽造證據(jù)的行為所引起，沒有偽造證據(jù)的行為，就沒有法院的錯(cuò)誤裁判和公司財(cái)物被非法侵占的危害結(jié)果。徐某某等人也有意識(shí)地利用了這一因果法則。另外，從我國(guó)現(xiàn)行民事審判制度特點(diǎn)來看，主要采取當(dāng)事人主義模式，法官除法定原因外，不對(duì)證據(jù)和案件事實(shí)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)查，徐某某等人利用職務(wù)之便偽造證據(jù)進(jìn)行訴訟欺詐，完全有可能產(chǎn)生上述危害結(jié)果。因此，介入因素不屬于能夠?qū)е乱蚬P(guān)系中斷的不可預(yù)測(cè)之意外事由。從案件事實(shí)來看，徐某某等人利用職之便偽造證據(jù)的行為，既是詐騙行為能夠順利實(shí)施的重要前提，也是犯罪目的能夠得逞的決定性因素，該行為在整個(gè)犯罪過程發(fā)揮著最為關(guān)鍵的作用。因此，本案雖然介入了法院錯(cuò)誤裁判的因素，但并沒有改變徐某某等人利用職務(wù)之便侵財(cái)?shù)男再|(zhì)，利用職務(wù)之便與非法侵占公司財(cái)物之間具有刑法上的因果關(guān)系。法律也沒有規(guī)定利用職務(wù)之便必須是純粹利用職務(wù)之便，不能借助其他手段和介入中間因素。司法實(shí)踐中，職務(wù)行為往往與其他非職務(wù)行為結(jié)合在一起，合力實(shí)現(xiàn)非法侵財(cái)?shù)哪康?。如果將利用職?wù)之便理解為純粹利用職務(wù)之便，既不符合立法的原旨，也不利于懲處和預(yù)防職務(wù)犯罪。

同時(shí)，本案中徐某某等非法占有的財(cái)物亦屬于其任職公司所有。根據(jù)《刑法》第271 條的規(guī)定，徐某某等人的行為完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。詐騙罪與職務(wù)侵占罪之間存在法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)根據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的原則，以職務(wù)侵占罪論處。

（三）借助法院錯(cuò)誤裁判的強(qiáng)制執(zhí)行力取得財(cái)物的訴訟欺詐，其性質(zhì)有別于以威脅、要挾方式取得財(cái)物的敲詐勒索

敲詐勒索罪與詐騙罪都是以非法占有公私財(cái)物為目的，但前者是通過威脅、要挾的方式非法取得財(cái)物，后者是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式取得財(cái)物，前者財(cái)產(chǎn)處分人處分財(cái)物是基于內(nèi)心恐懼，后者財(cái)產(chǎn)處分人處分財(cái)物是基于被欺騙而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這是詐騙罪與敲詐勒索罪的本質(zhì)區(qū)別。本案中，徐某某等人并未實(shí)施威脅、要挾行為，法院也不是基于內(nèi)心恐懼而作出徐某某等人所希望的財(cái)產(chǎn)處分。從違法性特征上來看，以威脅、要挾為犯罪手段的敲詐勒索行為具有形式和實(shí)質(zhì)雙重違法性，但訴訟欺詐卻具有以合法形式掩蓋非法目的的典型特征。從救濟(jì)的方式和途徑來看，被害人對(duì)于威脅、要挾的敲詐勒索行為，具有反抗、拒絕的權(quán)利，既可以采取公力救濟(jì)，如報(bào)案、控告、尋求國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)等手段保護(hù)自身的合法權(quán)益，也可以采取私力救濟(jì)的手段進(jìn)行自我保護(hù)，只要不違反法律的禁止性規(guī)定即可。但對(duì)于法院基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出的錯(cuò)誤裁判，當(dāng)事人必須尊重司法權(quán)威，無權(quán)以私力自行抵制，只能通過上訴、申訴等司法途徑予以救濟(jì)。除上述不同特性外，敲詐勒索罪中被害人與敲詐勒索行為針對(duì)的對(duì)象，二者之間必須具有同一性；而詐騙罪中被害人和被騙者可以不具有同一性，詐騙行為可以針對(duì)被害人實(shí)施，也可以針對(duì)能夠處分財(cái)物的第三者實(shí)施。訴訟欺詐行為與敲詐勒索行為存在上述多重差異性，前者的本質(zhì)特征是“騙”，后者的本質(zhì)特征是“嚇”，二者不能混同。對(duì)于被害人并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交付財(cái)物的問題，上文已作說明，在此不再贅述。

