《德國商標(biāo)法》的最新修訂及其對我國的啟示

孫靖洲

內(nèi)容提要：為促進商業(yè)發(fā)展、解決現(xiàn)實問題，德國于2019年實施了新《德國商標(biāo)法》，其改革凸顯了在平衡權(quán)利主體利益與社會公共利益的基礎(chǔ)上，提高商標(biāo)保護水平的商標(biāo)制度的本旨。我國《商標(biāo)法》剛剛完成了第四次修改，此次修訂推進了商標(biāo)領(lǐng)域的法治化進程，然而《商標(biāo)法》的完善和發(fā)展不應(yīng)止步于此，其制度設(shè)計需要堅持回應(yīng)我國市場經(jīng)濟形勢和現(xiàn)實需求，整體方向也應(yīng)當(dāng)不斷向商標(biāo)制度的本旨回歸。在這一背景下，新《德國商標(biāo)法》既為我們提供了值得借鑒的具體的制度構(gòu)造，例如擴大非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性、加強知識產(chǎn)權(quán)邊境保護等；也展示了發(fā)達國家商標(biāo)制度改革值得我們參考的價值取向，例如加強對地理標(biāo)志的保護、提升行政效能等。綜上，我國《商標(biāo)法》下一步修改工作應(yīng)繼續(xù)以商標(biāo)保護為中心，以誠信經(jīng)營、實現(xiàn)商業(yè)繁榮為目的；此外，也要保證《商標(biāo)法》的表述嚴(yán)謹(jǐn)簡潔，并與配套措施充分協(xié)調(diào)。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，新技術(shù)、新需求的不斷涌現(xiàn)，與商業(yè)發(fā)展密不可分的商標(biāo)制度正面臨諸多問題和挑戰(zhàn)?；诖?，德國于2019年1月14日正式實施《德國商標(biāo)法改革法》1德國通過《德國商標(biāo)法改革法》（Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG）對《德國商標(biāo)法》及其配套制度進行“一攬子”改革，其修訂內(nèi)容不僅包括《德國商標(biāo)法》本身，還包括《德國商標(biāo)實施細(xì)則》（Verordnung zur Ausfuehrung des Markengesetzes）、《德國專利法》中商標(biāo)適用的程序規(guī)范以及《有關(guān)德國專利商標(biāo)局和專利法院費用的法律》（Gesetz über die Kosten des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts）中相關(guān)的條文等。，對現(xiàn)有的商標(biāo)制度進行了全面修訂。這次修改不僅擁有十分堅實的改革基礎(chǔ)2歐盟于2015 年先后針對歐盟商標(biāo)制度和成員國國內(nèi)商標(biāo)制度出臺的改革法律，分別是針對歐盟商標(biāo)制度進行改革的《歐盟商標(biāo)條例》（Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark）和針對協(xié)調(diào)各個成員國商標(biāo)立法的《歐盟協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法指令》（Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks）.，而且在一定程度上代表了商標(biāo)制度發(fā)展的最新趨勢：一方面，它滿足了歐盟進一步深化歐盟統(tǒng)一市場、促進歐盟境內(nèi)商品與服務(wù)的自由流通，加強知識產(chǎn)權(quán)邊境保護力度的要求；3Directive (EU) 2015/2436, Recital 22.另一方面，它也充分回應(yīng)了德國國內(nèi)強烈的改革《德國商標(biāo)法》的訴求。隨著市場經(jīng)營環(huán)境的變化，經(jīng)營主體呼吁提高商標(biāo)保護的水平；同時，德國也亟須扭轉(zhuǎn)德國專利商標(biāo)局和德國商標(biāo)在歐盟商標(biāo)沖擊下逐漸式微的局面。4隨著歐盟商標(biāo)體系的建立和發(fā)展，成員國國內(nèi)商標(biāo)的注冊量逐漸遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于歐盟商標(biāo)的注冊量：歐盟知識產(chǎn)權(quán)局（EUIPO）于2018年接收了超過15 萬件歐盟商標(biāo)申請，而2018 年德國商標(biāo)的申請量大致只有7 萬件。EUIPO 的數(shù)據(jù)請見“The Oきce”, at https://euipo.europa.eu/ohimportal/the-oきce，last visited: 2019-05-02；德國專利商標(biāo)局2018 年的數(shù)據(jù)請見“Jahresbericht 2018”, at https://www.dpma.de/docs/dpma/veroeffentlichungen/jahresberichte/jahresbericht2018.pdf, last visited: 2019-06-16.鑒于《德國商標(biāo)法》修訂的實時性、全面性和成功性，其修訂的內(nèi)容和價值取向尤為值得我們關(guān)注和研究。

我國《商標(biāo)法》也同樣面臨新形勢、新問題和新機遇，但是其中心任務(wù)始終是“強化知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護和運用，切實提高商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)審查質(zhì)量和審查效率”。5參見《商標(biāo)局關(guān)于征求商標(biāo)法修改意見的公告》，載http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201804/t20180402_273481.html，最后訪問日期：2019 年5 月2 日。這是一項不斷漸進、日臻完善的改革任務(wù)，剛剛于2019年4月23日完成的《商標(biāo)法》修改，正是在該語境下對解決現(xiàn)實問題的一次有益推進6《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》，載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-04/23/content_2086193.htm，最后訪問日期：2019 年5 月2 日。，為日后的修訂工作打下了基礎(chǔ)。以黨的十九大報告精神為引領(lǐng)，我國《商標(biāo)法》將繼續(xù)著眼于現(xiàn)實問題，并不斷向商標(biāo)制度的本旨回歸。所以，我們在借鑒外國經(jīng)驗時，一定要關(guān)照中國的現(xiàn)實需求，秉持我國《商標(biāo)法》的中心任務(wù)，首先在宏觀層面上確定改革原則的可參考性，然后再回到微觀上探討具體制度設(shè)計的可借鑒性。

一、《德國商標(biāo)法》修訂的主要內(nèi)容

（一）完善商標(biāo)注冊制度

1.擴大可注冊商標(biāo)的范圍

隨著技術(shù)革新和商業(yè)發(fā)展，大量的非傳統(tǒng)商標(biāo)應(yīng)運而生，比如聲音商標(biāo)、全息投影商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)等。7Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG)(Teil I), GRUR 2019, 113, 114.基于此，新修訂的《德國商標(biāo)法》（以下簡稱新《德國商標(biāo)法》）刪除了修訂前的《德國商標(biāo)法》（以下簡稱舊《德國商標(biāo)法》）第8條注冊商標(biāo)必須具有“書面可示性” （graf ische Darstellbarkeit）的規(guī)定，改為只要在登記簿上的展示方式能夠“使注冊部門和公眾清晰、準(zhǔn)確地確定所保護的商標(biāo)”即可。因為無論是“書面可示性”抑或是通過列舉的方式擴大非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性，都顯得十分僵化，難以滿足現(xiàn)實需求，更無法應(yīng)對日新月異的技術(shù)發(fā)展。其實，歐盟法院早已運用目的性規(guī)范來擴大商標(biāo)的可注冊性。8里程碑式的案例：Judgment of 12 December 2002, Ralf Sieckmann v Deutsches Patent- und Markenamt, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748. 申請人Sieckmann 試圖將某一特殊氣味作為商標(biāo)注冊，為此，他向德國專利商標(biāo)局提交了對于該氣味的文字描述、該氣味的化學(xué)式、一小瓶氣體樣品和留存該氣味樣本的實驗室地址。在遭到德國專利商標(biāo)局的駁回之后，Sieckmann 遂向德國法院提起訴訟。該法院隨后向歐盟法院請求釋疑，即如何理解舊的《歐盟協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法指令》第2 條中“書面可示性”（graphically represented）的要求。歐盟法院認(rèn)為“書面可示性”并不要求排除那些本身不能被視覺感知的商標(biāo)，而是該商標(biāo)的視覺表示必須“清晰、準(zhǔn)確、完整、容易獲得、明了、持久且客觀”。9Judgment of 12 December 2002, Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748.于是，新的《歐盟協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法指令》（以下簡稱《指令》）回應(yīng)了司法實踐，直接刪除了“書面可示性”的要求，并在“立法說明”（Recital）中明確表示，商標(biāo)的注冊媒介可以是任何適應(yīng)商標(biāo)本身表達的、被普遍接受的技術(shù)。10Directive (EU) 2015/2436, Recital 13.基于此，德國在修訂商標(biāo)法的同時，也對應(yīng)完善了其配套實施措施中針對非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊要求的規(guī)定。11Verordnung zur Ausfuehrung des Markengesetzes (Markenverordnung - MarkenV), §6a iVm. § 8-11, 12, 12a。針對非傳統(tǒng)商標(biāo)，其注冊手段必須利用德國專利商標(biāo)局目前可以接受的數(shù)據(jù)媒介，并且能夠使注冊部門和公眾清晰、準(zhǔn)確地確定所保護的商標(biāo)。但是新規(guī)定主要適用于非傳統(tǒng)商標(biāo)，“書面可示性”依舊是傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊要求。12Deutsches Patent- und Markenamt, Zur Novellierung des Markengesetze, at https://www.dpma.de/dpma/veroeffentlichungen/hintergrund/markenrechtsreform/index.html，zuletzt besucht 02.05.2019.

尤為值得注意的是，為了防止出現(xiàn)法律漏洞，新《德國商標(biāo)法》也相應(yīng)地修訂了針對非傳統(tǒng)商標(biāo)的絕對注冊障礙。舊《德國商標(biāo)法》第3條第2款只針對立體商標(biāo)的可注冊性作了細(xì)致規(guī)定。具體而言，產(chǎn)品的形狀特征，雖然原則上可以作為商標(biāo)進行注冊，但是當(dāng)其滿足下列條件之一時，將不予注冊：產(chǎn)品的形狀是由其自身的性質(zhì)決定的，或產(chǎn)品的形狀賦予了產(chǎn)品實質(zhì)價值，包括技術(shù)層面和審美層面上的，且不問是否存在別的設(shè)計方案可以達到相同的效果。13Judgment of 18 September 2014, Hauck GmbH & Co. KG v. Stokke A/S, C-205/13, ECLI:EU:C:2014:2233.隨著更多的，甚至未知類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)可以被注冊，新《德國商標(biāo)法》規(guī)定，上述限定不再僅限于“產(chǎn)品的形狀特征”，而是擴展到了“其他特征”上面，包括聲音、動態(tài)圖等等。14Kur / v. Bomhard / Albrecht, Markenrecht, 2. Auf lage, 2018, MarkenG§3 Rn. 67.這一限定的擴大具有十分重要的現(xiàn)實意義。因為它防止了產(chǎn)品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者通過注冊非傳統(tǒng)商標(biāo)壟斷某一特征，這也正是舊規(guī)定的原理所在。如今，因為更多的產(chǎn)品特征能夠被注冊，自然需要擴大原來的限定，例如，如果某一八音盒的生產(chǎn)者想將某段音樂作為聲音商標(biāo)注冊，則當(dāng)屬不得予以注冊的情形，因為該特征是由八音盒自身性質(zhì)決定的；但如果某食品廠家想要將這段音樂注冊為商標(biāo)，則不屬此限。

