論“可以適用習(xí)慣”“不得違背公序良俗”*

□ 謝 暉

內(nèi)容提要 “可以適用習(xí)慣”是法律對(duì)法院和法官的一項(xiàng)授權(quán)，藉此，法官在民事糾紛解決中獲得“可以適用習(xí)慣”的自由裁量權(quán)。但這一自由裁量權(quán)的行使，必須以所適用的習(xí)慣“不得違背公序良俗”為限。這是法律在對(duì)法院和法官授權(quán)的同時(shí)，所做的義務(wù)性限制。這要求在學(xué)理上既需認(rèn)真探究習(xí)慣問題，并對(duì)其做類型化處理，也需認(rèn)真研究公序良俗問題，并同樣對(duì)其做類型化處理。只有如此，才能方便法官按照“不得違背公序良俗”的規(guī)定來查明和適用習(xí)慣，最終以習(xí)慣為據(jù)，構(gòu)建裁判規(guī)范，并在一定意義上體現(xiàn)司法的創(chuàng)造性——借助司法填補(bǔ)法律漏洞、完善法律體系，探索司法判例制度。

《中華人民共和國民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@一規(guī)定，在外，與瑞士、日本、越南等國民法典的規(guī)定相呼應(yīng)，對(duì)內(nèi)，則與自清末以來，一直到民國時(shí)期及我國臺(tái)灣的歷次民事立法活動(dòng)的規(guī)定相承續(xù)。這一規(guī)定，也是對(duì)一直以來我國在文化和法律上輕視、慢待，甚至刻意破舊立新、革除舊習(xí)的撥亂反正。它在放眼全球，積極汲取、借鑒人類既有的民事立法成果之同時(shí)，也正視自己國家人民的既有生活樣法，并賦予習(xí)慣在法院處理民事糾紛中僅次于法律的效力，也授權(quán)法院運(yùn)用習(xí)慣以補(bǔ)充法律漏洞。與此同時(shí)，該條也明令“可以適用習(xí)慣”的限制條件，即“不得違背公序良俗”。那么，在學(xué)理上，應(yīng)如何理解“可以適用習(xí)慣”“不得違背公序良俗”？這是本文擬探討的主要話題。

一、習(xí)慣、習(xí)慣屬性及其分類

（一）習(xí)慣及其屬性

學(xué)術(shù)界有關(guān)習(xí)慣的論述可謂汗牛充棟。即使在法學(xué)界，因?yàn)榱?xí)慣既是立法的已有規(guī)范參照，也是司法的重要法律淵源，因而相關(guān)論述可謂層出不窮（盡管系統(tǒng)的專論還有待深入）。只是法學(xué)界在論述習(xí)慣時(shí)，每把習(xí)慣和習(xí)慣法予以兩分（盡管不是所有的法學(xué)者都在意這種兩分，也有不少學(xué)者反倒寧可將兩者混合著使用）。在這方面，王澤鑒的論述具有代表性。他對(duì)“習(xí)慣法”和“事實(shí)上的習(xí)慣”予以嚴(yán)格兩分，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法既“須以多年慣行之事實(shí)及普通一般人之確信為其成立基礎(chǔ)”，又堅(jiān)持“習(xí)慣法存在與否，除主張之當(dāng)事人依法提出證據(jù)外，法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查”?？梢?，習(xí)慣法乃是社會(huì)一般人確信和法院法官確定結(jié)合的產(chǎn)物，對(duì)習(xí)慣法而言，這兩者相互促成，缺一不可。但“事實(shí)上的習(xí)慣”卻不是如此，它“僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實(shí)上習(xí)慣不具法源性，無補(bǔ)充法律的效力?！雹佟?/p>

法學(xué)界對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的類似論述，著眼點(diǎn)在習(xí)慣的法律適用，而并不太關(guān)心習(xí)慣與人類生存之間所具有的本質(zhì)性互動(dòng)和關(guān)聯(lián)。“通過人類互動(dòng)所產(chǎn)生的習(xí)慣的實(shí)質(zhì)細(xì)節(jié)受到心理需求的限制。我們的頭腦不是一個(gè)白板，會(huì)被預(yù)先設(shè)置或連接在一些通用的操作性原則。習(xí)慣是通過人與人之間的互動(dòng)而產(chǎn)生的，盡管通過這種互動(dòng)所產(chǎn)生的東西受到心靈需求的制約。”②眾所周知，人類既是自然的存在，也是社會(huì)的存在。自然的存在既讓人獲得了肉身，也讓人獲得了自然而然的習(xí)得經(jīng)驗(yàn)。這種習(xí)得經(jīng)驗(yàn)，就是習(xí)慣。盡管習(xí)慣亦屬于人類社會(huì)存在的表現(xiàn)方式，但零零總總的習(xí)慣只要不能被概念化、邏輯化和體系化，就只能是一種“百姓日用而不知”的、近乎自然的、源自人類自然本性的存在。這也意味著，只要人類能夠?qū)α?xí)慣予以概念化、邏輯化和體系化的處理，并加以道義的加工和引導(dǎo)，習(xí)慣就可能從其自然屬性出發(fā)，獲得其社會(huì)屬性?？梢?，習(xí)慣打通了人之自然屬性和社會(huì)屬性。或許正是在這個(gè)意義上，孔子強(qiáng)調(diào)“少成則若性也，習(xí)慣成自然也?！雹?/p>

對(duì)習(xí)慣從屬于人類的自然本性，烏申斯基則運(yùn)用了“神經(jīng)習(xí)慣”這個(gè)頗具啟發(fā)意義的詞匯，從發(fā)生學(xué)視角予以獨(dú)特論述：習(xí)慣是神經(jīng)體的反射，即“神經(jīng)習(xí)慣”，它具有遺傳性。如下我將引述其幾段精辟論述，以窺視習(xí)慣的自然屬性和社會(huì)屬性。對(duì)前者，他指出：

任何一種習(xí)慣行為都是反射行為，行為的習(xí)慣性有多深，它的反射性就有多大，如果我們?cè)谀撤N心理—生理行為中發(fā)現(xiàn)有習(xí)慣，那么就意味著，具有接受新反射的能力的神經(jīng)系統(tǒng)或多或少地參加了這種行為；

神經(jīng)機(jī)體不僅可以有天賦的反射，而且在活動(dòng)的影響下也有掌握新的反射的能力。這種能力極其可靠地給我們說明了獲得習(xí)慣的可能性；

……就“神經(jīng)習(xí)慣”的精確字義來說，我們把它理解為我們生來就有的那樣一種絕妙的現(xiàn)象，即：許多在起初是我們有意識(shí)地和隨意地作的動(dòng)作，由于經(jīng)常地重復(fù)，后來可以不需要我們的意識(shí)和隨意的參與就做出來了，于是它們便從隨意的和有意識(shí)的動(dòng)作的范圍轉(zhuǎn)到不必通過我們的意志或意識(shí)就可以作出的反射動(dòng)作或反射的范疇中去。④

