菲迪克黃金五原則（GPs）

文（翻譯）/王輝仁

（作者單位：中國(guó)工程咨詢(xún)協(xié)會(huì)）

編者按：菲迪克條款是國(guó)際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì)(簡(jiǎn)稱(chēng)菲迪克)編制的適用于建設(shè)工程總承包的合同范本，包括合同通用條件和合同專(zhuān)用條件編寫(xiě)指南兩部分，已被國(guó)際同業(yè)包括承包商、雇主(建設(shè)方)和金融組織廣泛接受，我國(guó)的涉外工程已經(jīng)越來(lái)越普遍地選用菲迪克條款。但是，近年來(lái)出現(xiàn)了一些用戶(hù)以菲迪克合同條件為藍(lán)本，無(wú)限制的修改專(zhuān)用條件的內(nèi)容，針對(duì)越來(lái)越多菲迪克合同條件被濫用的問(wèn)題，菲迪克在發(fā)布2017版合同條件的同時(shí)，首次提出了專(zhuān)用條件起草的五項(xiàng)菲迪克黃金原則（FIDIC Golden Principles）。本文全面詮釋了這五條原則的內(nèi)容，對(duì)其產(chǎn)生的背景以及如何應(yīng)用做了專(zhuān)門(mén)介紹，同時(shí)還對(duì)如何編寫(xiě)專(zhuān)用條件提出了指導(dǎo)意見(jiàn)，這將有利于我國(guó)工程咨詢(xún)單位更深刻地領(lǐng)悟菲迪克的內(nèi)涵，避免實(shí)踐工作中不必要的損失，值得讀者品讀收藏。

一、黃金五原則的背景

菲迪克制定的合同通用條件，在國(guó)際工程建設(shè)領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。菲迪克這個(gè)名字本身所代表的，就是工程建設(shè)合同和協(xié)議文本的公平公正和廣泛認(rèn)可。菲迪克通用條件的基礎(chǔ)是業(yè)主和承包商之間風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)的公平分配。因此，對(duì)業(yè)主和承包商來(lái)講，無(wú)論是在招投標(biāo)階段還是在合同執(zhí)行階段，菲迪克合同具有真正的商業(yè)價(jià)值。

但是在實(shí)際應(yīng)用過(guò)程中，菲迪克發(fā)現(xiàn)通過(guò)專(zhuān)用條件對(duì)通用條件條款所做的替換、變動(dòng)或刪除，已經(jīng)對(duì)通用條件產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響，合同最終背離了菲迪克的原則，損害了菲迪克的聲譽(yù)，也對(duì)投標(biāo)方和公眾產(chǎn)生了誤導(dǎo)。

為此，按照菲迪克的要求，菲迪克合同委員會(huì)專(zhuān)門(mén)成立了一個(gè)特別工作小組，對(duì)菲迪克認(rèn)為神圣不可違反的合同原則，進(jìn)行了明確，這些原則被稱(chēng)為“菲迪克黃金五原則”。針對(duì)如何防止或者至少是限制對(duì)菲迪克合同條件的誤用/濫用，該小組也給出了一系列建議。

二、黃金五原則的內(nèi)容

根據(jù)不同項(xiàng)目的不同情況，菲迪克合同是允許通過(guò)專(zhuān)用條件對(duì)通用條件進(jìn)行修改的，但應(yīng)遵循五條黃金原則。

1.黃金原則一（GP1）

合同各方的職責(zé)、權(quán)利、義務(wù)、職能，必須與通用條件中規(guī)定的一致，并與項(xiàng)目的要求相適應(yīng)。

該原則要求，合同參與方（即合同中提到的所有人---業(yè)主、承包商、工程師、業(yè)主代表、爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)成員、分包商等）的職能、職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利，跟通用條件中所描述的相比，不能有重大變動(dòng)。