2.加強對地理標(biāo)志等標(biāo)識的保護

新《德國商標(biāo)法》第8條第2款中新增了包括地理標(biāo)志在內(nèi)的四個絕對注冊障礙。15分別是第8 條第2 款第（九）項關(guān)于原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志，第（十）項關(guān)于傳統(tǒng)葡萄酒的傳統(tǒng)名稱，第（十一）項關(guān)于傳統(tǒng)特色食品的名稱，以及第（十二）項有關(guān)在先的種類名稱，包括植物種類的名稱。其中，與前三項要求相關(guān)的名稱、標(biāo)識的保護，必須符合德國法律、歐盟法律，或歐盟或德國所屬的國際條約的要求。雖然德國早已基于相關(guān)條約和歐盟法律對地理標(biāo)志和傳統(tǒng)名稱等提供了類似的保護16Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) (Teil I), 115.，并且歐盟法院也有判決規(guī)定了成員國必須履行類似的義務(wù)17Bureau national interprofessionnel du Cognac, Joint case C-4/10 und C-27/10, ECLI:EU:C:2011:484.，但是德國司法界對具體的條款適用一直都有爭議：如果排除含有地理標(biāo)志等標(biāo)識作為商標(biāo)注冊的話，究竟是因為其屬于舊《德國商標(biāo)法》第8條第2款第（二）項規(guī)定的描述性標(biāo)識，還是屬于該條款第（四）項規(guī)定的欺騙、誤導(dǎo)性標(biāo)識，抑或是該條款第（九）項［新《德國商標(biāo)法》第8條第2款第（十三）項］“根據(jù)其他法律法規(guī)而違背公共利益的情形”？如果是第一種情形，那么該商標(biāo)必須僅由地理標(biāo)志組成，或者可以通過使用獲得的顯著性加以克服（新《德國商標(biāo)法》第8條第3款）；如果是第二種，那么含有地理標(biāo)志的商標(biāo)表述真實即可；針對最后一種情形，司法實踐要求對“公共利益”進行嚴(yán)格的解釋，以避免不當(dāng)損害商標(biāo)申請人的權(quán)利。18Str?bele / Hacker / Thiering (Hrsg.), MarkenH, 12. Auf lage, 2018, §8 Rn. 981ff; Hacker, 115.所以在舊法的框架下，對于地理標(biāo)志、傳統(tǒng)名稱等標(biāo)識進行保護的法律基礎(chǔ)并不明確。

在歐盟和國際條約框架下，針對原產(chǎn)地名稱、地理標(biāo)志、葡萄酒、烈酒和特色食品的傳統(tǒng)名稱及種類名稱提供保護的法律法規(guī)不在少數(shù)，且大多數(shù)已經(jīng)規(guī)定了關(guān)于其與商標(biāo)（申請）出現(xiàn)沖突時的法律后果。19以針對商標(biāo)中含有原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志的情形為例，歐盟主要通過《歐盟關(guān)于農(nóng)產(chǎn)品和食品質(zhì)量計劃的條例》（Regulation (EU) No 1151/2012 of the European Parliament and of the Council of 21 November 2012 on quality schemes for agricultural products and foodstuffs）加以規(guī)定，形成了商標(biāo)與地理標(biāo)志共存、但對后者進行強保護的注冊系統(tǒng)。具體而言，商標(biāo)注冊不得與經(jīng)認(rèn)證的、在先的地理標(biāo)志相抵觸（第14 條第1 款）；如果在后的地理標(biāo)志可能會與在先的著名商標(biāo)發(fā)生混淆并有可能誤導(dǎo)消費者，那么該地理標(biāo)志不得注冊（第6 條第4 款）；如果在先的商標(biāo)系善意的，且無其他無效、撤銷的理由存在，那么該商標(biāo)得與地理標(biāo)志共存。因此，對于新《德國商標(biāo)法》的理解也應(yīng)當(dāng)符合上述條約，即對包含地理標(biāo)志、原產(chǎn)地標(biāo)識的商標(biāo)的注冊和使用進行嚴(yán)格限制，且其保護不以混淆或誤導(dǎo)為前提，同時保護范圍也不以產(chǎn)品的類別為限。20Regulation (EU) No 1151/2012 Art.13; F. Hacker, 116-117.當(dāng)然，如果兩者所注冊的產(chǎn)品毫無可比性，例如，商標(biāo)申請人想將已經(jīng)在食品類別上獲得保護的地理標(biāo)志注冊在玩具上，則不會違反相關(guān)的歐盟法律。因此，對于新《德國商標(biāo)法》第8條第2款第（九）項也應(yīng)當(dāng)作相同的解釋：只要商標(biāo)申請人積極地避免混淆和誤導(dǎo)，防止他人的聯(lián)想，沒有貶損或是針對地理標(biāo)志的聲譽搭便車等行為，那么就不應(yīng)該認(rèn)為其屬于應(yīng)當(dāng)被排除注冊的情形。21Hacker, 117.這就意味著對地理標(biāo)志等標(biāo)識的強保護還是落在對市場公平競爭的鼓勵和維護上，而非一味地抬高地理標(biāo)志的保護，從而導(dǎo)致對地理標(biāo)志等標(biāo)識的壟斷，即應(yīng)該以保護地理標(biāo)志等蘊含的人文和經(jīng)濟價值為出發(fā)點，理解其作為絕對注冊障礙的含義，同時也不能忽略德國、歐盟商標(biāo)以注冊為原則的體系。

由于新增的絕對注冊障礙規(guī)定與歐盟已經(jīng)實施的條例相一致，因而實踐中的變化并不大，僅僅是解決了實踐中法條適用問題，并完善了《德國商標(biāo)法》。就立法技術(shù)而言，前三個新增的絕對注冊障礙指向了國際條約、歐盟條例和《指令》以及德國的其他法律法規(guī)，形成了動態(tài)的法律后果，滿足了履行國際條約義務(wù)的要求，尤其是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第23BT-Drucksache 19/2898, 88-89.條第2款對地理標(biāo)志保護的義務(wù)；而新《德國商標(biāo)法》第8條第2款第（十二）項則是自主解釋的法律條款。22BT-Drucksache 19/2898, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG), Bundesgesetzblatt Jahrgang 2018 Teil I Nr. 45, ausgegeben zu Bonn am 14. Dezember 2018, 63；Hacker, 113, 119.同時，新《德國商標(biāo)法》第8條第2款第（十三）項兜底條款應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為不再包含有關(guān)地理標(biāo)志以及種類名稱等標(biāo)識的法律法規(guī)。

3.新增證明商標(biāo)

新《德國商標(biāo)法》新增了一種商標(biāo)類型——“證明商標(biāo)”（Gew?hrleistungsmarke），它既不是普通意義上的商標(biāo)，因為它只用于證明使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的材料、產(chǎn)品制造方法/服務(wù)提供方式、質(zhì)量或者其他品質(zhì)達到了預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)，而不能用來指明商品和/或服務(wù)的來源；它也不是集體或個人商標(biāo)，因為其所有者既可以是集體也可以是個人。同時，也需要區(qū)分證明商標(biāo)與地理標(biāo)志，前者著重體現(xiàn)產(chǎn)品或服務(wù)的“個性”，后者則用來表明產(chǎn)品的“出身”。

證明商標(biāo)的核心在于公開、中立和監(jiān)督?；诠_的要求，在提交證明商標(biāo)申請時，其所相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)在材料、制造方式、質(zhì)量或者其他商品特性或服務(wù)履行方面的具體標(biāo)準(zhǔn)必須同時說明，從而達到區(qū)分的目的。同時，證明商標(biāo)的標(biāo)識本身就應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)其證明的特性。23基于中立的要求，證明商標(biāo)的注冊人不能與被證明的產(chǎn)品或服務(wù)有任何經(jīng)濟利益關(guān)系，不能從事該商標(biāo)的生產(chǎn)經(jīng)營、運輸?shù)然顒?，因此它的注冊者不能是行業(yè)協(xié)會、標(biāo)準(zhǔn)制定組織（Standard-Setting Organizations）。這就從本質(zhì)上區(qū)別于德國在實踐中出現(xiàn)的“質(zhì)量標(biāo)簽”（Gütesiegel or Prüfzeichen）。24BT-Drucksache 19/2898, 90.最后，證明商標(biāo)最為重要的內(nèi)涵是監(jiān)督產(chǎn)品/服務(wù)的責(zé)任，證明商標(biāo)的注冊人必須審慎履行其檢測和監(jiān)督義務(wù)；不怠于許可給符合條件的商品、服務(wù)提供商。25BT-Drucksache 19/2898, 90.除此之外，新《德國商標(biāo)法》規(guī)定了證明商標(biāo)注冊人、證明商標(biāo)使用人違反義務(wù)的后果，尤其是任何人得基于證明商標(biāo)注冊人違反義務(wù)，主張商標(biāo)無效的行政后果（新《德國商標(biāo)法》第106c條和第106g條）。

綜上所述，新《德國商標(biāo)法》通過單獨增加第五章（第106a條至第106g條）26德國對法條序號修改的通行做法是，如果修法新增了之前并沒有涉及的內(nèi)容，那么就在法條序號后加拉丁字母，以避免修法變動法條序號而導(dǎo)致準(zhǔn)用規(guī)范的混亂。例如，新《德國商標(biāo)法》新增的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度就是采用這種方式，在第14 條（商標(biāo)權(quán)人的排他權(quán)）之后增加第14a 條，專門規(guī)定針對過境侵權(quán)貨物的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對證明商標(biāo)的內(nèi)容和章程、注冊制度、權(quán)屬、法律責(zé)任和法律后果進行了完整的規(guī)定，并將其與集體商標(biāo)并立，體現(xiàn)了證明商標(biāo)重要的法律地位和實踐意義。

（二）全面提高商標(biāo)權(quán)的保護水平

1.修訂侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

舊《德國商標(biāo)法》將侵權(quán)行為的構(gòu)成要件劃分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。前者要求所有侵權(quán)行為必須具備；后者共有三項，滿足其中任意一項即構(gòu)成侵權(quán)。27分別是：在相同尼斯分類的產(chǎn)品和/或服務(wù)上使用與在先商標(biāo)相同的標(biāo)志［第14 條第2 款第（一）項］；在相同或類似的產(chǎn)品和/或服務(wù)上使用與在先商標(biāo)相同或類似的標(biāo)志，并產(chǎn)生了混淆或者有混淆的風(fēng)險［第（二）項］；以及對于著名商標(biāo)的擴大保護，包括反弱化、反丑化和反搭便車［第（三）項］。具體而言，一般構(gòu)成要件包括對商標(biāo)的使用必須“在商業(yè)活動中”（im gesch?ftlichen Verkehr），新《德國商標(biāo)法》還加上了必須 “與產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)”（in Bezug auf Waren oder Diesntleistungen）的要求（新《德國商標(biāo)法》第14條第2款）。