正因?yàn)榱?xí)慣具有此種從屬于人類本性和本能的自然傾向，因此，它也具有遺傳性：

習(xí)慣有可能遺傳，這種可能性使它獲得了特殊的意義……“后天獲得的習(xí)慣或特點(diǎn)能夠保持得這樣長久，以致于它能加入到個(gè)體中去，而這種個(gè)體的機(jī)體就與它相適應(yīng)。這種習(xí)慣或特點(diǎn)將會(huì)像肌肉或骨骼的實(shí)體一樣得到遺傳的機(jī)會(huì)”。⑤

通過習(xí)慣具有遺傳性的預(yù)設(shè)和論證，以及進(jìn)一步通過對(duì)習(xí)慣之于人生、社會(huì)乃至全體人類的意義之觀察和體認(rèn)，作為一位偉大的教育家，烏申斯基提出了和孔子類似的說法。因此，其對(duì)習(xí)慣發(fā)生之生理機(jī)理的論述，只是他論證其它觀點(diǎn)的邏輯前提。這樣，在前述對(duì)習(xí)慣的發(fā)生學(xué)立場的論述基礎(chǔ)上，他又轉(zhuǎn)而提出了另一話題，即習(xí)慣如何勾連道德、如何勾連善。這個(gè)話題，事實(shí)是要說明，盡管習(xí)慣藉由人的自然的生理功能——神經(jīng)體的條件反射而成，但不同習(xí)慣的養(yǎng)成，可以經(jīng)由社會(huì)的教育而分枝分杈、自由成長。并不是所有的習(xí)慣都是合乎道德和人類善的要求的。人們實(shí)際所秉有的習(xí)慣究竟是善或惡的，是道德還是不道德的，對(duì)后天有關(guān)習(xí)慣的教育提出了重要的要求，盡管對(duì)此人們歧義紛紜：

如果所有的人都或多或少地同意，習(xí)慣在人的生活中起著重大作用，那么，在談到它的道德和教育意義時(shí)，人們的意見就大相徑庭了。英國的教育把向兒童傳授良好習(xí)慣這件事放在首位，德國的教育則遠(yuǎn)不認(rèn)為習(xí)慣有如此重大的意義；而盧梭呢，他直截了當(dāng)?shù)卣f：“他將給予他的愛彌兒的唯一習(xí)慣就是不要有任何習(xí)慣”；康德也蔑視習(xí)慣，而他所贊許的唯一習(xí)慣也是對(duì)上了年紀(jì)的人而言，那就是要按時(shí)吃飯。⑥

在烏申斯基的筆下，因?yàn)樵诘赖律蠈⒘?xí)慣二分為“良好習(xí)慣”和“不良習(xí)慣”，故而他把兩者比喻為“資本”和“債務(wù)”，并藉此對(duì)這兩種習(xí)慣做出了妙趣橫生的解釋：

良好的習(xí)慣是人在其神經(jīng)系統(tǒng)中所存放的“道德資本”；這個(gè)資本會(huì)不斷地增長，一個(gè)人畢生就可以享用它的“利息”……

但是如果良好的習(xí)慣是一種資本，那么，壞習(xí)慣在同樣的程度上就是一筆道德上未償清的債務(wù)了，這種債務(wù)能以不斷增長的利息折磨人，使他最好的創(chuàng)舉失敗，并把他引到道德破產(chǎn)的地步。⑦

可見，把教育的力量作用于習(xí)慣的形成，以盡量摒棄人的“不良習(xí)慣”，“培育”人的“良好習(xí)慣”——這是教育的重要使命。事實(shí)上，烏申斯基藉此把習(xí)慣做了二分，從而使習(xí)慣既與人的自然屬性緊密勾連，也與人的社會(huì)屬性息息相關(guān)。其中習(xí)慣的社會(huì)屬性，必然基于其自然屬性而生成——因?yàn)樯鐣?huì)性本身是人的自然屬性的社會(huì)延展。與此同時(shí)，習(xí)慣的社會(huì)屬性使習(xí)慣緊系于各種社會(huì)需要和公共道德之上。這或許正是由習(xí)慣生成公序良俗，并使其“可法律化”的基本緣由。當(dāng)然，這也意味著一位教育家筆下的習(xí)慣論述，已然要求法律這種人世生活的最基本、最廣泛、最普遍和最穩(wěn)定的交往規(guī)則，必須對(duì)之做出因應(yīng)——即習(xí)慣的社會(huì)屬性自然而然地通向公序良俗這樣的法律原則。就如英美法系的判例制度一般，“皇家法院慢慢采用了諸多民間習(xí)慣，同時(shí)為了與王國的名譽(yù)相匹配而拒絕了另外一些習(xí)慣規(guī)范”⑧。當(dāng)然，這是另一話題，我在后文中再予論述。

這里想努力展開的話題是有關(guān)習(xí)慣的分類——人的自然習(xí)慣與社會(huì)習(xí)慣。

（二）習(xí)慣的類型化

自然習(xí)慣乃是基于人的自然的生理與心理本質(zhì)，以及人的自然地理生活條件而形成的習(xí)慣。自內(nèi)在言，它是人的本能和本質(zhì)的遺傳物；自外在言，其關(guān)乎人的自然地理的生活條件。對(duì)人類而言，此種習(xí)慣雖然是自然天成的，但又具有習(xí)得性：

從長遠(yuǎn)來看，習(xí)慣是可塑的，雖然它僅處于由意識(shí)自治所創(chuàng)設(shè)的界限之內(nèi)。可以肯定的是，這種自治性僅存在于形式特征，而不在于實(shí)質(zhì)性的細(xì)節(jié)。習(xí)慣是通過人與人之間的互動(dòng)而產(chǎn)生的，并通過人際互動(dòng)產(chǎn)生之模式的實(shí)質(zhì)細(xì)節(jié)來描述。盡管派生習(xí)慣的意識(shí)具有普遍性，但習(xí)慣在歷史和地域方面具有極大的不同。當(dāng)然，這種意識(shí)的普遍性意味著形式，而不是具體內(nèi)容。⑨

因?yàn)槭亲匀惶斐傻模?，這種習(xí)慣常常是非概念化的——當(dāng)然，所謂非概念化，絕不是說它不能被概念化，而是對(duì)于習(xí)慣的運(yùn)用者而言，常常是“知其然，不知其所以然”的。這種情形，并不妨礙“他者”對(duì)其予以研究、認(rèn)知、總結(jié)、提升，開發(fā)出概念化、類型化、體系化的習(xí)慣術(shù)語。正如馬林諾夫斯基、霍貝爾、格爾茨、千葉正士、湯淺道男等（法）人類學(xué)家對(duì)初民的抑或當(dāng)下的幾乎可謂自然的習(xí)慣進(jìn)行總結(jié)、提升，并把其命名為習(xí)俗、犯罪、法律、法庭、地方性知識(shí)、多元法、原始法等一樣。不過其作為“自然的”實(shí)存，并不刻意“追求”概念化、類型化、體系化。與此相關(guān)，自然習(xí)慣也是自發(fā)地形成的。盡管在其中不乏示范和習(xí)得的因素，但即使不存在任何主動(dòng)教育的群體，后人也會(huì)在前人的行為、話語以及其它交往方式中習(xí)得經(jīng)驗(yàn)，并代代相傳，反復(fù)如之，形成習(xí)慣。