但是，GP1同樣要求合同各方的職能、職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利必須與項(xiàng)目的要求相適應(yīng)。這一點(diǎn)對(duì)于保證根據(jù)項(xiàng)目的不同特點(diǎn)選擇合適的菲迪克合同是很重要的。比如，第一版銀皮書(shū)的前言指出，如果投標(biāo)人對(duì)于業(yè)主要求進(jìn)行仔細(xì)審查或者完成設(shè)計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和費(fèi)用測(cè)算，缺乏足夠的時(shí)間或必要的信息，本菲迪克合同則不適用。在這種情況下，選用銀皮書(shū)通用條件是不適宜的，否則就不符合GP1。

再舉幾個(gè)例子說(shuō)明如何運(yùn)用GP1：

·業(yè)主有義務(wù)按照合同付款，不管其資金安排如何。

· 業(yè)主應(yīng)當(dāng)向承包商提供其資金安排充足的合理證明。

·如果業(yè)主未能履行其付款義務(wù)，通用條件中所規(guī)定的承包商應(yīng)享有的權(quán)利不得被剝奪，包括獲得因延期付款而產(chǎn)生的財(cái)務(wù)損失的權(quán)利以及根據(jù)通用條件中止和終止合同的權(quán)利。

相反地，以下幾種修改是不符合GP1的：

·根據(jù)紅皮書(shū)或黃皮書(shū)合同，工程師在對(duì)承包商的索賠做出決定或者根據(jù)3.7款（或者1999版的3.5款）準(zhǔn)予時(shí)間延期前，應(yīng)當(dāng)征得業(yè)主的同意。菲迪克合同中規(guī)定的工程師的職能是按照合同條件對(duì)承包商權(quán)利做出公平的決定，這一點(diǎn)不應(yīng)受到業(yè)主的影響或控制。如果業(yè)主不同意工程師的決定，合同提供了一種解決途徑，即由爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)決定。

·根據(jù)黃皮書(shū)，不可預(yù)見(jiàn)的客觀因素風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商。如果業(yè)主不愿承擔(dān)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，可以選用銀皮書(shū)。

2.黃金原則二（GP2）

編寫(xiě)專(zhuān)用條件時(shí)，其內(nèi)容必須清晰無(wú)誤、沒(méi)有歧義。

這一條原則要求：

·招標(biāo)階段，招標(biāo)文件的內(nèi)容包括對(duì)投標(biāo)人詢(xún)問(wèn)的答復(fù)，應(yīng)當(dāng)組織規(guī)范、意義明確、前后一致，與合同文件緊密呼應(yīng)，以避免與其他合同文件產(chǎn)生矛盾。同時(shí)，其在合同文件中的優(yōu)先順序必須通過(guò)對(duì)通用條件1.5款進(jìn)行修訂的專(zhuān)用條件條款加以規(guī)定，以避免在優(yōu)先順序上模糊不清。

·在專(zhuān)用條件中，所有對(duì)通用條件的變動(dòng)，都必須通過(guò)對(duì)條款序號(hào)的索引，讓人清楚地知道哪里做了變動(dòng)。另外，專(zhuān)用條件各條款必須清楚地說(shuō)明新增加內(nèi)容和通用條件相關(guān)條款原內(nèi)容之間的關(guān)系，比如是對(duì)原內(nèi)容的補(bǔ)充、刪除、替換或修改等。

·業(yè)主和承包商在投標(biāo)階段達(dá)成的所有協(xié)議和諒解，都必須有文字記錄并以附錄形式成為合同的一部分，而且要在中標(biāo)函/合同協(xié)議中提及，其在合同文件中的優(yōu)先順序也必須通過(guò)專(zhuān)用條件對(duì)通用條件1.5款進(jìn)行修訂加以規(guī)定，以避免在優(yōu)先順序上模糊不清。

·對(duì)通用條件中任何內(nèi)容的刪除，都必須在專(zhuān)用條件中增加與刪除部分所涉及事項(xiàng)范圍相一致的有關(guān)內(nèi)容，而且對(duì)各方職能、職責(zé)、義務(wù)、權(quán)利的解釋不能有任何遺漏，否則將破壞通用條件的完整性和一致性。