雖然沒有法律規(guī)定何謂“與產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)”，但是無論是歐盟法院還是成員國法院，均主張對此進行擴大解釋，即如果商標(biāo)的使用使得相關(guān)公眾將商標(biāo)與第三人提供的產(chǎn)品和服務(wù)建立了聯(lián)系，那么就滿足了該要件，所以通常情形下都認(rèn)為該條件已經(jīng)被滿足。28Judgment of 23 February 1999, BMW v. Deenik, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82; Judgment of 12 June 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v Hutchison 3G UK Ltd., C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339; Judgment of 23 March 2010, Google v. Louis Vuitton, Google France SARL v Viaticum SA and Luteciel SARL and Google France SARL v Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL and Others, Joined cases C-236/08 to C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.比如，歐盟法院認(rèn)為谷歌通過拍賣關(guān)鍵詞（商標(biāo)）來推廣購買者的產(chǎn)品或服務(wù)不構(gòu)成在產(chǎn)品和/或服務(wù)上使用該商標(biāo)，但是購買者將自己提供的產(chǎn)品通過他人的商標(biāo)來加以推廣即滿足了該構(gòu)成要求。29Judgment of 23 March 2010, Google v Louis Vuitton, C-238/08, ECLI:EU:C:2010:159.荷蘭法院認(rèn)為將標(biāo)明LV商標(biāo)的手提包畫在待出售的作品上，構(gòu)成了在商業(yè)活動中將商標(biāo)使用在產(chǎn)品和/或服務(wù)上。30Nadia Plesner Joensen v Louis Vuitton Malletier, Case 389526/KG ZA 11-294 (4 May 2011) (District Court of The Hague).無獨有偶，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在廣告背景中使用他人的顏色商標(biāo)，借以暗示其公司服務(wù)或者形象與商標(biāo)權(quán)利人提供的服務(wù)或者公司形象具有可比性，也屬于“與產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)”。31Bundesgerichtshof, Urt. v. 23.09.2015, Az. I ZR 78/14 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot.總體而言，新《德國商標(biāo)法》的這一修訂是為了將那些不以區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來源為目的，而是作為商號的商標(biāo)使用排除在外，32Bundesgerichtshof, Urt. v. 12.05.2011, Az. I ZR 20/10 - Schaumstoff Lübke.從而在法律上規(guī)范對商標(biāo)權(quán)的限制，承認(rèn)既存的司法實踐。33BT-Drucksache 19/2898, 66.

同時，新《德國商標(biāo)法》糾正了原先針對馳名商標(biāo)跨類保護在法律表述上的錯誤。舊《德國商標(biāo)法》第14條第2款第（三）項為了強調(diào)馳名商標(biāo)的跨類保護，特意規(guī)定“在不相同或者不相類似的商品和/或服務(wù)上，使用與在本國馳名的商標(biāo)相同或相似的標(biāo)志……屬于侵權(quán)行為”，這就在文義上限縮了馳名商標(biāo)的保護，使其僅包含不相同或不相似的商品和/或服務(wù)，而不包括與其相同或相似的商品/服務(wù)。雖然這一錯誤早已通過法院解釋加以糾正，34Str?bele / Hacker / Thiering, §14 Rn.417ff.; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Auf l. 2010, § 14 Rn.1245f.但其錯誤的表述方式還是需要新法加以修改。

2.新增兩種侵權(quán)行為

此次新《德國商標(biāo)法》第14條第3款第（五）項和第（七）項，［原第（五）項變?yōu)榈冢╉棧葸€新增了兩項侵權(quán)行為，分別是“將商標(biāo)作為商號（Handelsnamen）或者商業(yè)標(biāo)志（gesch?ftliche Bezeichnung）或者兩者的組成部分加以使用”和“在比較廣告中以違反《歐盟關(guān)于比較廣告和誤導(dǎo)性廣告的指令》的方式使用商標(biāo)”。

具體而言，將他人商標(biāo)作為自己商號或者商業(yè)標(biāo)志而非商標(biāo)進行使用的行為，原則上并不屬于新《德國商標(biāo)法》意義上的侵權(quán)行為。但是在現(xiàn)實生活中，有些經(jīng)營者特意將他人的商標(biāo)當(dāng)作自己的商號“在產(chǎn)品或服務(wù)上”使用，意在使相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想，認(rèn)為其商號與商標(biāo)所有者之間有關(guān)系，從而產(chǎn)生混淆或者具有混淆的風(fēng)險。35Judgment of 11 September 2007, Céline SARL v. Céline SA, C-17/06, ECLI:EU:C:2007:497; BT-Drucksache 19/4668, 67. 該案中，Céline SARL 將其公司名稱（Céline SARL）使用于與Céline 商標(biāo)相同類別的商品上，歐盟法院認(rèn)為商號的使用如果因其使用方式造成了相關(guān)公眾的聯(lián)想，并建立了兩者的關(guān)聯(lián)性，即屬于“在相同或類似的產(chǎn)品和/或服務(wù)上使用與在先商標(biāo)相同或類似的標(biāo)志，并產(chǎn)生了混淆或者有混淆的風(fēng)險”。這里需要說明的是，雖然《德國商標(biāo)法》完全照搬了《指令》的用語，將“聯(lián)想” （association）也包含在“混淆”（confusion）之中，但是根據(jù)歐盟法院在一系例釋疑裁決中的說明，對這里的“聯(lián)想”應(yīng)該做嚴(yán)格的解釋，即不包括單純的聯(lián)想，而僅僅包含“間接聯(lián)想/混淆”（indirect risk of confusion/association）。前者僅指相關(guān)公眾在看到所爭商標(biāo)之后想起了（think of）與其相似的在先商標(biāo)，但并沒有任何混淆，也不認(rèn)為兩個商標(biāo)的權(quán)利人可能存在任何聯(lián)系；后者則指所爭商標(biāo)因其相似性而讓相關(guān)公眾認(rèn)為兩個商標(biāo)的權(quán)利人存在某些聯(lián)系，即我們常說的“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆”。Judgment of 11 November 1997, SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, C-251/95, ECLI:EU:C:1997:528.因此，這種行為就構(gòu)成了新《德國商標(biāo)法》中的侵權(quán)行為，也因其具有典型性，遂將其特別列出作為特殊侵權(quán)行為的一種。需要特別強調(diào)的是，對于上述法律文本的解釋，需要從新《德國商標(biāo)法》自身出發(fā)，比如，“商業(yè)標(biāo)志”在《指令》里面雖然對應(yīng)的用語是公司名稱（《指令》第10條第3款d項），但是新《德國商標(biāo)法》第5條第1款規(guī)定“商業(yè)標(biāo)志”不僅包括公司名稱，還包括作品名稱（Werktitle）。

關(guān)于在比較廣告中使用他人商標(biāo)的行為，其實早已按照《歐盟關(guān)于比較廣告和誤導(dǎo)性廣告的指令》36Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising.的要求轉(zhuǎn)換成了德國的國內(nèi)法，通過《德國反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)制，但是關(guān)于其與舊《德國商標(biāo)法》的關(guān)系在學(xué)術(shù)界仍有討論，尤其是被比較的商標(biāo)權(quán)利人是否有舊《德國商標(biāo)法》上基于侵權(quán)行為的請求權(quán)。37Strbele / Hacker / Thiering, §14 Rn. 237ff.因為根據(jù)舊《德國商標(biāo)法》第14條第2款第（一）項，“比較廣告”中對于他人商標(biāo)的使用一般均屬于在同類商品上使用相同商標(biāo)，所以并不要求混淆，同時，舊《德國商標(biāo)法》中也沒有適用的限制或者例外條款，從而將“比較廣告”中的商標(biāo)使用排除于侵權(quán)行為之外。雖然這一問題在司法實踐中已經(jīng)通過體系和學(xué)理解釋的方法加以解決，38Judgment of 12 June 2008, O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited v Hutchison 3G UK Ltd., C-533/06, ECLI:EU:C:2008:339; Str?bele / Hacker / Thiering, §14 Rn. 237ff.但是仍然不足以彌補立法上體系性思考的欠缺。除此之外，《德國反不正當(dāng)競爭法》與舊《德國商標(biāo)法》在法律執(zhí)行層面上也有重大的區(qū)別?！兜聡床徽?dāng)競爭法》第8條第3款規(guī)定只有競爭者和消費者保護組織才可以提起民事訴訟，而缺乏相應(yīng)的行政手段。39歐盟并沒有在上述指令中規(guī)定各國如何執(zhí)行針對“比較廣告”的限制，而是交由各個成員國自行決定（《指令》第7 條），因此各國之間具有巨大的差異。因此，新《德國商標(biāo)法》明確表明依據(jù)《德國反不正當(dāng)競爭法》和新《德國商標(biāo)法》提出的請求權(quán)不競合，從成文法上確認(rèn)了當(dāng)事人多重法律救濟手段，同時強調(diào)如果比較廣告是合法的話，權(quán)利人不再擁有商標(biāo)法上的請求權(quán)。

綜上，兩項新增的侵權(quán)行為其實都是在德國司法實踐中早已成熟的制度，這次修訂僅僅是落實到成文法上。更為重要的是，這次修訂在立法上理順了新《德國商標(biāo)法》和《德國反不正當(dāng)競爭法》之間的關(guān)系，體現(xiàn)了體系性的法律建構(gòu)。

3.加強邊境保護力度

新《德國商標(biāo)法》新增的第14a條是此次改革的重中之重，40BT-Drucksache 19/2898, 2.它徹底推翻了原來的司法實踐，簡化了商標(biāo)權(quán)人和商號權(quán)利人的舉證責(zé)任，從根本上保證了其禁止侵權(quán)貨物進入德國境內(nèi)的權(quán)利。41BT-Drucksache 19/2898, 51, 67-68.與其他修改不同，該條的生效時間是《德國商標(biāo)法改革法》公布當(dāng)日，即2018年12月15日，而非《德國商標(biāo)法改革法》實施日2019年1月14日。這也足以證明德國對保護本國商標(biāo)權(quán)利人的重視以及加強知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的決心。