相較于自然習(xí)慣，社會(huì)習(xí)慣則是建立在自然習(xí)慣基礎(chǔ)上的，經(jīng)過有意識(shí)的概念化處理、具有自覺性特征、并可以借助明確的言傳身教等外在因素，加以培養(yǎng)和塑造的習(xí)慣。人類本質(zhì)，不僅有自然的本能之維，更有社會(huì)的自覺之維，因而是自然屬性和社會(huì)屬性的概括性表達(dá)。社會(huì)屬性對(duì)習(xí)慣的基本影響，不僅在于對(duì)習(xí)慣的概念化處理，而且在于人們有意識(shí)地使習(xí)慣概念化、類型化、邏輯化和體系化，從而使所謂“自生自發(fā)秩序”擴(kuò)展為自覺的、邏輯的“建構(gòu)的秩序”，并進(jìn)而為人類的交往提供相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。因此，社會(huì)規(guī)則就有“良好習(xí)慣”和“不良習(xí)慣”之分。

盡管“良好習(xí)慣”和“不良習(xí)慣”各自都與自然習(xí)慣和社會(huì)習(xí)慣相關(guān)聯(lián)，但總的來說，這一分類屬于社會(huì)習(xí)慣的范疇。所謂“良好”或“不良”，具有明顯的道德評(píng)價(jià)性質(zhì)。這樣的習(xí)慣，不僅可以來自每個(gè)人的性格及其遺傳和自然地理環(huán)境的約束（如某個(gè)人、家族、族群天生能歌善舞，英勇彪悍，而另一些人、家族或族群卻天生內(nèi)斂木訥，膽小懼事），而且還來自社會(huì)的教育或者“榜樣”的力量。既然人們把習(xí)慣類型化“良好”和“不良”的，那就必然意味著在道德社會(huì)需要上，人們更應(yīng)接受良好習(xí)慣，而盡量摒棄不良習(xí)慣。否則，這一劃分的意義就值得省思。對(duì)此，我在前文中闡述烏申斯基這一分類的意義所指時(shí)，已經(jīng)明言其教育價(jià)值。其實(shí)，他自己在指出習(xí)慣之“遺傳性”的同時(shí)，也指出了所謂“榜樣”（教育）力量對(duì)習(xí)慣延續(xù)和選擇的影響：

遺傳性的傾向既通過遺傳，也通過榜樣來傳播，它構(gòu)成了那種被我們稱為民族性格的心理現(xiàn)象的物質(zhì)基礎(chǔ)；

……榜樣的力量和習(xí)慣的力量在這里是交融著的……如果這兩種力量合在一起發(fā)生作用，那就幾乎沒有什么東西能與它們抗衡了。

對(duì)此，培根在論習(xí)慣與教育的關(guān)系時(shí)也曾精辟地指出：

既然習(xí)慣是人生底主宰，人們就應(yīng)當(dāng)努力求得好的習(xí)慣。習(xí)慣如果是從幼年就起始的，那就是最完美的習(xí)慣，這是一定的，這個(gè)我們叫做教育。教育其實(shí)是一種從早年就起始的習(xí)慣。

（三）習(xí)慣分類及其于公序良俗之意義

如上有關(guān)習(xí)慣的引證、論述和展開，似乎和法律上所謂“可以適用習(xí)慣”之“習(xí)慣”并無什么內(nèi)在關(guān)聯(lián)，它既不是前述王澤鑒習(xí)慣法意義上的習(xí)慣，也不完全是其所謂“事實(shí)上的習(xí)慣”。這里的習(xí)慣，不過是盡人皆有的生活、工作和交往的習(xí)慣，以及對(duì)這些習(xí)慣的社會(huì)化展開。誠然，無論烏申斯基，還是培根所論述的習(xí)慣，其范圍要比法律上所講的習(xí)慣廣泛得多。且他們對(duì)習(xí)慣的論述，最終取向于人們?nèi)绾瓮ㄟ^教育而選擇一種有利于全體社會(huì)的良好習(xí)慣。但恰恰是在這里，他們筆下的習(xí)慣和法律上的習(xí)慣及習(xí)慣法就產(chǎn)生了勾連，更何況，兩人均曾是在著名法學(xué)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)研習(xí)法律畢業(yè)的科班生。

如果說兩人筆下對(duì)習(xí)慣的論述必然勾連習(xí)慣與習(xí)慣法的話，那么，他們對(duì)經(jīng)由教育或者榜樣的力量以培植習(xí)慣的見識(shí)和論述，則通過對(duì)習(xí)慣的選擇性引導(dǎo)和處理，有意識(shí)地支持“優(yōu)良習(xí)慣”，祛除“不良習(xí)慣”。自然，這種對(duì)習(xí)慣的優(yōu)劣之分，以及根據(jù)這種分類所刻意的教育、風(fēng)化和引導(dǎo)，既有客觀的因由，但同時(shí)不可避免地具有主觀的偏好。更何況在任何一個(gè)組織體或者社群、族群之內(nèi)，由誰來確定哪種習(xí)慣是“優(yōu)良習(xí)慣”，何種習(xí)慣是“不良習(xí)慣”，從來是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的話題。這表明，一方面，對(duì)習(xí)慣的優(yōu)劣兩分是一個(gè)摻雜了一定主觀性的活動(dòng)；另一方面，即便如此，這一劃分不僅意味著人們對(duì)習(xí)慣的評(píng)價(jià)，而且意味著對(duì)某些習(xí)慣之權(quán)力強(qiáng)制的或教育誘導(dǎo)的推廣、落實(shí)，而對(duì)另一些習(xí)慣同樣以權(quán)力強(qiáng)制或教育誘導(dǎo)的方式以清理、祛除。顯然，習(xí)慣的良莠兩分，使借助教育、榜樣的習(xí)慣引導(dǎo)或風(fēng)化，成為一種可選擇的事體，也為人們?cè)诮逃约吧鐣?huì)實(shí)踐中選擇一類習(xí)慣、排斥另一類習(xí)慣，提供了一定的規(guī)范前提和觀念基礎(chǔ)。

事實(shí)上，對(duì)習(xí)慣的這種選擇，已然指向了所謂公共秩序和善良風(fēng)俗問題。哲學(xué)家、教育家們的預(yù)設(shè)，乃是通過榜樣的教育、風(fēng)化和引導(dǎo)，讓人們抱樸守拙，堅(jiān)持良善之本性；讓人們棄惡摒劣，“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動(dòng)?！奔幢氵@種選擇很難照顧到不同的地方、人群、時(shí)代、價(jià)值觀對(duì)習(xí)慣善惡良莠的不同標(biāo)準(zhǔn)，但社會(huì)、特別是那些居于或政治優(yōu)勢、或文化優(yōu)勢、或經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、或全方位優(yōu)勢的人們，總是要運(yùn)用其優(yōu)勢創(chuàng)造善惡優(yōu)劣的習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，并運(yùn)用作為優(yōu)勢的權(quán)力勸化、誘導(dǎo)、裁制，抑惡揚(yáng)善——久而久之，某些習(xí)慣便遠(yuǎn)離人們思想和行為，有些習(xí)慣則作為正統(tǒng)被人們作為思想基礎(chǔ)、行動(dòng)指南。這種情形，事實(shí)上反倒變成了一種新習(xí)慣——經(jīng)由風(fēng)化、教育、誘導(dǎo)和榜樣暗示的習(xí)慣。例如：