下列情況與GP2不符：

· 個(gè)別時(shí)候，將通用條件中的某一條款在專(zhuān)用條件中刪除，或者用“不采用”幾個(gè)字替換掉。

·沒(méi)有通過(guò)增加或替換的方式對(duì)專(zhuān)用條件各條款與通用條件的關(guān)系如何加以清楚地說(shuō)明。例如，如果專(zhuān)用條件中某一條款對(duì)通用條件某一條款進(jìn)行了修改，必須清楚地指出是對(duì)相應(yīng)條款的哪一部分內(nèi)容進(jìn)行了修改。

·招標(biāo)談判期間，各方只是通過(guò)email對(duì)合同

條件進(jìn)行了修改，這些email隨后也包含在合同文件清單中。但是，如果這些修改沒(méi)有加進(jìn)專(zhuān)用條件中，那么按照菲迪克合同中規(guī)定的合同文件優(yōu)先順序，通用條件中的條款將優(yōu)先于各方想要做的這些修改。

3.黃金原則三（GP3）

專(zhuān)用條件不得改變通用條件中規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)平衡。

GP3與GP1密切相關(guān)，因?yàn)閷?duì)通用條件中規(guī)定的職能、職責(zé)、義務(wù)、權(quán)利的重大變動(dòng)，將不可避免地改變風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)的公平分配。

以下幾個(gè)例子都很好地運(yùn)用了GP3：

·要求承包商按照紅皮書(shū)或粉皮書(shū)設(shè)計(jì)工程的次要部分。

· 在紅皮書(shū)中，不要求承包商對(duì)業(yè)主設(shè)計(jì)進(jìn)行全面的審查，全面審查的責(zé)任和義務(wù)是由業(yè)主自己承擔(dān)的。

· 要求業(yè)主在基準(zhǔn)日期之前向承包商提供其掌握的有關(guān)現(xiàn)場(chǎng)地下和水文方面的相關(guān)資料。在紅皮書(shū)、粉皮書(shū)和黃皮書(shū)中，業(yè)主負(fù)責(zé)所有此類(lèi)資料的準(zhǔn)確性和完整性，承包商負(fù)責(zé)對(duì)此類(lèi)資料的準(zhǔn)確解讀。

·業(yè)主需要為承包商在現(xiàn)場(chǎng)以外的地方提供存儲(chǔ)設(shè)施。

· 承包商有義務(wù)按照特定格式向業(yè)主提供詳細(xì)的時(shí)間安排方面的資料，這是發(fā)放臨時(shí)付款證書(shū)的前提條件。

下列情況是不符合GP3的：

·使用紅皮書(shū)或粉皮書(shū)，但要求承包商按照對(duì)工程的絕大部分進(jìn)行設(shè)計(jì)。

·使用紅皮書(shū)、粉皮書(shū)或黃皮書(shū)，但不可預(yù)見(jiàn)客觀因素的風(fēng)險(xiǎn)由承包商承擔(dān)。承包商對(duì)分包商承攬的工程不承擔(dān)責(zé)任或義務(wù)。

·如果因?yàn)闃I(yè)主未能履行讓承包商在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)場(chǎng)并全部掌控現(xiàn)場(chǎng)的義務(wù)，從而導(dǎo)致延誤/損失，承包商按照紅皮書(shū)、黃皮書(shū)或銀皮書(shū)第2.1款之規(guī)定獲得賠償?shù)臋?quán)利缺失。

4.黃金原則四（GP4）

合同中為合同各方所規(guī)定的履約時(shí)限，必須合理。

GP4要求，如果不能滿(mǎn)足通用條件中“除非另有商定”之類(lèi)字眼的要求，通用條件中規(guī)定的各項(xiàng)活動(dòng)的持續(xù)時(shí)間不得在專(zhuān)用條件中過(guò)分縮短或延長(zhǎng)。這與風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)應(yīng)當(dāng)公平分配的黃金原則是一致的。