（四）對(duì)《答復(fù)》合理性的質(zhì)疑

關(guān)于訴訟欺詐的法律適用問題該《答復(fù)》指出，以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任?！洞饛?fù)》雖然明確了訴訟欺詐的法律適用，但其本身是否合理卻有待探討。

1.需要重新審視和理性評(píng)價(jià)訴訟欺詐所侵害的“主要”社會(huì)關(guān)系

訴訟欺詐，是指通過對(duì)人民法院進(jìn)行訴訟欺騙以非法占有公私財(cái)物的行為，既侵害了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，又侵害了人民法院正常的審判活動(dòng)。對(duì)于這類侵犯多重社會(huì)關(guān)系的犯罪行為，如果要對(duì)被侵犯的社會(huì)關(guān)系區(qū)分主次，一般以目的行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系為“主”，手段行為侵犯的社會(huì)關(guān)系為“次”。因?yàn)?，既然刑法是?duì)犯罪的否定，那么犯罪所意圖侵害的社會(huì)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)是刑法所應(yīng)予主要保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。如搶劫罪，通常認(rèn)為其主要侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上述一般之標(biāo)準(zhǔn)，訴訟欺詐主要侵害的應(yīng)該是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而不是人民法院正常的審判活動(dòng)。但是這種區(qū)分也是相對(duì)的，并非在任何情形下，搶劫罪主要侵害的都是財(cái)產(chǎn)權(quán)。如為搶劫10 元錢而致人死亡，其社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)人身權(quán)利的侵犯上，主要侵害的應(yīng)該是人身權(quán)，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)。值得注意的是，犯罪的性質(zhì)是由其主客觀要件共同決定的，對(duì)這類侵害多重社會(huì)關(guān)系的犯罪行為而言，主次關(guān)系的變化并不必然導(dǎo)致犯罪性質(zhì)的變化。因此，搶劫10 元錢致人死亡，并不會(huì)因?yàn)楸磺趾Φ闹饕侨松頇?quán)，犯罪性質(zhì)就從搶劫罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。再以本文討論的訴訟欺詐為例，詐騙數(shù)額不大的財(cái)物，說它主要侵犯了人民法院正常的審判活動(dòng)，尚可理解。但如果詐騙數(shù)額巨大或特別巨大，其社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害上，主要侵害的應(yīng)該是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而不是人民法院正常的審判活動(dòng)。既便被侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，也不能得出其不構(gòu)成詐騙罪的必然結(jié)論。

因此，區(qū)分行為所侵犯社會(huì)關(guān)系之主次，并沒有一個(gè)絕對(duì)不變的抽象標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)的、變化的、因案而異的。離開具體案件，對(duì)行為侵犯的多重社會(huì)關(guān)系之主次進(jìn)行抽象的區(qū)分，其主要意義在于對(duì)犯罪進(jìn)行分類和犯罪體系的構(gòu)建（如將搶劫罪歸于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一類），對(duì)于直接面對(duì)個(gè)案的司法實(shí)踐意義不大，因?yàn)檫@種區(qū)分很難準(zhǔn)確反映行為的社會(huì)危害性程度。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系被損害的程度，以及這種社會(huì)關(guān)系在刑法中的重要性，同時(shí)適當(dāng)考慮行為的動(dòng)機(jī)和目的，綜合上述各因素，合理確定該行為所侵犯的主要社會(huì)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上正確地定罪量刑。當(dāng)然，在具體案件中，僅以社會(huì)關(guān)系的重要性為標(biāo)尺，并不能準(zhǔn)確反映行為的社會(huì)危害性程度，必須結(jié)合另外一個(gè)重要參數(shù)，即社會(huì)關(guān)系的受損害程度，來正確衡量行為的社會(huì)危害性程度。筆者認(rèn)為，將公私財(cái)產(chǎn)權(quán)視為訴訟欺詐所侵害的“主要”社會(huì)關(guān)系，也許結(jié)論更為適當(dāng)，理由更為充分。

2.訴訟欺詐具有較普通詐騙罪更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，《答復(fù)》規(guī)定的處罰過輕，不利于對(duì)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和人民法院正常審判活動(dòng)的保護(hù)