在一個(gè)典型的非洲國家，大多數(shù)人是按照習(xí)慣法進(jìn)行個(gè)人活動(dòng)的。習(xí)慣法在婚姻、繼承和傳統(tǒng)威權(quán)等私人事項(xiàng)的法律方面產(chǎn)生了重大影響，因?yàn)榱?xí)慣法產(chǎn)生于父權(quán)制時(shí)代，因此它的一些規(guī)范與保障男女平等的人權(quán)規(guī)范相沖突。法院認(rèn)識(shí)到立法在改革中的作用，但同時(shí)也認(rèn)為司法在確保習(xí)慣法改革和發(fā)展以確保其符合人權(quán)規(guī)范并促進(jìn)男女平等方面可以發(fā)揮更為重要作用。相應(yīng)的指導(dǎo)原則應(yīng)該是習(xí)慣法是活的法律，不能是靜止不變的，習(xí)慣法的解釋要考慮到它所服務(wù)的民眾現(xiàn)在的生活經(jīng)驗(yàn)。

由此可見，所謂習(xí)慣的善惡良莠之分類及其教育，本身就是要存善去惡，就是要營造一種為人們所接受的公共秩序和善良風(fēng)俗。但即便經(jīng)由教育、風(fēng)化、強(qiáng)制樹立的有益于公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣再強(qiáng)大，卻總有一些人會(huì)反其道而行。這正是即使教育和風(fēng)化不斷地完善，但“傷風(fēng)敗俗”仍層出不窮的原因，自然，也是到了近、現(xiàn)代，法律在尊重習(xí)慣的法源地位之同時(shí)，也不得不強(qiáng)調(diào)“可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗”的緣由。

總之，以上的論述說明，其一，習(xí)慣的善惡良莠之分類以及在此種分類基礎(chǔ)上的教育舉措，本身就是以所謂“良好習(xí)慣”來抑制“不良習(xí)慣”，意味著維護(hù)“公序良俗”的現(xiàn)實(shí)需要；其二，這也必然意味著通過法律的規(guī)制力量，在規(guī)定可以適用習(xí)慣的同時(shí)，規(guī)定“不得違背公序良俗”的正當(dāng)性。

二、“公序良俗”：制度規(guī)定和學(xué)術(shù)分歧

（一）古代法律中“公序良俗”之規(guī)定

在中西法律史上，公序良俗從來是個(gè)與人未遠(yuǎn)的制度規(guī)定和行動(dòng)理念。在我國早期法律史上，法律之基本功能，就是“正人心、厚風(fēng)俗”，因此，法律不但不遠(yuǎn)風(fēng)俗，而且以俗為法，援俗而治。當(dāng)然，此種情形絕不意味著凡俗即法。既要“正人心”，就須擇俗撿雅，以為“法教”，以為“公序良俗”，以為交往準(zhǔn)則。即要把人類的理智作用于對(duì)俗的辨識(shí)、選取上來，從而形成“法俗”。即便尤為重視以刑罰而除惡俗的法家和秦朝法制，也或強(qiáng)調(diào)立法因俗，或強(qiáng)調(diào)依法導(dǎo)俗。例如，商鞅就再三強(qiáng)調(diào)：

故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時(shí)俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡。此臣之所謂過也；

故圣人之為國也，不法古，不修今，因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之，則不成。治宜于時(shí)而行之，則不干。

再如，《睡虎地秦墓竹簡》之《語書》就直言：

古者，民各有鄉(xiāng)俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避（僻），除其惡俗。法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。凡法律令者，以教道（導(dǎo)）民，去其避（僻），除其惡俗，而使民之于為善?。ㄒ玻?/p>

可見，我國古人立法行治，并不主張徹底砸爛舊世界，而是主張因勢利導(dǎo)、循俗而治，革命惡俗，敦厚良俗。這正是漢朝董仲舒倡導(dǎo)“引經(jīng)決獄、原情論罪”以來，在我國司法中，“天理、國法、人情”總是兼而用之的緣由，也是在中國古代的法律系統(tǒng)中，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的原因。

而在國外古代的法律制度中，法律也照例肩負(fù)了維護(hù)“公序良俗”的重要使命。在羅馬法上，盡管習(xí)慣并未被十分重視，但在羅馬國家的發(fā)展中，習(xí)慣曾被作為法律淵源。同時(shí)這一法律淵源在適用中，不得違背國家法律和理性所確定的“公序良俗”，在民眾的日常交往中，也不能違背“善良風(fēng)俗”：“習(xí)慣的效力僅限于補(bǔ)充法律，不能違反法律（‘長期形成的習(xí)慣具有效力，但是，這種效力超越不了法律或者理性……’）”；“……善意訴訟不應(yīng)允許為違背善良風(fēng)俗的給付?！笨梢姡诹_馬法上，“法律、理性”以及“善良風(fēng)俗”對(duì)普通習(xí)慣的優(yōu)先效力。對(duì)于違反“善良風(fēng)俗”的法律行為，其法律后果，“或是不能產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)……或是可以對(duì)相對(duì)請(qǐng)求權(quán)提出惡意抗辯?！?/p>

而在國外宗教教法世界，習(xí)慣盡管也是重要的法源，但運(yùn)用習(xí)慣，或者習(xí)慣之效力也必須服從于教義、法律和公序良俗。這里不妨以伊斯蘭教法為例，摘引幾段學(xué)者的論述：

把習(xí)慣當(dāng)做一項(xiàng)沙利亞法學(xué)輔助性證據(jù)原則，其依據(jù)是這則圣訓(xùn)……“穆斯林大眾認(rèn)為是好的事情，在真主看來也是好的”。這節(jié)圣訓(xùn)無論就其表面意義或者內(nèi)在含義都明白無誤地說明……違反人們認(rèn)為是優(yōu)良習(xí)慣的行為有可能會(huì)帶來不便和傷害；

……在沒有經(jīng)訓(xùn)可循的情況下，習(xí)慣可以作為法學(xué)判斷的證據(jù)。但是如果習(xí)慣違背經(jīng)訓(xùn)……是應(yīng)該徹底放棄的，因?yàn)檫@有悖于《古蘭經(jīng)》中的斷然證據(jù)；