通用條件中規(guī)定的每一個(gè)時(shí)間段，針對(duì)某一具體事項(xiàng)來(lái)說(shuō)，菲迪克根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷，認(rèn)為都是合理的。因此，即使?jié)M足了通用條件中“除非另有商定”之類(lèi)字眼的要求而在專(zhuān)用條件中對(duì)某一項(xiàng)目的持續(xù)時(shí)間加以修改，也必須要有充分的理由，而且是履行相關(guān)義務(wù)所需要并與履行相關(guān)義務(wù)相稱(chēng)的。

即使通用條件允許通過(guò)協(xié)議對(duì)各時(shí)間段進(jìn)行修改，專(zhuān)用條件也不得規(guī)定不切實(shí)際的時(shí)間并強(qiáng)加給承包方，如果這種條件對(duì)于承包方行使權(quán)力或履行義務(wù)是不合理的。這也是與GP3關(guān)于公平分配風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)的原則相一致的。

以下幾個(gè)例子中專(zhuān)用條件條款是符合GP4的：

·在粉皮書(shū)中，將要求工程師做出決定的時(shí)間修改為56天。

·在紅皮書(shū)和黃皮書(shū)中，將開(kāi)工日由承包商收到中標(biāo)書(shū)后的42天修改為60天。

以下幾個(gè)例子中專(zhuān)用條件條款例子是不符合黃金原則四的：

·要求承包商在其知道或者應(yīng)該知道可能導(dǎo)致索賠產(chǎn)生的事件或情形發(fā)生前5天內(nèi)發(fā)出有關(guān)事件或情形的通知。

·承包商在向業(yè)主發(fā)出通知3個(gè)月（而不是21天）以后，承包商可以行使中止工程（或降低工作進(jìn)度）的權(quán)利。

5.黃金原則五（GP5）

除非與合同管轄法律有沖突，所有正式提出的爭(zhēng)端都應(yīng)在仲裁前優(yōu)先提交爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)尋求臨時(shí)裁定。

這是黃金五原則中唯一可以明確表述的一條原則：如果合同規(guī)定成立爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB），那么在適用法律允許的情況下，這是符合GP5的。如果沒(méi)有規(guī)定成立爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB），則是不符合GP5的。

但是，GP1的要求也必須同時(shí)得到滿(mǎn)足，因?yàn)楹贤?guī)定的爭(zhēng)端裁決委員會(huì)的職能和責(zé)任必須保證其能夠發(fā)揮作用。

以下幾個(gè)例子中通過(guò)專(zhuān)用條件對(duì)通用條件作出的修改，是符合GP5的：

·如果爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）針對(duì)爭(zhēng)端作出的有約束性最終決定，所涉及的價(jià)值小于某一規(guī)定數(shù)額。

·如果計(jì)算有誤，允許爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）對(duì)其決定進(jìn)行修改。

相反地，下列對(duì)合同條件的修改是不符合GP5的：

·刪除通用條件中所有關(guān)于爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）的條款。

·對(duì)可以提交爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）的爭(zhēng)端范圍進(jìn)行限制，以排除由工程師作出某些決定。

這些黃金原則通過(guò)概念式的表述，反映了菲迪克合同的精髓；每一條原則都表達(dá)了一個(gè)通俗易懂、又被大家普遍接受的概念；在保證全面完整的前提下，黃金原則的數(shù)量盡可能地少。

黃金原則為如何通過(guò)專(zhuān)用條件對(duì)通用條件進(jìn)行修改提供了指南。從定義上來(lái)講，基于未修改通用條件的合同條款，是應(yīng)當(dāng)符合黃金原則的。但是，如果這些條款未能得到正確的管理和執(zhí)行，黃金原則的意義也就失去了。

三、支撐黃金五原則的主要考慮

· 合同條款是全面的而且對(duì)于合同雙方是公平的。

·對(duì)合同雙方的合法權(quán)益予以充分考慮和平衡。這些權(quán)益包括任何一方所享有的合同關(guān)系所帶來(lái)的通用條件中通常所隱含的利益的權(quán)利。例如，業(yè)主的權(quán)益就包括對(duì)按照期限、合同價(jià)款和合同規(guī)定質(zhì)量完成的設(shè)施的權(quán)利；承包商的權(quán)益就包括按照合同規(guī)定的方式進(jìn)行施工、在合理時(shí)間內(nèi)完工并按時(shí)依據(jù)合同價(jià)格獲得支付的權(quán)利。