新《德國商標(biāo)法》第14a條第1款規(guī)定，商標(biāo)或商號權(quán)利人無須證明侵權(quán)貨物最終目的地是德國市場，只須證明這些來自第三國的貨物其包裝上含有與其商標(biāo)或商號一致或相似的標(biāo)識，且這一使用未經(jīng)授權(quán)。這從根本上變革了海關(guān)對侵權(quán)貨物的處理方式：在過去，德國權(quán)利人必須有充分的證據(jù)證明該侵權(quán)貨物已經(jīng)或者將要被投放到德國市場，才能向海關(guān)請求扣押貨物。42Hacker, Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) (Teil II), GRUR 2019, 235, 237.根據(jù)歐盟司法實踐，對于過境的侵權(quán)貨物，只要該貨物不會被投放到德國市場，并且也不具有這樣的風(fēng)險，德國商標(biāo)權(quán)利人一般無權(quán)主張海關(guān)對貨物進行扣押。同時，無論該貨物的標(biāo)識是否侵犯了來源國或者任一歐盟成員國的商標(biāo)權(quán)，或者于目的國國內(nèi)是否存在合法權(quán)利，本國商標(biāo)權(quán)利人都無權(quán)禁止貨物流通。43Judgment of 9 November 2006, Montex Holdings Ltd v. Diesel SpA, C-281/05, ECLI:EU:C:2006:709; Also in Judgment of 1 December 2011, Koninklijke Philips Electronics NV v. Lucheng Meijing Industrial Company Ltd and Others and Nokia Corporation v Her Majesty s Commissioners of Revenue and Custom, joined cases C-446/09 and C-495/09, ECLI:EU:C:2011:796.新《德國商標(biāo)法》第14a條第2款規(guī)定了貨主或者清關(guān)人針對權(quán)利人禁止權(quán)的相應(yīng)措施。具體而言，針對權(quán)利人的禁止請求權(quán)，貨主或者清關(guān)人如果沒有提出抗辯，那么海關(guān)就要根據(jù)相關(guān)法律銷毀侵權(quán)貨物；如果提出抗辯，那么權(quán)利人需要提起確權(quán)之訴。貨主或者清關(guān)人如果能夠證明權(quán)利人無權(quán)阻止貨物投放到目的地市場，那么權(quán)利人即喪失禁止權(quán)。值得注意的是，該權(quán)利的喪失只是自此無效，而非自始無效。這也意味著，權(quán)利人無須承擔(dān)發(fā)生在禁止權(quán)喪失之前的損害賠償責(zé)任。44Hacker, 238.

綜上，新《德國商標(biāo)法》通過簡化權(quán)利人的舉證責(zé)任，甚至是一定程度上的舉證責(zé)任倒置，調(diào)動其保護自己商標(biāo)權(quán)的積極性，并從制度上給予全面保障，從而在本質(zhì)上顯著提升了知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的力度。

（三）合理限制商標(biāo)權(quán)

新《德國商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)的限制進行了更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹貥?gòu)。具體而言，新《德國商標(biāo)法》第23條第1款第（一）項規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人在下述三種情形下無權(quán)阻止第三人對其商標(biāo)的使用：其一，自然人對其姓名和地址的使用；其二，該條款第（二）項規(guī)定，對于缺乏顯著性的與商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識相同或相似的使用，或是將與商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識相同或相似的標(biāo)識作為商品的特征或特性，例如種類、質(zhì)量、功能用途、價值、地理來源或生產(chǎn)、制作時間等的標(biāo)記來使用；其三，該條款第（三）項規(guī)定，用商標(biāo)和商業(yè)標(biāo)識來識別或者指明其權(quán)利人所提供的商品和/或服務(wù)，特別是為了提示特定的物品是權(quán)利人提供的商品和/或服務(wù)的組成部分或者代替部分，并且此種使用是為達到這一目的必需的。同時，新《德國商標(biāo)法》第23條第2款規(guī)定，第三人在援引上述限制時必須盡到滿足商業(yè)和交易習(xí)慣的審慎義務(wù)，這一判斷需要依據(jù)個案的具體情況作出。

舊《德國商標(biāo)法》中并沒有嚴(yán)格規(guī)定只有自然人才可以援引第（一）項，根據(jù)歐盟法院的司法實踐和人格平等（Gleichnamigenrecht）原則，法人也可以援引這一條款，45Judgment of 5 March 2009, Anheuser-Busch, Inc. v. Oきce for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs), T-366/05, ECLI:EU:T:2006:347; Bundesgerichtshof, Urt. v. 30.01.2008, Az. I ZR 134/05 - Hansen-Bau; Bundesgerichtshof, Urt. v. 13.03.2010, Az.I ZR 174/07 - Peek & Cloppenburg; Hacker, 240.但基于上文提到的商標(biāo)侵權(quán)行為一般構(gòu)成要求和特殊侵權(quán)行為規(guī)定的修訂，法人對其商號的使用似乎不再適合享有此抗辯，因為其似乎與新增的特殊侵權(quán)行為沖突，而且對于商號的非商標(biāo)性使用也完全可以通過不滿足侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件而加以排除，所以這一對商標(biāo)權(quán)限制的縮限符合新《德國商標(biāo)法》內(nèi)在的邏輯性和體系的完整性。更為重要的修改是新增了“指示性使用”（Referierende Nutzung）的商標(biāo)權(quán)限制，主要是為了擴大對商標(biāo)權(quán)利的限制以應(yīng)對擴大解釋侵權(quán)行為一般構(gòu)成要件的司法實踐?！爸甘拘允褂谩弊鳛橐豁椡暾⑶要毩⒌臋?quán)利限制，早已被歐盟法院承認(rèn)，因此這次將其成文化有著堅實的法律基礎(chǔ)。461999 年的“BMW v. Deenik”案是奠定“指示性使用”基礎(chǔ)的里程碑式的案件。自此，滿足商業(yè)習(xí)慣的“指示性使用”就成了商標(biāo)侵權(quán)的重要抗辯。Judgment of 23 February 1999, BMW v Deenik, C-63/97, ECLI:EU:C:1999:82.具體而言，歐盟法院認(rèn)為對商標(biāo)的“指示性使用”雖然屬于商標(biāo)性使用，但是其僅僅為了指明其服務(wù)的對象，借以區(qū)分所提供的服務(wù)和其他相類似的服務(wù)?；谏鐣屎凸怖娴目剂?，在盡到滿足商業(yè)和交易習(xí)慣的審慎義務(wù)的前提下，“指示性使用”應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)法意義上的合理使用。

可以看出，對于商標(biāo)權(quán)的限制與侵權(quán)行為構(gòu)成要件的修訂密切相關(guān)：隨著商標(biāo)權(quán)保護水平的提高、保護內(nèi)容的擴大，對其的限制也必然要進行相應(yīng)的調(diào)整，充分考量商標(biāo)制度的正當(dāng)性，以合理平衡商標(biāo)權(quán)與社會公眾利益。

（四）精簡商標(biāo)程序，提高行政效率

1.修訂商標(biāo)“強制使用”制度

舊《德國商標(biāo)法》通過商標(biāo)“強制使用”制度來彌補商標(biāo)注冊制度的缺陷。此次修訂并沒有對其進行大規(guī)模的改革，而是為了解決現(xiàn)實問題，修訂了其具體的制度設(shè)計。

作為德國商標(biāo)“強制使用”制度的基礎(chǔ)，舊《德國商標(biāo)法》第26條規(guī)定的“使用寬限期” （Benutzungsschonfrist）具有重要的意義。具體而言，權(quán)利人在商標(biāo)注冊后5年的“使用寬限期”內(nèi)必須將商標(biāo)投入使用，否則任何人得提起失效程序或訴訟（詳見下文）。除此之外，“使用寬限期”制度也與商標(biāo)異議程序和侵權(quán)訴訟中的抗辯息息相關(guān)。以異議程序為例，在先權(quán)利人并不總是需要承擔(dān)“使用商標(biāo)”的舉證責(zé)任，而是要根據(jù)在后商標(biāo)申請日或優(yōu)先權(quán)日與在先權(quán)利人“使用寬限期”的關(guān)系而定。簡而言之，新《德國商標(biāo)法》第43條第1款規(guī)定，如果在先權(quán)利人的“使用寬限期”在異議商標(biāo)的申請日或優(yōu)先權(quán)日之前已經(jīng)結(jié)束了，那么他就需要提供在新商標(biāo)申請日或優(yōu)先權(quán)日之前5年內(nèi)的使用證據(jù)，或是在沒有使用的情況下提供存在使用障礙的證據(jù)；如果其“使用寬限期”沒有結(jié)束，那么就不用負(fù)擔(dān)已經(jīng)投入使用的舉證責(zé)任。這項制度的意義在于充分尊重商標(biāo)注冊制和“使用寬限期”制度的法理，并且考量了在先權(quán)利人與在后申請人的利益平衡。

除此之外，實踐中影響最大的修訂是新《德國商標(biāo)法》對異議程序和侵權(quán)訴訟抗辯制度的精簡。同樣以異議程序為例，原先，新申請人享有兩種不同的抗辯理由，雖然都是與在先商標(biāo)連續(xù)5年未使用相關(guān)，但具體的起算和截止時間不同，這就導(dǎo)致了極大的差異。具體而言，第一種抗辯理由與上文提到的相同，即直接將在先商標(biāo)的“使用寬限期”作為“5年連續(xù)使用”的計算區(qū)間；第二種抗辯理由并沒有規(guī)定“5年連續(xù)使用”的起算時間點，而是規(guī)定了其結(jié)算時間點，即在先權(quán)利人針對新商標(biāo)申請?zhí)崞甬愖h之時（舊《德國商標(biāo)法》第43條第1款第2句）。新《德國商標(biāo)法》刪除了第二種抗辯，其直接原因是基于歐盟新《指令》的要求，47BT-Drucksache 19/2898, 76.但根本原因還是德國商標(biāo)制度系統(tǒng)性、邏輯性的內(nèi)在要求和德國國內(nèi)實踐的需要：在先權(quán)利人最需要明確的是“5年連續(xù)使用”的起算時間點而非結(jié)算時間點，從而可以完成證據(jù)保存，不憚于行使其商標(biāo)權(quán)利，這充分吻合法律確定性的要求，也避免了實踐中出現(xiàn)不必要的權(quán)利喪失的后果。48Str?bele / Hacker / Thiering, § 43 Rn. 15f.但同時也需要認(rèn)識到，抗辯制度的精簡對權(quán)利人的商標(biāo)管理提出了很高的要求，商標(biāo)注冊時間越早，就越需要保留最開始5年的使用證據(jù)。49Hacker, 242.

同時，鑒于“使用寬限期”的起算日期有重大的修改，為了幫助公眾了解商標(biāo)的情況，商標(biāo)的“使用寬限期”的起始及截止日期也將在德國商標(biāo)登記簿中公開，但是此項內(nèi)容只具有宣誓性效力，不能作為確權(quán)的依據(jù)。50Hacker, 242.