……從沙利亞法學(xué)意義上可以把習(xí)慣分為兩類，優(yōu)良的習(xí)慣和不良的習(xí)慣。不良的習(xí)慣指違反斷然經(jīng)訓(xùn)證據(jù)所確立的法令；優(yōu)良的習(xí)慣指符合沙里亞法宗旨的行為思想，是可以作為立法的一個(gè)輔助性證據(jù)被保留和使用的。

從古代法律對(duì)公序良俗的刻意保護(hù)和對(duì)不良習(xí)慣的堅(jiān)決抵制中不難證明前述論點(diǎn)：對(duì)公序良俗的法律保護(hù)，進(jìn)而在法官司法中適用習(xí)慣時(shí)，必須排除違反公序良俗之習(xí)慣，這不僅是近、現(xiàn)代法上特別注重的事情，也不僅是近、現(xiàn)代法上的創(chuàng)造，毋寧說近、現(xiàn)代法律的相關(guān)規(guī)定，不過是對(duì)這一悠久傳統(tǒng)的傳承和接續(xù)罷了。這種傳承和接續(xù)，就其實(shí)質(zhì)而言，出于人類文化總是漸積漸進(jìn)的事實(shí)。任何對(duì)這種事實(shí)的傲慢，都會(huì)付出額外的文化、秩序和生活代價(jià)；任何對(duì)這種事實(shí)的輕忽，都會(huì)導(dǎo)致制定法的難以消化，“水土不服”。

（二）近、現(xiàn)代法律上“公序良俗”之規(guī)定

當(dāng)然，上文這樣講，絕不是忽略近、現(xiàn)代法上有關(guān)公序良俗的規(guī)定，恰恰相反，既然在人類法律和秩序建設(shè)的歷史上流傳如此久遠(yuǎn)的公序良俗，能在現(xiàn)代法律中被不斷規(guī)定、認(rèn)真?zhèn)鞒胁⒂行ж瀼?，這足以說明它縱貫古今、橫通中外的社會(huì)價(jià)值，也表明關(guān)注并研究近、現(xiàn)代法上有關(guān)“公序良俗”的規(guī)定，對(duì)我們而言，不僅可以實(shí)現(xiàn)“為天地立心”、“為往圣繼絕學(xué)”的傳道效果，而且也能夠?qū)崿F(xiàn)“為生民立命”、“為萬世開太平”的事功效果。可見，梳理近、現(xiàn)代法律上“公序良俗”之規(guī)定，可以進(jìn)一步領(lǐng)略這一原則的意義。

可以說，民事活動(dòng)不得違背公序良俗，乃是近、現(xiàn)代成文法世界基本的立法例。開近、現(xiàn)代成文法典風(fēng)氣之先的《法國民法典》第6條就明令：“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！贝撕笫澜绺鲊闹饕穹ǖ?，都就此作出了規(guī)定。下面容筆者引證一些主要國家民法典之規(guī)定。

《德國民法典》第138條第1 款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。”

《瑞士債法典》第20條、第41條分別規(guī)定：“含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效”；“違反善良風(fēng)俗，故意造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

《日本民法典》第90、91、92條分別規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效”；“法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時(shí)，則從其意思”；“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時(shí)，則從其習(xí)慣?！?/p>

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第2、72條分別規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗者為限”；“法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效。”

從上述民法典的規(guī)定可見，法律上有關(guān)“公序良俗”的要求，針對(duì)兩種行為，其一，指向民事主體的民事交往行為。只要有違“公序良俗”，則不發(fā)生法律效力。因此造成一方當(dāng)事人或者其他主體之損失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。在這個(gè)意義上，相關(guān)規(guī)定屬于“行為規(guī)則”的范疇。其二，指向民事糾紛的裁判行為。它僅是處理民事糾紛的法院和法官在司法中適用習(xí)慣時(shí)的法定制約標(biāo)準(zhǔn)。只要習(xí)慣違反公序良俗，就不能用作裁判案件的規(guī)范，即使在相關(guān)領(lǐng)域存在法律漏洞。例如，韓國政府建立后，法院在審查殖民地時(shí)期的收養(yǎng)習(xí)慣時(shí)，就明確對(duì)之予以否認(rèn)：“這樣的收養(yǎng)習(xí)慣自然地隨著日本人的離開而廢除，建立在這種習(xí)慣基礎(chǔ)上的社會(huì)關(guān)系是違反公序良俗的……”在此意義上，不得違背公序良俗則屬于裁判規(guī)范。以此類推，我國《民法總則》第10條有關(guān)“……可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”的規(guī)定，自然也屬于裁判規(guī)則的范疇。

有關(guān)公序良俗的規(guī)定，不僅規(guī)定在大陸法系國家的民法典中，而且在英美法系及其判例規(guī)則中照例存在：“英美法系國家的法律制度中，也有與‘公序良俗’功能相近的制度，只是不以‘公序良俗’命名而已”。學(xué)者們一般把英美法中的“公共政策”作為“公序良俗”的類似范疇予以研究。事實(shí)上，這種理念仍然是基于某種“成文”的規(guī)定而言。在判例法意義上，可以這樣講，凡是被法官認(rèn)可的習(xí)慣，經(jīng)過法官構(gòu)建作為當(dāng)下案件的裁判規(guī)范，并因此產(chǎn)出的判例法，都屬于“公序良俗”的范疇。而不被法院和法官所認(rèn)可的習(xí)慣，即便其仍然是習(xí)慣，也只能排除在“公序良俗”之外?？梢姡鎸?duì)一例習(xí)慣，只有當(dāng)法官根據(jù)既有的判例、成文規(guī)定、當(dāng)事人和社會(huì)所接受的程度，以及習(xí)慣是否足夠善良等因素進(jìn)行綜合判定后，才能決定該習(xí)慣是否作為裁判依據(jù)，據(jù)之構(gòu)建裁判規(guī)范。這或許正是格雷再三強(qiáng)調(diào)“法官是法律的發(fā)現(xiàn)者”、“只有法官發(fā)布的東西才是法律”、“不判決、無法律”、“習(xí)慣常常起源于司法判決”的原因。尤為令我關(guān)注的，是其如下論述和“公序良俗”的內(nèi)聯(lián)：

……在習(xí)慣早于判決的情況下，這類習(xí)慣便常常被法院當(dāng)作法律，但這并不是因?yàn)樗鼈兪巧鐣?huì)的習(xí)慣，而是因?yàn)樗鼈兣c法官是非觀和政策相一致，或是因?yàn)榉ü傧嘈呕蚣傺b相信它們來源于超自然。

“公序良俗”在英美法律中的事實(shí)存在，也表明一個(gè)國家、一個(gè)公共組織體不可能完全放任任何習(xí)慣，而對(duì)習(xí)慣不加引導(dǎo)。如果是那樣，則國家或公共組織體對(duì)社會(huì)的組織、管理、規(guī)制及其效能，就很值得懷疑。這從一個(gè)側(cè)面反映了這樣的觀念：“公序良俗”問題，無論在一個(gè)國家的法律上是否明文載定，都應(yīng)是一個(gè)國家法律必須彰顯的內(nèi)容，否則，國家法律及其治理就失去了應(yīng)有的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，國家也就不成其為國家，公共組織也就不成其為公共組織。那樣，我們的所處，只是“叢林法則”時(shí)代，而非規(guī)范文明時(shí)代。