訴訟欺詐既侵害了人民法院正常的審判活動(dòng)，浪費(fèi)了寶貴的司法資源，損害了審判機(jī)關(guān)的權(quán)威和公信力，也侵犯公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)大于普通的詐騙罪。訴訟欺詐侵財(cái)?shù)奈：π允强陀^存在的，并不會(huì)因?yàn)槠渌褂玫氖侄吻址噶肆硗庖粋€(gè)社會(huì)關(guān)系而降低。侵財(cái)?shù)奈：π约由锨趾φ徟谢顒?dòng)的危害性，其危害性不就大于單純侵財(cái)或者侵害正常審判活動(dòng)行為的危害性了嗎？既然訴訟欺詐的社會(huì)危害性大于普通詐騙罪，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，其懲罰的嚴(yán)厲性程度應(yīng)大于或等于普通詐騙罪。

但是從《答復(fù)》的內(nèi)容來看，不但不能以詐騙罪論處，而且如果沒有偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章，以及指使他人作偽證的行為，只能依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理。依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定處罰，最重也只能處1 萬元以下的罰款或者15 日以下的拘留。即使按偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，或者妨害作證罪處罰，處罰的嚴(yán)厲性與行為的社會(huì)危害性也不相適應(yīng)。根據(jù)《刑法》第280條的規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪最高刑也不得超過3 年；妨害作證罪情節(jié)嚴(yán)重的才能處3 年以上7 年以下有期徒刑；而詐騙罪最高可處無期徒刑，而且可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。與此相關(guān)聯(lián)的問題是，訴訟欺詐如果不能認(rèn)定為詐騙罪的話，那么基于利用職務(wù)之便的訴訟欺詐就不能成立貪污罪，或者職務(wù)侵占罪。而這兩個(gè)罪中，前者最高可處死刑，后者最高可處5 年以上的有期徒刑，并且這兩個(gè)罪可以附加財(cái)產(chǎn)性處罰。因此，即使以妨害作證罪或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪處斷，處罰仍然過輕，不符合罪刑相適應(yīng)原則，也違背了牽連犯從一重處斷的要求。

對(duì)訴訟欺詐行為，不管是按民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，還是依妨害作證罪等妨害司法制度的罪名處罰，都存在處罰明顯過輕的問題，難以有效防止此類不法行為的蔓延，產(chǎn)生以下不良后果：

（1）對(duì)侵財(cái)性行為不給予財(cái)產(chǎn)性處罰，使犯罪在經(jīng)濟(jì)上變得有利可圖。根據(jù)《答復(fù)》的要求，對(duì)訴訟欺詐按民事訴訟的規(guī)定處理雖然有財(cái)產(chǎn)性處罰，但最高不超過1 萬元，如此之低的財(cái)產(chǎn)性處罰，相對(duì)犯罪可得的巨大利益毫無震懾力可言，而按妨害作證罪等罪名處罰，則不能附加任何財(cái)產(chǎn)性處罰。這不符合刑法對(duì)以獲利為目的侵財(cái)性犯罪普遍予以財(cái)產(chǎn)性處罰的典型性特征。

（2）難以有效保護(hù)被害人的合法權(quán)益。由于處罰過輕，既便法院糾正了其錯(cuò)誤判決，也難以促使訴訟欺詐行為人恢復(fù)補(bǔ)償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。更為嚴(yán)重的是，如果按民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，就不能采取刑事偵查措施，進(jìn)而導(dǎo)致案件事實(shí)難以查清。由于證據(jù)的缺乏，再加上維護(hù)判決穩(wěn)定性的需要，很有可能使錯(cuò)案永遠(yuǎn)得不到糾正。這對(duì)被害人的傷害，對(duì)司法公信力的傷害，是極其嚴(yán)重的。另外過輕的處罰，也很難滿足被害人和社會(huì)懲罰犯罪的正義要求。

（3）難以有效預(yù)防此類犯罪的發(fā)生。刑罰的目的之一是預(yù)防犯罪，但是過輕的刑罰顯然難以達(dá)到有效預(yù)防犯罪的目的。既使是主張刑罰寬和的貝卡利亞也認(rèn)為，只有刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰才可以收到它的效果。［3］英國(guó)功利主義思想家、法學(xué)家邊沁認(rèn)為：“為預(yù)防一個(gè)犯罪，抑制犯罪動(dòng)機(jī)的力量必須超過誘惑動(dòng)機(jī)。作為一個(gè)恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行。”［4］對(duì)訴訟欺詐行為處罰過輕，不但有忽視公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)之嫌，而且難以體現(xiàn)司法制度的權(quán)威性。筆者認(rèn)為，保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和保護(hù)人民法院正常的審判活動(dòng)，在懲處此類不法行為中是有機(jī)統(tǒng)一的，忽視對(duì)前者的保護(hù)，就必然損害對(duì)后者的保護(hù)。