2.擴大行政部門職權(quán)，簡便行政程序

新《德國商標(biāo)法》刪去了刪除程序（L?schungsverfahren）這一命名，改為失效和無效的程序（Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren），從而修改了舊《德國商標(biāo)法》中較為混亂的命名，51《德國商標(biāo)法》中的失效程序具體是指基于商標(biāo)沒有真實使用等原因而提起的程序，如果主張成立，其后果是該商標(biāo)自程序提起之日起失效；而無效程序包括基于絕對注冊障礙和相對注冊障礙而提起的程序，如果主張成立，其后果是該商標(biāo)自始無效（《德國商標(biāo)法》第52 條）。同時還將基于在先權(quán)利提起的無效申請也納入德國專利商標(biāo)局的管轄范圍（新《德國商標(biāo)法》法第51條第1款和第53條），這一改變使得在先權(quán)利人可以通過更為簡便的方式主張自己的權(quán)利。這也正是《指令》要求各個成員國進行改革的目的，即在不減損當(dāng)事人獲得司法救濟的權(quán)利的前提下，提供更為高效、快速的解決方法，以行政程序撤銷或主張他人商標(biāo)無效（《指令》第43條第1款）。52Directive (EU) 2015/2436, Recital 38.

按照新《德國商標(biāo)法》，德國專利商標(biāo)局不對失效或無效程序進行實質(zhì)審查，而僅負(fù)責(zé)通知商標(biāo)注冊人并等待其意見，如果其沒有在規(guī)定期限內(nèi)提出反對意見，則該商標(biāo)將直接被宣告失效或者無效；反之，該行政程序結(jié)束，進入法院訴訟程序。具體而言，基于沒有實際使用等原因或相對注冊障礙而提起的失效和無效的程序，既可以向德國專利商標(biāo)局提出，也可以直接向德國法院提起訴訟；但是基于絕對注冊障礙的無效程序只能向德國專利商標(biāo)局提出。在賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的程序中，為了避免決定與判決結(jié)果不一致，當(dāng)事人不得在已經(jīng)提起行政程序或者已經(jīng)獲得行政決定后，再次基于相同事項向法院提起訴訟。

針對異議程序部分，新《德國商標(biāo)法》進行了一系列修改，其中實體部分的修訂包括：在商標(biāo)異議理由中增加基于在先、有效的地理標(biāo)志和原產(chǎn)地標(biāo)識等標(biāo)識；出于便利當(dāng)事人的考慮，也不再限制提起商標(biāo)異議所基于的在先權(quán)利的數(shù)量，只要在先權(quán)利的權(quán)利人是同一個，那么就可以只提起一個異議程序（新《德國商標(biāo)法》第42條第3款）；程序方面則涉及異議程序費用的變更和增加冷靜期條款（Cooling-Off-Regelung），其目的在于促進異議雙方自行解決商標(biāo)爭端，節(jié)省行政管理成本。53德國專利商標(biāo)局可以在雙方共同要求下提供至少兩個月的冷靜期（新《德國商標(biāo)法》第42 條第4 款）。BT-Drucksache 19/2898, 77.

二、《德國商標(biāo)法》修訂對中國的啟示

黨的十九大之后，我國政治經(jīng)濟體制改革進一步深化，國家倡導(dǎo)建立以企業(yè)為主體、市場為導(dǎo)向、產(chǎn)學(xué)研深度融合的技術(shù)創(chuàng)新體系。商標(biāo)法正是與企業(yè)、市場和創(chuàng)新聯(lián)系最為緊密的知識產(chǎn)權(quán)部門法之一，因此如何在剛剛完成修改的基礎(chǔ)上，進一步加強和完善我國商標(biāo)法與商標(biāo)體系的整體制度構(gòu)建，是擺在我們面前的重要課題。與此同時，國家知識產(chǎn)權(quán)局大部制改革落地，為商標(biāo)制度的體系化、完整化和全局化的制度設(shè)計提供了天時地利人和的重要契機。由于世界經(jīng)濟一體化，大陸法系一脈相承的特點，新《德國商標(biāo)法》同樣為我國商標(biāo)法的制度設(shè)計和改革方向提供了諸多成熟的、具有借鑒意義的理論參考。

（一）完善商標(biāo)注冊制度

1.商標(biāo)可注冊性的完善

我國商標(biāo)法中非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊制度仍存在一定缺陷：可注冊范圍狹窄，不予注冊的理由和侵權(quán)行為的排除規(guī)定也不盡完善，容易形成法律漏洞。新《德國商標(biāo)法》在非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊制度的整體方向和具體規(guī)定方面值得我們借鑒，尤其是其細(xì)膩、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫仍O(shè)計思路值得我們學(xué)習(xí)。

我國早在2013年就將聲音和形狀商標(biāo)納入商標(biāo)法的框架，實現(xiàn)了與市場需求的緊密銜接，符合世界先進國家和地區(qū)商標(biāo)制度的發(fā)展潮流，這與我國商標(biāo)注冊電子化水平和企業(yè)軟實力不斷提升密不可分。隨著產(chǎn)業(yè)升級，非傳統(tǒng)商標(biāo)逐漸成為高科技、高質(zhì)量商品和服務(wù)提供者的“心頭好”，這是因為商標(biāo)的功能已經(jīng)從最開始區(qū)分來源逐漸擴大到營造全方位、獨一無二的品牌教育。54類似的觀點參見Desai, From Trademarks to Brands, Florida Law Review, Vol. 64, No. 4, 2012, 981；章凱業(yè)：《商標(biāo)保護與市場競爭關(guān)系之反思與修正》，載《法學(xué)研究》2018 年第6 期，第94 頁。如果不能及時回應(yīng)日新月異的市場需求，那么隨著科技和商業(yè)發(fā)展得越來越快，中國現(xiàn)有的商標(biāo)制度反而會阻礙商標(biāo)功能的發(fā)展，最終掣肘中國企業(yè)在世界上的品牌戰(zhàn)略部署。鑒于此，我國可以考慮借鑒新《德國商標(biāo)法》的修訂內(nèi)容，通過目的性規(guī)定的限定，建立較為彈性的商標(biāo)可注冊標(biāo)準(zhǔn)。

立法牽一發(fā)而動全身，因此可注冊性標(biāo)準(zhǔn)與配套制度的協(xié)調(diào)性尤為重要，其中包括針對非傳統(tǒng)商標(biāo)的不予注冊的情形、保護的限制以及注冊手續(xù)等規(guī)定。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》僅有針對三維商標(biāo)的不予注冊的絕對理由（第12條）和排除侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)定（第59條第2款），這不僅在現(xiàn)行商標(biāo)法的制度構(gòu)架下會導(dǎo)致法律漏洞，也不能滿足引入彈性制度設(shè)計之后的需求。以已經(jīng)注冊的QQ電子提示音為例，55根據(jù)北京市高級人民法院終審判決，騰訊公司申請的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)具有顯著性，準(zhǔn)予注冊。參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673 號行政判決書。生活中，電子提示音雖然有千萬種，但其基本的形態(tài)就是多次重復(fù)單字音節(jié)，這是由“提示”這一服務(wù)的性質(zhì)決定的，即以最簡單的方式、通過聲響來引起注意，而不斷重復(fù)“嘀”聲正是其中最基本的表現(xiàn)形式。然而，騰訊公司將這一電子提示音最基本的形態(tài)注冊為商標(biāo)，并且其獲得的保護范圍也沒有任何限制。這無論在法理上還是在實踐中都有極大的瑕疵，如果日后有App或者電子服務(wù)的提示音為頻率更快或者更慢的“嘀嘀嘀嘀”時，是否認(rèn)為其侵犯了騰訊的商標(biāo)專用權(quán)？或者在新的類似的提示音申請注冊時，是否會因為騰訊的在先商標(biāo)而被駁回？可以看出，對非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性，如果僅考慮顯著性的問題，會導(dǎo)致商標(biāo)專用權(quán)被濫用、商標(biāo)權(quán)人壟斷產(chǎn)品等嚴(yán)重?fù)p害競爭的后果。

產(chǎn)生上述問題的根本原因在于，沒有正確認(rèn)識我國《商標(biāo)法》第12條和第59條第2款的規(guī)范意旨，即防止經(jīng)營者利用商標(biāo)專用權(quán)保護對產(chǎn)品的三維特征進行壟斷。這一法律原則并不是第11條“顯著性”的延續(xù)。相反，實際上大量的經(jīng)營者因為擁有著作權(quán)或者專利權(quán)等排他性權(quán)利（包括外觀設(shè)計專利、音樂作品的著作權(quán)），能夠長時間地壟斷使用某一產(chǎn)品特征，例如“樂高”積木、“Oral-B”電動牙刷頭、007系列間諜電影的主題曲56原商標(biāo)評審委員會依據(jù)第11 條第1 款第（三）項駁回了007 系列間諜電影的主題曲的商標(biāo)注冊，詳見關(guān)于第19376654 號聲音商標(biāo)駁回復(fù)審決定書商評字（2018）第0000079805 號。，等等。理論上，它們都屬于我國《商標(biāo)法》第11條第2款“通過使用獲得顯著性”的情形，但是商標(biāo)法需要以維護競爭、促進經(jīng)濟發(fā)展為目的，平衡權(quán)利人利益與社會公共利益，防止權(quán)利被濫用。因此，非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性的關(guān)鍵點并不在于顯著性，而是該標(biāo)識是否具有功能性，換言之，對其的商標(biāo)保護是否為會導(dǎo)致壟斷。

綜上，在修法上，我國《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)擴大第12條和第59條第2款的規(guī)制范圍，至少增加聲音特征，或者類比德國的制度設(shè)計，將其擴大到其他產(chǎn)品特征上，由此防止經(jīng)營者對由產(chǎn)品自身屬性決定的特征或者功能性特征的壟斷。在法律適用上，針對非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊，應(yīng)當(dāng)遵循特別法優(yōu)先的法律適用原則，首先探討第12條的可適用性，再考慮第11條及其他不予注冊的絕對理由的可適用性，這樣就可以防止架空第12條規(guī)范意旨的情形發(fā)生。