·業(yè)主和承包商之間公平分配風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)的最佳實(shí)踐原則，按照通用條件中的規(guī)定得到執(zhí)行。

· 任何一方不得利用其在談判中的有利地位獲得不當(dāng)優(yōu)勢(shì)。

· 承包商/分包商按照合同規(guī)定及時(shí)獲得充足的支付，以保證其現(xiàn)金流。

·業(yè)主獲得最佳的物有所值（投資回報(bào)）。

·合同各方之間的合作與信任盡可能地得到提升，不利于合作與信任的言語(yǔ)和行為應(yīng)當(dāng)避免。

·合同條款應(yīng)避免不必要的繁瑣。

·合同條款能夠付諸實(shí)施。

·爭(zhēng)端盡可能避免；當(dāng)爭(zhēng)端出現(xiàn)時(shí)，得到最大程度化解并高效解決。

四、為什么提出黃金五原則？

黃金原則一（GP1）：

合同各方都有規(guī)定明確的職能、職責(zé)和義務(wù)，這對(duì)于合同有效管理和發(fā)揮作用來(lái)說(shuō)都非常重要。與此相伴的，是合同中規(guī)定的權(quán)利。

菲迪克合同關(guān)于合同各方具體職能、職責(zé)和義務(wù)的分配，經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程，也經(jīng)歷了時(shí)間的檢驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這樣的分配是與國(guó)際上普遍理解和接受的慣例一致的，也為交付能夠滿(mǎn)足各方“合理業(yè)績(jī)預(yù)期”的項(xiàng)目，提供了最佳機(jī)會(huì)。

大型跨行業(yè)建設(shè)項(xiàng)目的交付，涉及所有合同方之間非常復(fù)雜的互動(dòng)。每一方都有自己的職能、職責(zé)和義務(wù)，并且與其他合同方的職能、職責(zé)和義務(wù)相銜接。菲迪克合同中規(guī)定的職能、職責(zé)和義務(wù)，在菲迪克看來(lái)，是最適宜于實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)的高效交付，也最有利于合同各參與方技能和專(zhuān)業(yè)技術(shù)的發(fā)揮。

菲迪克合同基于業(yè)主和承包商都能承擔(dān)起通用條件中規(guī)定的職能、職責(zé)和義務(wù)，并享有相應(yīng)的權(quán)利。對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)，這包括為承包商按合同規(guī)定的時(shí)間進(jìn)入和占用場(chǎng)地提供條件并向其付款。對(duì)承包商來(lái)說(shuō)，這包括按照合同約定施工、完成工程并在缺陷通知期內(nèi)修復(fù)缺陷。

通用條件中關(guān)于其他合同參與方職能、職責(zé)和義務(wù)的規(guī)定，對(duì)于高效達(dá)成合同目標(biāo)是同樣重要的。為此，在紅皮書(shū)、粉皮書(shū)和黃皮書(shū)中，都要求任命一名具有一定權(quán)力以及相應(yīng)能力和資源并能夠按照合同規(guī)定履行職責(zé)和義務(wù)的工程師，而且工程師必須認(rèn)真行使合同權(quán)力，并在適當(dāng)考慮所有相關(guān)情形的情況下，按照合同做出公平的決定。這意味著他/她不得做出只符合業(yè)主利益的決定，而不適當(dāng)考慮合同中關(guān)于承包商的權(quán)利。

同樣，在銀皮書(shū)中，業(yè)主代表（如果任命有的話(huà)），也必須擁有履行職能所需要的適當(dāng)權(quán)力，并且認(rèn)真行使權(quán)力，讓承包商能享受到合同規(guī)定的權(quán)利。