（三）“公序良俗”的學(xué)理及簡要分類

那么，究竟何謂“公序良俗”？顯然，這是一個(gè)兼涉秩序事實(shí)和道德事實(shí)的概念。所謂“公序”，乃公共秩序之簡稱；所謂“良俗”，系善良風(fēng)俗之簡稱。這幾乎是有關(guān)公序良俗含義之人云亦云的解釋，但同時(shí)也是個(gè)語焉不詳?shù)慕忉?，因此在這樣的解釋中，人們并不能確切地獲得公序良俗之概念化、類型化、邏輯化和體系化的知識(shí)，即人們?nèi)匀惶幱趯?duì)它的知其然、而不知其所以然的經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)。何以如此？這或許導(dǎo)因于“如何理解‘善良風(fēng)俗’則是一個(gè)比較難的問題……”當(dāng)然，這樣講，并不是說沒有人對(duì)這一問題給出概念性的說明。

首先，在法律和學(xué)理上要不要將“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩者并列使用？這在德國法學(xué)家之間存有不同意見。弗盧梅強(qiáng)調(diào)：“‘善良風(fēng)俗’這一術(shù)語很可能已足以解決問題……人們必須將其理解為——正如《德國民法典》的起草者所理解的那樣——它涵蓋了‘公共秩序’?！崩瓊惼潉t從另外的視角，對(duì)“公序良俗”做出了與弗盧梅略有不同的解釋：

“公共秩序”包含一個(gè)正確的內(nèi)核。以事實(shí)上的行為方式和綜合的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來看，每一種被接受的社會(huì)道德都或多或少清楚地表明了它們實(shí)際上是一種對(duì)行為的要求。“善良風(fēng)俗”這一法律概念也意味著是一種對(duì)行為的要求，并且，這些行為的要求來源于法律倫理標(biāo)準(zhǔn)的具體化，而這些法律倫理標(biāo)準(zhǔn)在法律制度中就能找到它們的痕跡。

我國學(xué)者有關(guān)“公序良俗”的論述和界定，并不過多糾纏于有無必要區(qū)分“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”（當(dāng)然，也有例外），而或作一體論述，或予分別解釋。這是因?yàn)樽詮那迥┟癯跻詠?，我國的民事立法本身就?guī)定的是“公序良俗”，而不僅僅是“善良風(fēng)俗”。在此基礎(chǔ)上，我國在該問題的解釋上出現(xiàn)了一些代表性的觀點(diǎn)，如史尚寬、鄭玉波、梁慧星、于飛、楊德群等的論述。

從中可見，我國學(xué)者對(duì)“公序良俗”之解釋，其意涵一脈相承，大同小異。只是史尚寬之解釋，強(qiáng)調(diào)兩者（“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”）之相同；鄭玉波之解釋，多強(qiáng)調(diào)兩者之相互關(guān)聯(lián)；而梁慧星之解釋，力圖區(qū)分兩者，但其所謂“社會(huì)公德”，自然牽涉“社會(huì)公共利益”，甚至是被“社會(huì)公共利益”所包含的，因此，一定要無所粘連地區(qū)分兩者，實(shí)在困難。因論題所限，對(duì)這些本文不予置評(píng)。下文我將把著眼點(diǎn)主要放在對(duì)“公序良俗”的個(gè)人理解及類型梳理上。

如前所述，公序良俗是兼及事實(shí)和價(jià)值的一個(gè)概念，也因如此，在解釋起來就確實(shí)有些困難。具體說來，在其事實(shí)層面，無論列舉、還是定義，都不存在太大困難，但在其價(jià)值層面，就存在一個(gè)類似“誰之正義”、“何種合理性”一般的詰問。即便如此，它也不像有些學(xué)者所講的那樣：“屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延均不確定?！狈粗o其基本的界定，乃是認(rèn)識(shí)這一問題的必要學(xué)理和實(shí)踐基礎(chǔ)。那么，究竟如何界定公序良俗？

我認(rèn)為，所謂公序良俗，是指不違背一國法律規(guī)定的所有公共交往行為（“公共秩序”）和社會(huì)交往規(guī)范（“善良風(fēng)俗”）。這個(gè)界定，首要在強(qiáng)調(diào)“不違背法律”。所謂不違背法律規(guī)定，并不是合乎法律的另一種說法。廣義上講，它包含了公共交往行為和交往規(guī)范合乎法律和不違反法律，但狹義上講，它僅指其不違反法律?；騿枺缓虾醴呻y道不是違背法律嗎？我認(rèn)為，這個(gè)質(zhì)疑是不能成立的。事實(shí)上，很多時(shí)候不合乎法律的公共交往行為和交往規(guī)范，并不必然“違背法律”，特別是并不一定違背法律的原則和精神，甚至還能夠被推定為一項(xiàng)權(quán)利。如在買賣一頭牛時(shí)，兩家農(nóng)戶并不口頭談價(jià)，也不書面簽約，而是按當(dāng)?shù)亟灰琢?xí)慣，互相在對(duì)方袖統(tǒng)里數(shù)指頭。顯然，這并不合乎法定的合同簽訂方式和程序，但并不違背法律。再如在我國的男女婚姻中，結(jié)婚的前提并非愛情，也并非根據(jù)婚姻自由的法律原則，但這些沒有愛情，不以婚姻自由為前提的婚姻，雖不合法律的理想要求，但也不違背法律。還如繼承，法定的是男女平等，但在鄉(xiāng)村土地承包問題上，我國絕大多數(shù)地方并不保護(hù)已婚女子的承包繼承權(quán)。這也明顯不合乎法律，但并不過分違背法律。

如上情形足以說明：一方面，不合乎法律和違背法律是兩碼事；另一方面，公序良俗原則雖然可以指向合乎法律的公共交往行為和規(guī)范，但這不是、也不應(yīng)是公序良俗原則所設(shè)立的主要宗旨。因?yàn)椤昂戏ㄔ瓌t”乃是法治社會(huì)的基本要求，它應(yīng)貫徹在所有法律領(lǐng)域，因此，公序良俗原則更應(yīng)指向雖然并不合乎法律，但也不違背法律的公共交往行為和社會(huì)交往規(guī)范。在這個(gè)意義上，公序良俗原則乃是合法原則的一個(gè)例外原則。既然在法律上，“可以適用習(xí)慣”或者“依習(xí)慣”僅適用于法律有“漏洞”的情形（“習(xí)慣僅有補(bǔ)充法律的效力，故習(xí)慣成立的時(shí)間，無論在法律制定之前或其后，凡與成文法相抵觸時(shí)，均不能認(rèn)為有法的效力……‘習(xí)慣僅于法律無明文規(guī)定時(shí)有補(bǔ)充之效力……’”）；與此同時(shí)，既然“公序良俗”用于裁判活動(dòng)時(shí)，同樣主要是針對(duì)在法律漏洞情形下適用習(xí)慣而言，那么，完全可以推定“公序良俗原則”，乃是法律中的一項(xiàng)例外原則，而非“常規(guī)”原則。說原則，又說例外，似乎在邏輯上有些牽強(qiáng)。但“常規(guī)”的原則和“例外”的原則事實(shí)上在法律體系性運(yùn)行時(shí)，是相互補(bǔ)充的?！俺Ｒ?guī)”原則一旦離開“例外”原則之補(bǔ)充，法律的體系性及其運(yùn)作就會(huì)出現(xiàn)破綻。明白了這一道理，把“公序良俗”理解為法律之例外性原則，就并無不可。