2.重視不予注冊的絕對理由

我國目前實行的商標(biāo)注冊申請審查制度，既包含對不予注冊絕對理由的審查，也包含對相對理由，即在先權(quán)利的審查，雖然對后者并不進行窮盡檢索和提示，但這一做法在一定程度上也導(dǎo)致我國商標(biāo)駁回比率畸高。57根據(jù)2017 年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，商標(biāo)注冊被駁回的比例接近40%。統(tǒng)計數(shù)據(jù)參見國家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)評審委員會編著：《中國商標(biāo)品牌戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2017）》，載http://sbj.saic.gov.cn/gzdt/201805/P020180510371114049422.pdf，最后訪問日期：2019 年5 月2 日；過往數(shù)據(jù)和相關(guān)討論請見馮曉青、劉歡歡：《效率與公平視角下的商標(biāo)注冊制度研究——兼評我國商標(biāo)法第四次修改》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年1 期，第9-10 頁。將在先權(quán)利包含在商標(biāo)注冊申請的審查中，反映了商標(biāo)局并沒有重視商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，我國商標(biāo)法也沒有意識到不予注冊的絕對理由的意義。然而我國《商標(biāo)法》最新修改增加的第4條第2句，即“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，正體現(xiàn)了在這一語境下的立法實踐58我國《商標(biāo)法》新增的第4 條第2 句，應(yīng)當(dāng)理解為不予注冊的絕對理由。從文義和目的上理解，條文本身規(guī)制的是損害公共利益和市場秩序的行為，不存在在先權(quán)利人等具體損害的對象，并不屬于不予注冊的相對理由；從體系上解釋，根據(jù)新修改的第33 條和第44條第1 款規(guī)定的“任何人”得依據(jù)第4 條對該商標(biāo)提出異議或主張無效，以及將第4 條與其他絕對理由并列（第10 條、第11 條和第12條以及第19 條第4 款），可以得出新增的第4 條第2 句應(yīng)當(dāng)屬于不予注冊的絕對理由的結(jié)論。：把在先權(quán)利與防止損害競爭的目的相聯(lián)系，通過設(shè)立不予注冊的絕對理由，將商標(biāo)法中心任務(wù)——對商標(biāo)權(quán)的保護，與其根本目的——促進市場經(jīng)濟發(fā)展、鼓勵誠信經(jīng)營有機地結(jié)合。新《德國商標(biāo)法》通過將地理標(biāo)志等標(biāo)識新增為絕對注冊障礙以達到強保護的目的，這也與我國于2019年4月23日剛完成的這次修改有異曲同工之妙。因此，我們必須重新審視不予注冊的絕對理由的意義，這將有助于我們后續(xù)的司法實踐中理解本次中國修法的目的和內(nèi)容。

首先，將“惡意注冊”納入不予注冊的絕對理由框架內(nèi)最為重要的意義是：能夠理順我國現(xiàn)行商標(biāo)實踐對在先權(quán)利的檢索和基于此作出的駁回決定與商標(biāo)制度的法理沖突，從而在法理上正當(dāng)化商標(biāo)行政部門優(yōu)化營商環(huán)境的制度措施。

其次，將“惡意注冊”作為絕對理由的限定條件，就從法律上確定了行政權(quán)不應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)那些于公眾利益和市場秩序無礙的、與在先商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)注冊。我國幅員遼闊，絕大多數(shù)經(jīng)營者的商標(biāo)影響范圍有限，即使相同或類似的商標(biāo)，也因為地理上的分散性消弭了其“搭便車”等“惡意”，從而不會損害市場競爭，也就不具有采用行政強制力的必要性。

再次，如果充分利用這一新增加的不予注冊的絕對理由，不再單純基于在先權(quán)利予以駁回，那么就從整體上“盤活”了商標(biāo)注冊審查、異議制度和復(fù)審制度，能夠降低商標(biāo)駁回率，充分調(diào)動權(quán)利人的積極性；以異議程序分流商標(biāo)復(fù)審部門的壓力，從根本上解決商標(biāo)注冊難這一關(guān)系到經(jīng)營者能否進入市場的關(guān)鍵問題。

最后，擴大解釋我國《商標(biāo)法》新修改的第4條中“不以使用為目的的惡意注冊申請”，有助于實現(xiàn)商標(biāo)法促進商業(yè)發(fā)展、鼓勵誠信經(jīng)營的根本目的。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年2月發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定（征求意見稿）》第3條，可以看出我國行政部門正在分析總結(jié)目前實踐中出現(xiàn)的非正常申請商標(biāo)注冊行為，例如通過模仿、搶注他人商標(biāo)以“搭便車”或者攫取商譽、重復(fù)申請商標(biāo)以避免“撤三”制度的適用、囤積商標(biāo)以供牟利等等。上述行為的共同點在于申請人違反誠實信用原則，以損害或者阻礙競爭為目的進行商標(biāo)注冊申請。因此，有必要將上述行為通過新增不予注冊的絕對理由的方式，對其進行嚴(yán)厲打擊，這正是我國新《商標(biāo)法》第4條的意義所在。相反，如果對其進行限制解釋，認(rèn)為新的不予注冊的絕對理由僅包含“不以使用為目的”的商標(biāo)注冊，就會造成法律漏洞，即忽視了該條作為不予注冊的絕對理由的制度意義并造成商標(biāo)法體系內(nèi)部的沖突?！皭阂庾浴睘槲覈渡虡?biāo)法》中新增加的不予注冊的絕對理由，59我國《商標(biāo)法》第32 條與“惡意注冊”不同，不應(yīng)當(dāng)混為一談。從性質(zhì)上說，《商標(biāo)法》第32 條是不予注冊的相對理由，僅能由在先權(quán)利人提出，而“惡意注冊”作為新修改的第4 條，根據(jù)新《商標(biāo)法》第44 條第1 款，是不予注冊的絕對理由，任何人得依據(jù)本條提出無效請求等；從規(guī)制內(nèi)容上，第32 條僅排除了“以不正當(dāng)手段”搶注他人商標(biāo)的情形，其關(guān)注點在手段的正當(dāng)性與否，雖然該條還規(guī)定不得“搶先注冊”，似乎意指申請人明知他人已使用的商標(biāo)還未注冊。但即使如此，該條還是要求搶注手段必須具有不正當(dāng)性，即類比第44 條第1 款“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段”進行理解。與之不同，學(xué)界普遍認(rèn)為，“惡意注冊”要求申請人在申請商標(biāo)之時必須明知其商標(biāo)與他人商標(biāo)相同或類似，即強調(diào)申請人的主觀惡性。從保護對象上，第32 條僅保護未注冊但已使用且有一定影響的商標(biāo)，而“惡意注冊”并沒有此類限制，雖然商標(biāo)是否注冊、是否具有影響力會影響對注冊人主觀惡性的判斷。對于“惡意注冊”相同的觀點參見劉自欽：《商標(biāo)權(quán)注冊取得領(lǐng)域的客觀誠信和惡信》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第12 期，第70-72 頁；德國對 “惡意注冊”的通說解釋，參見Str?bele / Hacker / Thiering, §8 Rn. 900ff.。其規(guī)范意義在于實現(xiàn)商標(biāo)法的根本目的，即保護市場競爭、促進市場經(jīng)濟發(fā)展，其立法目的主要是解決目前實踐中突出的、損害競爭的非正常申請商標(biāo)注冊行為，尤其是商標(biāo)囤積的問題。60有關(guān)“商標(biāo)囤積”問題的研究參見劉鐵光：《規(guī)制商標(biāo)“搶注”與“囤積”的制度檢討與改造》，載《法學(xué)》2016 年第8 期，第38-48 頁；李?。骸渡虡?biāo)權(quán)救濟與符號圈地》，載《河南社會科學(xué)》2006 年第 1 期，第65-68 頁。所以，應(yīng)當(dāng)擴大解釋“惡意注冊”，將“不以使用為目的”的商標(biāo)注冊作為示例加以理解。除此之外，第44條第1款中將該條與“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”相并列，因此這兩者的內(nèi)涵外延不應(yīng)當(dāng)重疊，但又應(yīng)當(dāng)具有可比性。所以“惡意注冊”應(yīng)當(dāng)解釋為以損害或者阻礙競爭為目的的商標(biāo)注冊行為，而第44條第1款中“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”則應(yīng)當(dāng)按照其文義進行解釋，將其規(guī)制對象限制于注冊手段。

因此，應(yīng)當(dāng)擴大解釋我國新《商標(biāo)法》的第4條，將其理解為，以違反誠實信用原則、損害或者阻礙競爭為目的的商標(biāo)注冊申請，例如“不以使用為目的”、以不當(dāng)利用他人商譽為目的和以阻礙競爭對手?jǐn)U大市場為目的等，屬于“惡意注冊”。這樣可以充分實現(xiàn)作為不予注冊的絕對理由的規(guī)范意義，即實現(xiàn)商標(biāo)法的根本目的，保護市場競爭、促進市場經(jīng)濟發(fā)展。由此，我國商標(biāo)法正式將“惡意注冊”納入不予注冊的絕對理由的框架內(nèi)。這就體現(xiàn)了我國商標(biāo)法開始運用這一制度邏輯，成功地將商標(biāo)專用權(quán)與構(gòu)建誠信公平的營商環(huán)境的法律目的相對接，充分尊重、運用商標(biāo)制度的法律原理，實現(xiàn)我國商標(biāo)法促進市場經(jīng)濟發(fā)展的根本目的。

（二）提高商標(biāo)權(quán)保護水平

1.馳名商標(biāo)的保護

我國的馳名商標(biāo)保護制度依然存在一些問題，尤為明顯的是我國《商標(biāo)法》第13條第3款犯了同舊《德國商標(biāo)法》一樣的錯誤，造成了文義解釋上的法律漏洞，所以我們可以參照德國的修改內(nèi)容以完善我國商標(biāo)法。具體而言，如果按照文義解釋我國《商標(biāo)法》第13條關(guān)于馳名商標(biāo)的保護的話，已注冊的馳名商標(biāo)在相同或者類似商品上的保護反倒僅能與對于普通商標(biāo)的保護持平，只能依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第（一）項、第（二）項主張侵權(quán)，因此很難阻止對馳名商標(biāo)的翻譯在相同或者類似商品上進行注冊或商標(biāo)性使用。雖然可以通過對《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱馳名商標(biāo)保護的司法解釋）第9條第2款進行舉重以明輕的法律適用，仍不能否認(rèn)對于已注冊的馳名商標(biāo)在類似商品上的保護缺失是法律漏洞。

除了上述疏漏之外，更為重要的是我國馳名商標(biāo)的體例問題。有關(guān)馳名商標(biāo)的保護并不位于我國《商標(biāo)法》第七章“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護”之內(nèi)，而是規(guī)定在第一章“商標(biāo)注冊的申請”中第13條。這就導(dǎo)致很難適用我國《商標(biāo)法》第60條及其以下規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的民事后果。但是最高人民法院已經(jīng)認(rèn)識到了這一問題，并通過《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（二）項，將針對已注冊的馳名商標(biāo)的侵權(quán)行為納入“商標(biāo)專用權(quán)”的保護體系之內(nèi)，但是未注冊的馳名商標(biāo)仍“孤立無援”。雖然立法者可能認(rèn)為未注冊的商標(biāo)不能享有“商標(biāo)專用權(quán)”（我國《商標(biāo)法》第3條），但這就不能解釋為什么未注冊的馳名商標(biāo)能夠禁止新注冊商標(biāo)的使用（我國《商標(biāo)法》第13條第2款）。換言之，所謂的“禁止（他人商標(biāo)）使用”的權(quán)利究竟是否屬于商標(biāo)專用權(quán)？這一點很難從我國《商標(biāo)法》文本中找到答案。