黃金原則二（GP2）

菲迪克通用條件的編寫(xiě)經(jīng)過(guò)了全面的考量和獨(dú)立的審查，以確保其清晰明確、前后一致、準(zhǔn)確無(wú)誤。清晰和準(zhǔn)確，對(duì)于合同各參與方理解其職能和職責(zé)進(jìn)而履行義務(wù)和行使權(quán)利，是至關(guān)重要的。

菲迪克合同條件包括通用條件和專(zhuān)用條件。專(zhuān)用條件中包含了對(duì)通用條件所做的任何增補(bǔ)和變動(dòng)。只有專(zhuān)用條件的編寫(xiě)是清晰準(zhǔn)確的，并且與通用條件以及投標(biāo)/合同資料附錄做到了完美銜接，菲迪克合同的編寫(xiě)才能是清晰準(zhǔn)確的。

黃金原則三（GP3）

在規(guī)定職能、職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利時(shí)，合同要對(duì)一方或雙方的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行劃分，或者清晰或者隱含。

公平地分配風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)是已被廣為接受的編寫(xiě)建設(shè)合同最重要的基礎(chǔ)，只有這樣，才能最大限度地減少爭(zhēng)端發(fā)生的可能性，提高成功實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目標(biāo)的可能性，并且讓合同價(jià)格保持在最佳適度水平上。這也是菲迪克合同所依據(jù)的根本原則之一。

工程建設(shè)界律師都很熟悉的亞伯拉森原則，被普遍認(rèn)為是公平風(fēng)險(xiǎn)/回報(bào)分配的基礎(chǔ)。按照Dr.Nael Bunni的引申解釋?zhuān)@些原則要求，合同各方的風(fēng)險(xiǎn)分配應(yīng)根據(jù)以下情況決定：

· 哪一方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)及其關(guān)聯(lián)后果能夠做到最佳管控？

·哪一方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)能夠作出最好的預(yù)判？

· 哪一方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承受能力最強(qiáng)？

·當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時(shí)，哪一方最終獲益或受損最大？

黃金原則四（GP4）

在通用條件中對(duì)時(shí)限作出規(guī)定，已經(jīng)成為國(guó)際工程施工界的共識(shí)，能夠在提供服務(wù)的合同一方的權(quán)益和其權(quán)利依賴(lài)于該服務(wù)的合同另一方的權(quán)益之間達(dá)成平衡。菲迪克認(rèn)為這樣的時(shí)限規(guī)定是合理的，而且不能無(wú)故拖延。

對(duì)通用條件中規(guī)定的時(shí)限進(jìn)行壓縮，可能導(dǎo)致的后果是，合同一方?jīng)]有充足的時(shí)間正常履行職責(zé)和行使權(quán)利。通用條件中有一個(gè)時(shí)間條，該時(shí)間條的提前觸發(fā)就是壓縮時(shí)限可能產(chǎn)生的一個(gè)潛在后果。相反地，大幅地延長(zhǎng)時(shí)限可能對(duì)合同一方的權(quán)益造成不利的影響。例如，頒發(fā)付款證書(shū)時(shí)限的延長(zhǎng)，將對(duì)承包商的現(xiàn)金流造成不利影響。

通用條件中許多條款，都要求合同各方通過(guò)協(xié)議，用“除非另有商定”之類(lèi)的字眼對(duì)“免責(zé)”時(shí)限進(jìn)行修改。這樣的時(shí)限是通過(guò)協(xié)商來(lái)確定的，同時(shí)又提供了一個(gè)免責(zé)選項(xiàng)，這一免責(zé)選項(xiàng)通常被認(rèn)為是一個(gè)合理的時(shí)限。