上述界定中的“公共交往行為和社會(huì)交往規(guī)范”涉及兩個(gè)方面，即動(dòng)態(tài)的“公共交往行為”和靜態(tài)的“公共交往規(guī)范”。它們分別表達(dá)著動(dòng)態(tài)的“公共秩序”和靜態(tài)的“善良風(fēng)俗”。其中“公共交往行為”作為“公共秩序”，代表著“公序良俗”的事實(shí)之維；而“社會(huì)行為規(guī)范”作為“善良風(fēng)俗”，代表著“公序良俗”的價(jià)值（標(biāo)準(zhǔn)）之維。動(dòng)態(tài)的“公共秩序”即人們的日常交往行為，其衡量標(biāo)準(zhǔn)，是靜態(tài)的“善良風(fēng)俗”，即人們面對(duì)的各種各樣的交往規(guī)則。這些規(guī)則雖然零零總總，不一而足，但在我看來，大體上可以類型化為法定（法律認(rèn)可）善良風(fēng)俗、道德（意識(shí)形態(tài)化）善良風(fēng)俗和習(xí)慣善良風(fēng)俗三類，相應(yīng)地，據(jù)之而形成的公共秩序，也有三類，即法律性公共秩序、政策性公共秩序和習(xí)慣性公共秩序。顯然，在廣義上講，上述三類“善良風(fēng)俗”以及和它們相應(yīng)的“公共秩序”都應(yīng)屬于“公序良俗”的范疇。但在狹義上講，因?yàn)榉ǘǖ摹吧屏硷L(fēng)俗”及其“法律性公共秩序”，內(nèi)嵌在法律秩序體系中，是法律在相關(guān)領(lǐng)域并無漏洞的規(guī)范和事實(shí)證明，所以，應(yīng)被排除在“公序良俗之外”。這樣，狹義的“公序良俗”，僅指靜態(tài)的道德（意識(shí)形態(tài)化）善良風(fēng)俗和習(xí)慣善良風(fēng)俗，以及和它們相關(guān)的動(dòng)態(tài)的政策性公共秩序和習(xí)慣性公共秩序。藉由此種理解，如下我將繼續(xù)展開“可以適用習(xí)慣”為何、并如何“不得違背公序良俗”。

三、“可以適用習(xí)慣”為何并如何“不得違背公序良俗”

（一）“不得違背公序良俗”：行為面向和習(xí)慣面向

把“不得違背公序良俗”和“可以適用習(xí)慣”聯(lián)系起來規(guī)定在同一條法律中，必然意味著要追問“公序良俗”究竟指向什么領(lǐng)域的問題。這一問題，需要從如何理解我國《民法總則》的規(guī)范性質(zhì)談起。從此出發(fā)，一方面，可以把“不得違背公序良俗”劃分為作為行為規(guī)則的“不得違背公序良俗”和作為裁判規(guī)則的“不得違背公序良俗”；另一方面，可以把其劃分為行為“不得違背公序良俗”和習(xí)慣（規(guī)則）“不得違背公序良俗”。分述如下：

第一種劃分的理論根據(jù)，是行為規(guī)則和裁判規(guī)則的兩分。法律的規(guī)范性質(zhì)，如果按照埃利希的分類，可以分為行為規(guī)則和裁判規(guī)則兩類。所謂行為規(guī)則，乃是指對(duì)所有受法律調(diào)整的主體之行為都有規(guī)范功能的法律；而所謂裁判規(guī)則，則主要指對(duì)解決糾紛的主體具有規(guī)范功能的法律。一般說來，行為規(guī)則，都可能成為裁判規(guī)則，但裁判規(guī)則，雖然廣義上也屬于行為規(guī)范，但其未必能成為對(duì)所有主體普遍有效的行為規(guī)則，它“只為法院適用”?！肮蛄妓住痹谝粐傻牟煌Z境中，分別領(lǐng)有行為規(guī)則和裁判規(guī)則的性質(zhì)，這在前文中筆者已經(jīng)提及。例如，前引《德國民法典》第138條第1 款、《瑞士債法典》第20條、第41條、《日本民法典》第90、91、92條、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第72條對(duì)公序良俗之規(guī)定，皆屬行為規(guī)則之范疇，而我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第2條之規(guī)定，則完全屬于裁判規(guī)則之范疇。按照行為規(guī)則自然可以作為裁判規(guī)則的原理，法院和法官在處理民事糾紛時(shí)，對(duì)違反上述規(guī)定，違背“公序良俗”的行為，應(yīng)宣布其無效。而當(dāng)其作為裁判規(guī)則使用時(shí)，只是法律授權(quán)法院和法官以法律的名義宣布這種行為無效。

那么，《民法總則》第10條的如下規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”，它究竟是一種行為規(guī)則還是裁判規(guī)則？毫無疑問，這里的處理民事糾紛，既不是指私人之間自治地處理民事糾紛，也不是指民間權(quán)威處理民事糾紛，甚至也不是國家法律授權(quán)的人民調(diào)解組織、行政組織和法院通過調(diào)解解決民事糾紛，而是指法院通過司法裁判的方式解決民事糾紛。故這一規(guī)定無疑是專門的裁判規(guī)則。其他民事主體和民事糾紛解決主體很難、甚至不能運(yùn)用這一規(guī)定做出日常行為?？梢?，這一規(guī)定中的“可以適用習(xí)慣”也罷，“不得違背公序良俗”也罷，都屬于裁判規(guī)則。不少學(xué)者在強(qiáng)調(diào)“公序良俗”原則時(shí)，更關(guān)注前者，而忽略后者，這是一個(gè)問題。當(dāng)然，也有學(xué)者在論述時(shí)，清醒地對(duì)兩者予以兼顧。

第二種劃分的理論根據(jù)，是前文有關(guān)交往行為和交往規(guī)范的兩分。如前所述，交往行為和交往規(guī)范分別在動(dòng)態(tài)和靜態(tài)兩方面構(gòu)織人類秩序。按照理想圖式，其中交往行為是交往規(guī)范的動(dòng)態(tài)化、實(shí)踐化，而交往規(guī)范是交往行為的靜態(tài)圖景、行為方案。在實(shí)踐中，交往行為總是個(gè)別的，即便群體性的交往行為，與圖景、方案、規(guī)范相比較，仍然是個(gè)別性、個(gè)別化的。所有個(gè)別化的交往行為能被統(tǒng)一納入交往規(guī)范中，就會(huì)生統(tǒng)一之秩序，同時(shí)，也意味著交往規(guī)范之有效；反之，一旦個(gè)別化的行為不能被結(jié)構(gòu)在統(tǒng)一的交往規(guī)范中，且交往規(guī)范對(duì)之束手無策、沒有強(qiáng)有力的矯正措施，則交往規(guī)范本身是失效的。