總之，我國商標(biāo)法中有關(guān)馳名商標(biāo)的保護制度雖然規(guī)定得不夠完整，但是結(jié)合上述司法解釋的相關(guān)規(guī)定（尤其是馳名商標(biāo)保護的司法解釋第9條第2款增加了針對馳名商標(biāo)淡化、貶損和搭便車行為的規(guī)制）來分析，我國馳名商標(biāo)的保護制度就相對完善、嚴(yán)謹(jǐn)了許多，并足以達到世界先進國家的水平。因為對于未注冊馳名商標(biāo)的跨類保護既不是《巴黎公約》也不是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的要求，61Busche / Stoll / Wiebe, TRIPs Internationales und europ?isches Recht des geistigen Eigentums Kommentar, 2. Auf l. 2013, Artikel 16 Rn. 39.我國完全可以根據(jù)自己的需要進行選擇。

2.統(tǒng)一并提高對地理標(biāo)志的保護水平

我國地大物博、歷史悠久，有著諸多具有地方傳統(tǒng)特色的農(nóng)產(chǎn)品和工藝品，然而我國對地理標(biāo)志的保護卻較為薄弱，地理標(biāo)志所蘊含的巨大的經(jīng)濟、文化價值無法折現(xiàn)。62有關(guān)地理標(biāo)志功能和價值的探討，參見馮術(shù)杰：《論地理標(biāo)志的法律性質(zhì)、功能與侵權(quán)認(rèn)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第8 期，第3-8 頁；王笑冰：《關(guān)聯(lián)性要素與地理標(biāo)志法的構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015 年第3 期，第98-99 頁。在制度層面上，地理標(biāo)志的保護在商標(biāo)法中僅有“一條之位”，其他專門制度只處于行政規(guī)章級別，而且所有的法律規(guī)章是十幾年之前制定的，63現(xiàn)行的有關(guān)地理標(biāo)志保護的法律規(guī)章主要有：《商標(biāo)法》（2001 年第二次修正時加入了對于地理標(biāo)志的保護）；2005 年原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局頒布的《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》；2007 年原農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》以及與地理標(biāo)志密切相關(guān)的集體商標(biāo)的有關(guān)規(guī)定；2003 年頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》。從而導(dǎo)致沒有辦法為我國農(nóng)業(yè)及其加工產(chǎn)業(yè)升級提供助力，缺乏增加產(chǎn)品附加值的能力。比如我國《商標(biāo)法》第16條對于地理標(biāo)志的保護必須以虛假描述和誤導(dǎo)消費者兩個要件為前提，將其完全等同于對于普通商標(biāo)的保護（我國《商標(biāo)法》第10條第（七）項），然而地理標(biāo)志“是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志”（我國《商標(biāo)法》第16條第2款），其承載的商譽遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通商標(biāo)，對其保護就不應(yīng)該等同于普通商標(biāo)。同時，因為現(xiàn)有的制度沒有提供對地理標(biāo)志的高水平的保護，很有可能使標(biāo)有地理標(biāo)志產(chǎn)品的經(jīng)營者不注重集體的品牌經(jīng)營戰(zhàn)略，反倒各自為戰(zhàn)、相互傾軋，最終導(dǎo)致累積多年甚至上百年聲譽的地理標(biāo)志變得一文不值。在執(zhí)行層面上，商標(biāo)局、原農(nóng)業(yè)部和原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局同時負(fù)責(zé)、制度冗繁，也存在權(quán)力沖突，這會損害地理標(biāo)志持有者的利益，從而最終影響農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。64類似的觀點參見王笑冰、林秀芹：《中國與歐盟地理標(biāo)志保護比較研究——以中歐地理標(biāo)志合作協(xié)定談判為視角》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012 年第3 期，第130 頁。在產(chǎn)業(yè)層面上，弱化的地理標(biāo)志保護很容易導(dǎo)致實踐中搭便車、損害地理標(biāo)志聲譽等不正當(dāng)競爭行為的泛濫，從而無法回應(yīng)產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型、農(nóng)業(yè)品牌輸出的需要。

恰逢我國機構(gòu)改革完成，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局原產(chǎn)地地理標(biāo)志管理職責(zé)整合納入國家知識產(chǎn)權(quán)局，正是將地理標(biāo)志保護與我國《商標(biāo)法》更好地協(xié)調(diào)、融合的時機。雖然我國和德國以及歐盟在地理標(biāo)志保護方面尚有很大差距，但是新《德國商標(biāo)法》的改革原則和整體方向值得我們借鑒。立足于中國現(xiàn)實需要和價值追求，健全、更新現(xiàn)行的法律規(guī)章，盡可能統(tǒng)一地理標(biāo)志保護的制度、逐步提高保護水平，是我們現(xiàn)在要完成的重要一步。這不僅順應(yīng)了增強地理標(biāo)志保護這一當(dāng)今世界商標(biāo)制度的發(fā)展潮流，也能夠促使農(nóng)村集體產(chǎn)業(yè)努力經(jīng)營品牌，挖掘其背后蘊含的經(jīng)濟、文化價值，實現(xiàn)國家精準(zhǔn)扶貧的目標(biāo)。

3.提高邊境保護水平

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，人民生活水平的大幅度提高，“海淘”“全球購”越來越常見，但是大量仿冒和假冒貨物也隨之而來。加大知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的力度有利于保護（外國）馳名商標(biāo)所有人的權(quán)利。更為重要的是，假冒貨物嚴(yán)重侵害了我國人民的身體健康并造成了個人和國家巨大的經(jīng)濟損失。如何充分利用我國《商標(biāo)法》提高知識產(chǎn)權(quán)邊境保護水平，新《德國商標(biāo)法》提供了非常值得借鑒的制度路徑。

具體而言，新《德國商標(biāo)法》解決知識產(chǎn)權(quán)邊境保護問題的根本方法是減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任和事后責(zé)任，從而鼓勵權(quán)利人積極維權(quán)，這一制度設(shè)計的價值內(nèi)核完全可以為我國所用。因“海淘”興起而帶來的假冒貨物必然需要海關(guān)的入境證明才能達到欺騙消費者的目的，無論其是在境外生產(chǎn)再進口，還是在境內(nèi)生產(chǎn)先出口再進口，65參見《報關(guān)單不能為海淘商品做正品背書》，載http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-02/26/c_1122452286.htm，最后訪問日期：2019 年5 月2 日；新華網(wǎng)：《“黑五”海淘別信專柜驗貨 跨境網(wǎng)購市場存在很多假貨水貨”》，載http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-11/23/c_1123756553.htm，最后訪問日期：2019 年5 月2 日。都需要經(jīng)過海關(guān)。另外，假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和倉儲往往較為隱蔽，行政部門很難及時出手。同時，這類假冒商品多通過電商平臺銷售，消費者維權(quán)困難。所以在海關(guān)環(huán)節(jié)予以扣押、處罰和銷毀等是最具針對性、最為便捷有力的。因此，我國修改《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)考慮與我國海關(guān)部門合作，通過引入類似的制度設(shè)計，即減輕商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任和事后責(zé)任，鼓勵、推進商標(biāo)權(quán)人和海關(guān)的聯(lián)動，通過調(diào)動商標(biāo)權(quán)人的維權(quán)積極性，從制度上提高知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的水平，保障我國人民的合法權(quán)益，保護國家的經(jīng)濟利益。

（三）商標(biāo)專用權(quán)合理限制的探討

商標(biāo)制度從來都是在平衡權(quán)利主體與社會公共利益的基礎(chǔ)上，加強對商標(biāo)的保護。在法理層面上，無形財產(chǎn)上所附著的權(quán)利是基于權(quán)利人與公眾、社會的利益平衡而產(chǎn)生的，只有在權(quán)利的內(nèi)容和行使會使社會福利整體攀升時，才能正當(dāng)化其制度設(shè)計。66See William M. Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge M. A. : Harvard University Press, 2003, p.379; See Lemley Mark A., Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review, Vol. 83, 2005, p.1030.在實踐層面上，對權(quán)利進行合理限制，遵循權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一的原則，可以降低社會成本和交易成本，防止出現(xiàn)類似于“反公地悲劇”（tragedy of the anticommons）的現(xiàn)象。67Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons, Harverd Law Review, 111, no. 3 (1998), 621, at https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1608&context=articles, last visited: 2019-05-02.隨著我國商標(biāo)法制觀念逐步轉(zhuǎn)變，商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)，其保護的核心是權(quán)利人凝聚于其上的商譽這一觀念已經(jīng)成為共識。68李琛：《中國商標(biāo)法制四十年觀念史述略》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第9 期，第61 頁；劉春田：《私權(quán)觀念和科學(xué)態(tài)度是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的根本保障——紀(jì)念〈國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要〉頒布實施十年》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第6 期，第8-9 頁。與之相應(yīng)，就更不能忽視對商標(biāo)權(quán)的限制。我國現(xiàn)行商標(biāo)法中較為缺失對防止權(quán)利濫用的制度救濟，自然而然就會引發(fā)商標(biāo)壟斷等現(xiàn)象。

以證明商標(biāo)和集體商標(biāo)為例，根據(jù)《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的權(quán)利人的義務(wù)主要集中在其對商標(biāo)局的種種報備義務(wù)上，而針對市場、消費者的義務(wù)僅有三條，且其違反義務(wù)后果必須以給“消費者造成損害”為前提（《管理辦法》第21條），這就使得本應(yīng)該屬于違反義務(wù)即違法的制度設(shè)計變成了需要證明損害和因果關(guān)系的侵權(quán)法規(guī)范。除此之外，因為該《管理辦法》制定實施較早，69《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的注冊和管理辦法》自2003 年6 月1 日起施行。其處罰結(jié)果僅僅是“責(zé)令限期改正”或者不超過3萬元的罰款，這些大大削弱了《管理辦法》對于證明商標(biāo)和集體商標(biāo)持有者的約束力。無獨有偶，以上文證明商標(biāo)持有人具有中立性義務(wù)為例，《管理辦法》第20條規(guī)定“證明商標(biāo)的注冊人不得在自己提供的商品上使用該證明商標(biāo)” ，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于德國要求的不得參與相關(guān)商品的經(jīng)營管理的涵蓋范圍。如此狹窄的從業(yè)禁止規(guī)定使得我國證明商標(biāo)持有人的中立性義務(wù)成為一紙空文。