黃金原則五（GP5）

爭(zhēng)端預(yù)防/裁決委員會(huì)（DAAB）或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）（在粉皮書(shū)中稱(chēng)為爭(zhēng)端委員會(huì)），已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)重要的機(jī)制，與仲裁相比，它為各方提供了一個(gè)能夠以更低的時(shí)間和金錢(qián)成本解決爭(zhēng)端（至少是暫時(shí)解決）的程序。這一機(jī)制解決了先前曾經(jīng)產(chǎn)生的利益沖突。過(guò)去的情況是，工程師（由業(yè)主聘用和付酬）不僅可以確定承包商的合同權(quán)利，也擁有通過(guò)發(fā)出其確定是否正確的決定來(lái)解決爭(zhēng)端的權(quán)力。

DAAB/DAB機(jī)制提供了一個(gè)獨(dú)立第三方，這有助于爭(zhēng)端的盡早解決，從而使項(xiàng)目能夠向前推進(jìn)，而不至于發(fā)生不必要的中斷，并幫助合同方保持正常的溝通和交流。另外，一個(gè)DAAB或全職（常設(shè)）DAB（1999版紅皮書(shū)和2010版粉皮書(shū)中所規(guī)定的），能夠幫助各方避免爭(zhēng)端的產(chǎn)生。

如果一方對(duì)DAAB/DAB的決定不滿(mǎn)意，它可以發(fā)出不滿(mǎn)意通知，并在友好協(xié)商解決階段結(jié)束后訴諸仲裁。但是，為了避免牽扯項(xiàng)目人員的精力，仲裁可能會(huì)拖延至項(xiàng)目結(jié)束后。同時(shí)，各方會(huì)有一個(gè)臨時(shí)解決爭(zhēng)端的決定。

菲迪克認(rèn)為，在適用法律允許的情況下，成立一個(gè)獨(dú)立公正的DAAB或DAB來(lái)解決爭(zhēng)端，對(duì)于合同的公平性來(lái)講，是至關(guān)重要的。DAAB/DAB可以及時(shí)解決爭(zhēng)端，從而讓各方能夠根據(jù)獨(dú)立的、公正的、有經(jīng)驗(yàn)的、熟悉項(xiàng)目執(zhí)行和合同管理的人士做出有充分根據(jù)的決定，來(lái)安排其未來(lái)的活動(dòng)。

而且，一個(gè)DAAB或常設(shè)DAB，能夠通過(guò)協(xié)助各方非正式地解決有關(guān)問(wèn)題，在爭(zhēng)端預(yù)防上起到實(shí)際性幫助作用。

五、如何編寫(xiě)專(zhuān)用條件

對(duì)通用條件各條款詞語(yǔ)所做的微小增減或語(yǔ)法方面的變動(dòng)，只要不改變其意思，就不能說(shuō)是對(duì)黃金原則的違反。但是，這樣做也必須要有充分的理由。

在專(zhuān)用條件中，對(duì)通用條件的變動(dòng)需要符合法律規(guī)定，這一要求是與通用條件第1.13款[符合法律]（2017版銀皮書(shū)中是第1.12款）的規(guī)定相一致的，而且對(duì)于合同應(yīng)當(dāng)真正反映各方的法定和合同義務(wù)來(lái)說(shuō)也是必要和適當(dāng)?shù)?。這樣的變動(dòng)，不構(gòu)成對(duì)黃金原則的違反。

總體來(lái)說(shuō)，合同自由原則能夠讓各方對(duì)合同管轄法律有選擇權(quán)。為了與合同管轄法律一致，對(duì)通用條件進(jìn)行變動(dòng)不構(gòu)成對(duì)黃金原則的違反，這樣的變動(dòng)對(duì)于保證合同用語(yǔ)在表述上與仲裁庭的解釋保持一致是必要和適當(dāng)?shù)摹?/p>

通用條件中的下列用語(yǔ)，一般告訴我們是可以在專(zhuān)用條件中進(jìn)行修改的，與黃金原則并無(wú)沖突。

·“或者另有商定”

·“除非另有商定”

·“如果沒(méi)有其它商定”

·“如果雙方?jīng)]有其它商定”

·“如果在專(zhuān)用條件中沒(méi)有其它說(shuō)明”

·“除非在這些條件中另有說(shuō)明”