3.會(huì)出現(xiàn)同罪不同罰的情形，難以體現(xiàn)平等原則的要求，也不切合共同犯罪原理

根據(jù)《答復(fù)》的要求，在訴訟欺詐中，指使他人作偽證進(jìn)行訴訟欺詐以妨害作證罪論處，而自已作偽證只能依民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，同是訴訟欺詐，結(jié)論卻完全不同，這明顯具有不合理性。而指使他人作偽證的，不一定就是在訴訟欺詐中起主要作用的。幫助偽造證據(jù)罪存在同樣的問題，在共同的訴訟欺詐中，有的是虛假民事訴訟的當(dāng)事人，有的不具有這一身份，這只是犯罪分工的不同而已。如果以幫助偽造證據(jù)罪論處，只有不具有虛假民事訴訟當(dāng)事人這一身份的行為人才成立此罪， 因?yàn)閹椭鷤卧熳C據(jù)，是指幫助訴訟當(dāng)事人偽造證據(jù)，幫助者應(yīng)為非訴訟當(dāng)事人。司法實(shí)踐中，由于訴訟欺詐手段的特點(diǎn)，往往需要多人共同完成，因此大多以共同犯罪的形式出現(xiàn)，《答復(fù)》事實(shí)上將原本共同的行為切割開來，進(jìn)而產(chǎn)生上述一系列不合理的結(jié)果。筆者認(rèn)為，這有違共同犯罪原理，會(huì)造成共同的行為不構(gòu)成同樣的犯罪，甚至有的構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成犯罪的不合理現(xiàn)象。這不但會(huì)人為地造成司法處斷的復(fù)雜化，而且會(huì)損害以同罪同罰為典型特征的平等原則。

（五）利用職務(wù)之便的訴訟欺詐行為定性之歸結(jié)

余某某、金某某的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前，刑法尚未專門針對(duì)訴訟欺詐行為的定性作出規(guī)定，導(dǎo)致定性問題存在爭(zhēng)議。根據(jù)前述分析，筆者傾向于認(rèn)同職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)。但隨著《刑法修正案（九）》的實(shí)施，根據(jù)《刑法》第307 條新增修正條款的規(guī)定，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，構(gòu)成虛假訴訟罪。司法實(shí)踐中，此類行為也是以虛假訴訟罪處斷，如周某某、李某某虛假訴訟案。［5］本案中，徐某某經(jīng)事前通謀，向金某出具假借條，金某某以假借條為依據(jù)提起民事訴訟的行為，符合以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的虛假訴訟的典型特征，就其社會(huì)危害性而言，不但妨害了司法秩序，也嚴(yán)重侵害了被害公司的合法權(quán)益，構(gòu)成虛假訴訟罪。但根據(jù)《刑法》第307 條第3 款的規(guī)定，虛假訴訟罪存在牽連犯的處斷問題，即以非法占有他人財(cái)物或逃避債務(wù)為目的虛假訴訟行為除構(gòu)成虛假訴訟罪外，還可能同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，在司法實(shí)踐中需要比較刑罰之輕重來確定判決罪名，以遵循從一重處斷的要求。因此本案在司法處斷時(shí)，還需要比較職務(wù)侵占罪與虛假訴訟罪兩個(gè)不同罪名的量刑輕重，如職務(wù)侵占罪的量刑沒有明顯重于虛假訴訟罪，則應(yīng)以虛假訴訟罪定罪量刑。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003 年版，第777 頁。

［2］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2005 年版，第224 頁。

［3］參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993 年版，第53 頁。

［4］［英］邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴芳等譯，轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996 年版，第67 頁。

［5］周某某為減少損失，伙同李某某虛構(gòu)徐某俊、李某英、周某金等人在浙江省江山市越揚(yáng)五金制造有限公司上班的事實(shí)，并偽造了工資單，向江山市人民法院提起民事訴訟。2019 年5 月29 日，江山市人民法院（2019）浙0881 刑初201 號(hào)刑事判決書，以虛假訴訟罪判處周某某有期徒刑6 個(gè)月，緩刑1 年，并處罰金人民幣2000 元；以虛假訴訟罪判處李某某拘役5 個(gè)月，緩刑10 個(gè)月，并處罰金2000 元。