除此之外，在我國《商標(biāo)法》中，針對商標(biāo)專用權(quán)的限制僅有第59條規(guī)定的三種類型，缺少自然人對其姓名、“指示性使用”和比較廣告中的合理使用等，雖然實踐中似乎可以通過《商標(biāo)法》第48條將上述使用排除于“商標(biāo)性使用”之外，從而不認(rèn)為其屬于侵權(quán)行為；但不可否認(rèn)的是，即使確實進行了上述情況下商標(biāo)性的使用，例如比較典型的“指示性使用”：“專業(yè)修理‘米其林’輪胎”，形成了商標(biāo)與商品/服務(wù)一一對應(yīng)的關(guān)系，70廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第239 號民事判決書。應(yīng)當(dāng)屬于《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的商標(biāo)使用行為，然而基于社會效率和公共利益的考量，上述行為如果滿足誠實信用原則、符合商業(yè)交易習(xí)慣，似乎不應(yīng)當(dāng)屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。但是我國《商標(biāo)法》第59條第1款卻不能提供合適的法律依據(jù)，因為“米其林”明顯不屬于描述性商標(biāo)等。雖然第59條第1款還規(guī)定為了表示“用途”可以合理使用商標(biāo)，似乎可以通過擴大解釋將 “指示性使用”納入其中，但是該條款有一個前提，即“注冊商標(biāo)”必須“含有“用途及其他特點”，這就大大縮小了 “指示性使用”的適用范圍，完全不能滿足社會公共利益的需要。所以我國商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)考慮調(diào)整對商標(biāo)專用權(quán)的限制，擴大其適用范圍，并且充分重視誠實信用原則、符合商業(yè)習(xí)慣等一般性條款的規(guī)范意義，合理平衡商標(biāo)專用權(quán)與社會公共利益。

總之，我國商標(biāo)法和其配套的《管理辦法》雖然已經(jīng)認(rèn)識到了商標(biāo)權(quán)限制的意義和內(nèi)容架構(gòu)，但是制度設(shè)計在一定程度上依然粗糙。我們當(dāng)然沒有必要照搬新《德國商標(biāo)法》中相應(yīng)的制度，舊《德國商標(biāo)法》正是因為其商標(biāo)性使用的門檻太低，才需要相應(yīng)地調(diào)高對商標(biāo)權(quán)的限制以達到制度平衡，然而我們完全可以通過充分利用我國《商標(biāo)法》第7條“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”來達到相同的制度規(guī)制效果。在這一過程中我們需要看到問題的本質(zhì)，即商標(biāo)專用權(quán)與社會公共利益的平衡，并在這一價值理念指導(dǎo)下進行制度設(shè)計。

（四）簡便程序的全局性思考

我國為商標(biāo)權(quán)提供雙軌制保護，這與新《德國商標(biāo)法》的配套執(zhí)行制度有很大不同，各國制度選擇有其路徑依賴性，在這一點上我們并沒有完全借鑒德國具體制度的必要性和意義；但是《德國商標(biāo)法》此番修改的價值取向是值得我們借鑒的，因為其正好符合我國倡導(dǎo)政府高效服務(wù)的行政管理理念，也與我國的現(xiàn)實需求契合，即通過簡便行政程序來降低市場主體的行政成本。

以我國目前商標(biāo)壟斷等現(xiàn)實問題為例，“注冊商標(biāo)三年不使用的撤銷制度”是專門針對此類問題設(shè)計的制度措施，但是實踐中由于對“撤三”制度運用的不同把握，以及其獨立于復(fù)審程序和侵權(quán)訴訟之外的制度設(shè)計，導(dǎo)致其制度的規(guī)范意義不能得到充分發(fā)揮。具體而言，首先，“撤三”起算和截止時間點規(guī)定不明，“連續(xù)三年”是否可以重復(fù)計算也有爭議。71相關(guān)的司法實踐和學(xué)術(shù)討論詳見張鵬：《〈商標(biāo)法〉第49 條第2 款“注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度”評注》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第2 期，第5-6 頁。對比德國“強制使用”制度，尤其是這次修訂的價值取向和具體改動，有很多我國“撤三”制度可以吸納的經(jīng)驗。例如對于截止時間點的選取，由于我國和德國所面臨的現(xiàn)實問題不同，制度目的也當(dāng)然有所區(qū)別。我國目前囤積商標(biāo)問題突出，因此，基于公眾利益和商標(biāo)資源開放性的需求，“撤三”的截止日期應(yīng)當(dāng)規(guī)定為撤銷申請日，即采用與德國制度相反的制度設(shè)計，利用法律規(guī)定的“不確定性”達到不斷督促商標(biāo)權(quán)利人積極使用商標(biāo)的制度目的。其次，司法實踐中對“撤三”制度的不同把握，嚴(yán)重影響了其制度效果。比如在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，即使法院認(rèn)同在先商標(biāo)未使用的事實，其抗辯效力也不盡相同。以“優(yōu)衣庫”商標(biāo)侵權(quán)糾紛為例，有的法院認(rèn)為在相同商品上使用相同商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定不需要混淆，所以認(rèn)定侵權(quán)成立。但因為商標(biāo)沒有實際使用，所以沒有造成損害，侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任；72廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03 民再166 號民事判決書；上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第97 號民事判決書。雖然最高人民法院在最新的再審判決中，撤銷了該判決，但其判決焦點是，違反《商標(biāo)法》第7 條，即違反“誠實信用原則”的商標(biāo)注冊、使用行為是否值得法律救濟，詳見最高人民法院（2018）最高法民再396 號民事判決書。這與“撤三”制度的內(nèi)涵不盡相同，雖然兩者都遵循“禁止權(quán)利濫用”的原則，其目的都是為了合理平衡權(quán)利人利益與社會公共利益，但后者并不需要“惡意”，其規(guī)制的是商標(biāo)在登記簿上“睡覺”的現(xiàn)象，直接目的是提高商標(biāo)資源的利用效率。有的法院則認(rèn)為引證商標(biāo)“未實際使用”，所以不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，因而判定不構(gòu)成侵權(quán)；73北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第14524 號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第14743 號民事判決書；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73 民終106 號民事判決書。還有的法院認(rèn)為侵權(quán)成立，侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。74廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第1564 號民事判決書。這就嚴(yán)重影響了該制度的可信賴性。除此之外，對于“使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在巨大的差異，這就嚴(yán)重削弱了“撤三”的制度意義，加深了商標(biāo)注冊制下商標(biāo)“注而不用”、妨礙競爭的制度問題。75關(guān)于“撤三”制度的規(guī)范意旨的類似觀點，參見張鵬：《〈商標(biāo)法〉第49 條第2 款“注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度”評注》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第2 期，第3-5 頁；關(guān)于商標(biāo)無效制度意義的探討，參見曹博：《商標(biāo)注冊無效制度的體系化研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015 年第4 期，第112-117 頁。最后，現(xiàn)在的制度設(shè)計導(dǎo)致當(dāng)事人必須脫離正在進行的駁回注冊的復(fù)審程序、異議程序或者侵權(quán)訴訟，單獨提起“撤三”的申請以使沒有使用的商標(biāo)無效，而這其中的每一個程序都有可能經(jīng)歷一審、二審和再審程序，這就使得當(dāng)事人始終糾纏于不同類型的司法訴訟和行政程序之中，嚴(yán)重影響行政和司法的對接，也極大地增加了當(dāng)事人的行政成本。76例如上述注釋中提及的“優(yōu)衣庫”商標(biāo)侵權(quán)案，優(yōu)衣庫公司等必須單獨提起“撤三”以無效廣州市指南針會展服務(wù)有限公司注冊的大量沒有使用的商標(biāo)。該無效宣告申請自2014 年4 月向原商標(biāo)評審委員會提出，直到2018 年1 月才由北京市高級人民法院二審審結(jié)，原商標(biāo)評審委員會隨后于2018 年8 月6 日在第1610 期商標(biāo)公告上宣布涉案注冊商標(biāo)無效。詳見北京市高級人民法院（2017）京行終5603 號行政判決書和原商標(biāo)評審委員會商評字（2016）第1610 號重審第309 號裁定書。綜上所述，其結(jié)果就使旨在彌補注冊制缺陷的“撤三”制度形同虛設(shè)。

總體而言，我國學(xué)術(shù)界對行政部門權(quán)責(zé)劃分、程序?qū)拥葐栴}的不滿和批評較多，77參見馬偉陽：《我國商標(biāo)復(fù)審制度的反思與重構(gòu)——基于八國商標(biāo)復(fù)審制度的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016 年第4 期，第59-61 頁；史新章：《我國商標(biāo)評審法律制度的歷史、現(xiàn)狀與制度完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第5 期，第65-68 頁；李明德：《專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)確權(quán)機制的改革思路》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007 年第5 期，第13 頁。所以必須對我國商標(biāo)法的配套制度進行全局性的思考。知識產(chǎn)權(quán)行政部門因其具有專業(yè)、快速和低成本的優(yōu)勢，越來越受到市場參與主體的青睞，所以進一步簡便行政程序、擴大行政部門的行政權(quán)限，是世界上商標(biāo)制度發(fā)展的新趨勢。也許通過充分利用行政部門的優(yōu)勢，切實為市場經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供便利，是我國商標(biāo)法后續(xù)修改工作中需要重點考慮的問題。

三、結(jié)語

我國商標(biāo)制度包含了商標(biāo)法在內(nèi)的眾多法律規(guī)章和司法解釋，例如《商標(biāo)法實施條例》《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》等，因此對其的修改不應(yīng)當(dāng)僅僅著眼于商標(biāo)法本身，而是應(yīng)當(dāng)具有體系化、整體化和全局化的意識。德國通過出臺一部完整的《德國商標(biāo)法改革法》對商標(biāo)制度進行全面修訂，我們當(dāng)然不必照搬德國的修法策略，但是其體系化的觀念是值得我們學(xué)習(xí)的。我國《商標(biāo)法》剛剛完成了最新一輪修正，但僅涉及6個條文，作為一部法律，要實現(xiàn)其立法目的任重而道遠(yuǎn)。隨著我國市場經(jīng)濟不斷深化，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的制度缺陷會進一步顯現(xiàn)。究其本質(zhì)，是源于現(xiàn)有商標(biāo)制度與商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)的沖突，從而割裂了商標(biāo)權(quán)保護與維護公平競爭、促進經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系。質(zhì)言之，商標(biāo)是市場經(jīng)營主體的私有財產(chǎn)，它的價值和功能應(yīng)當(dāng)由權(quán)利主體自覺主動地維護和經(jīng)營。公權(quán)力的干預(yù)應(yīng)當(dāng)以平衡權(quán)利主體利益與社會公共利益為基礎(chǔ)，以促進經(jīng)濟發(fā)展、維護公平競爭的市場環(huán)境為目的。

由于科學(xué)和技術(shù)等軟實力的加強和創(chuàng)新，中國企業(yè)越來越重視打造具有全國、全世界影響力的企業(yè)形象，而作為企業(yè)商品、服務(wù)最形象化的表達——商標(biāo)的助力非同小可，所以我國需要重視商標(biāo)法的重要意義和價值?！兜聡虡?biāo)法》的這次修訂立足于現(xiàn)實問題，以促進商業(yè)發(fā)展、提高行政效率為目標(biāo)，反映了世界上先進國家商標(biāo)制度發(fā)展的新趨勢，值得我國借鑒。在商標(biāo)法的下一步修改工作中，我國宜從實體和程序兩方面入手，對商標(biāo)制度進行體系化、整體化和全局化的調(diào)整和完善。