·“如果合同中沒(méi)有其它說(shuō)明”（可以指專(zhuān)用條件、業(yè)主要求、說(shuō)明書(shū)、或投標(biāo)/合同資料附錄

在準(zhǔn)備“技術(shù)性”文件時(shí)，重要的是不對(duì)合同任何一方的職責(zé)、權(quán)利、義務(wù)、職能或責(zé)任做出與通用條件不一致的重新定義。例如，在紅皮書(shū)、粉皮書(shū)和黃皮書(shū)中，工程師有一個(gè)明確定義的職能，那就是按照合同要求在征求各方意見(jiàn)后做出確定。如果合同要求工程師在根據(jù)第3.7款[同意或確定]簽發(fā)任何確定前尋求業(yè)主的同意，則違反了GP1。

項(xiàng)目要求包括工程實(shí)施所適用的法律，以及根據(jù)管轄法律與合同參與各方權(quán)利義務(wù)相關(guān)的適用法律。為了使合同與適用法律和合同管轄法律相一致而在專(zhuān)用條件中所做的變動(dòng)，是適當(dāng)和必要的，并且與GP1不相沖突。

符合GP2，意味著組成合同的所有文件是一個(gè)有機(jī)整體，相互之間不交叉、不矛盾。每一份合同文件的內(nèi)容不應(yīng)超出大家所普遍理解的范圍?？梢詫?duì)通用條件進(jìn)行修改的文件是專(zhuān)用條件。通用條件中詳列的“合約”事項(xiàng)，不得在其它文件中進(jìn)行修改，比如業(yè)主要求或說(shuō)明書(shū)。

“技術(shù)文件”中的內(nèi)容，例如業(yè)主要求、工程的目的和范圍、圖紙或說(shuō)明書(shū)，應(yīng)當(dāng)僅限于技術(shù)性問(wèn)題，并且與專(zhuān)用條件中對(duì)通用條件條款所做的修改相一致。

GP3是一條根本性原則，在通過(guò)專(zhuān)用條件對(duì)通用條件做任何修改時(shí)，都必須記住。在對(duì)通用條件中規(guī)定的各方職能、職責(zé)或義務(wù)的進(jìn)行修改時(shí)，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是風(fēng)險(xiǎn)是否分配給有能力控制風(fēng)險(xiǎn)并在風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時(shí)有能力承擔(dān)相應(yīng)后果的一方。如果做到了這一點(diǎn)，修改就是符合GP3的。

關(guān)于GP4要保證合同方有合理的時(shí)間履行義務(wù)并行使權(quán)利的問(wèn)題，有兩點(diǎn)考慮可供選擇。

·“固定”時(shí)限（即不適用諸如“如果各方?jīng)]有另行商定”之類(lèi)用語(yǔ)的情況），不得與通用條件中所規(guī)定的值有重大變化。

·“免責(zé)”時(shí)限（即適用諸如“如果各方?jīng)]有另行商定”之類(lèi)用語(yǔ)的情況），如果要進(jìn)行修改，不得無(wú)故過(guò)短或過(guò)長(zhǎng)。如果一個(gè)時(shí)限不能為合同方提供正當(dāng)履職或行使權(quán)利所需要的充足時(shí)間，就是無(wú)故過(guò)短；如果一個(gè)時(shí)限對(duì)一方享有權(quán)利產(chǎn)生了嚴(yán)重影響，比如承包商中止或終止工程的權(quán)利，就是無(wú)故過(guò)長(zhǎng)。

GP5要求合同中規(guī)定成立一個(gè)爭(zhēng)端預(yù)防和裁決委員會(huì)（或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)），負(fù)責(zé)在出現(xiàn)任何爭(zhēng)端的時(shí)候臨時(shí)做出有約束性的決定，作為提交仲裁前的一個(gè)條件。符合GP5，意味著保留通用條件中關(guān)于爭(zhēng)端預(yù)防和裁決委員會(huì)或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)職能和運(yùn)作的條款，并且對(duì)通用條件中關(guān)于其職能、職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利的規(guī)定，不能有重大變動(dòng)。