根據(jù)這一理論，針對(duì)人們交往行為而言的“不得違背公序良俗”，和針對(duì)社會(huì)交往規(guī)范（無論它是習(xí)慣、道德、還是其他規(guī)范）而言的“不得違背公序良俗”，明顯有所不同。前者適用于所有的行為，而后者卻因?yàn)閷?duì)習(xí)慣與法律關(guān)系的不同看法而有異。當(dāng)人們認(rèn)為習(xí)慣是高于法律的規(guī)范時(shí)，自然，作為交往規(guī)則的“善良風(fēng)俗”也高于法律，立法也需遵循“善良風(fēng)俗”。但在法律高于一切其他社會(huì)規(guī)范的“法治”語境下，“善良風(fēng)俗”都可能不包含被法律所認(rèn)可的、已經(jīng)法定化了的那些“善良風(fēng)俗”，而是法律之外的“善良風(fēng)俗”。這樣的“善良風(fēng)俗”，效力自然低于法定規(guī)則，司法也只能在法律有漏洞時(shí)適用之。

法律制度內(nèi)在的法律倫理原則相對(duì)“占統(tǒng)治地位的道德”來說，具有優(yōu)先權(quán)，因?yàn)榉ㄔ菏紫仁呛汀胺珊头ā甭?lián)系在一起的……法院只在下列情況下才可能適用“占統(tǒng)治地位的道德”的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)“占統(tǒng)治地位的道德”和現(xiàn)行法律制度的基本原則相符合時(shí)，并且這種占統(tǒng)治地位的道德是對(duì)現(xiàn)行的法律制度的更好的解釋。所以，當(dāng)“占統(tǒng)治地位的道德”在關(guān)于某個(gè)問題上不確定，或者相互矛盾，或者不清楚，法院根據(jù)它不可能作出明確的判決時(shí)，法院就必須首先適用法律制度的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

藉此還不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)“不得違背公序良俗”這一規(guī)定，被分別置于行為規(guī)則和裁判規(guī)則中時(shí)，其指向也不同。作為行為規(guī)則的“不得違背公序良俗”，是指動(dòng)態(tài)的行為本身，無論這種行為的規(guī)范根據(jù)是什么。如果它能被結(jié)構(gòu)在“公共秩序”中時(shí)，就意味著其符合“善良風(fēng)俗”；反之，如果它不能被結(jié)構(gòu)在“公共秩序”中時(shí)，就意味著其不符合“善良風(fēng)俗”。這意味著，一旦行為違背善良風(fēng)俗，就無法被結(jié)構(gòu)在公共秩序中。而作為裁判規(guī)則，作為授權(quán)法官用來適用習(xí)慣時(shí)的限制性規(guī)定，“不得違背公序良俗”，乃是針對(duì)（習(xí)慣）規(guī)范而言的，即法官或法院所適用的習(xí)慣，不得違背用來構(gòu)造公共秩序的“善良風(fēng)俗”。顯然，它不是指人們具體的交往行為違背善良風(fēng)俗，而是規(guī)則對(duì)規(guī)則的違背。由此不難發(fā)現(xiàn)：作為交往行為的“不得違背公序良俗”，是和作為行為規(guī)則的“不得違背公序良俗”勾連的概念；而作為交往習(xí)慣的“不得違背公序良俗”，是和作為裁判規(guī)則的“不得違背公序良俗”勾連的概念。

綜上所述，“不得違背公序良俗”這一規(guī)定，在寬泛的意義上講，有行為不得違背公序良俗和習(xí)慣不得違背公序良俗兩個(gè)面向。當(dāng)其取向于第一個(gè)面向時(shí)，這一規(guī)定屬于行為規(guī)則的范疇；當(dāng)其取向于第二個(gè)面向時(shí)，則這一規(guī)定屬于裁判規(guī)范的范疇。具體到我國《民法總則》第10條的規(guī)定，因?yàn)樗黠@地是一條對(duì)民事糾紛解決主體——法院和法官的授權(quán)規(guī)范，因此，屬于裁判規(guī)范范疇——因?yàn)樗欠ㄔ汉头ü僭凇翱梢赃m用習(xí)慣”時(shí)的限制性規(guī)定。它表明：在法律沒有規(guī)定，或法律有漏洞時(shí)，法院所適用的習(xí)慣，只能是符合公序良俗的習(xí)慣，而不是違背公序良俗的習(xí)慣。因此，該條的邏輯指向，是法官所適用的“習(xí)慣不得違背公序良俗”，而不是說法律主體的“行為不得違反公序良俗”。在法律后果上講，該條規(guī)定意味著：違反公序良俗的習(xí)慣法院不得適用，即使適用了，因此而敗訴的訴訟當(dāng)事人，可以以此作為上訴、并抗辯裁判的理由。因此，它進(jìn)一步意味著該習(xí)慣因“不善良”而無效力。可見，它與人們的交往行為因違背公序良俗而不發(fā)生法律效力的情形明顯有別。

（二）公序良俗層級(jí)性與習(xí)慣違背公序良俗之效力位階

在前文中，我將“善良風(fēng)俗”和“公共秩序”各自類型化為三類，即法定（法律認(rèn)可）善良風(fēng)俗及相關(guān)的法律性公共秩序、道德（意識(shí)形態(tài)化）善良風(fēng)俗及政策性公共秩序、習(xí)慣善良風(fēng)俗及習(xí)慣性公共秩序——這對(duì)法院和法官適用習(xí)慣，解決糾紛提出了進(jìn)一步的問題：如何識(shí)別并查明符合公序良俗的習(xí)慣？毫無疑問，當(dāng)法官擬適用習(xí)慣以解決糾紛時(shí)，他須對(duì)其是否符合“公序良俗”予以審查，以查明習(xí)慣可否適用于裁判當(dāng)下案件。如果法官查明習(xí)慣符合公序良俗，自然可以適用之以裁判案件；但如果相反，則即使法律有漏洞，也不能運(yùn)用之而補(bǔ)充法律。因?yàn)樗荒芷茐姆审w系和法律秩序，而無法健全、補(bǔ)充法律體系和法律秩序。但面對(duì)善良風(fēng)俗和公共秩序的上述類型，這種識(shí)別和查明就不是如此簡單了。

既然善良風(fēng)俗及相關(guān)的公共秩序可以分為三類，那必然意味著習(xí)慣之違背公序良俗，也應(yīng)一分為三，即其一，習(xí)慣違反法定善良風(fēng)俗和法律性公共秩序；其二，習(xí)慣違反道德（意識(shí)形態(tài)）善良風(fēng)俗和政策性公共秩序；其三，習(xí)慣違背習(xí)慣善良風(fēng)俗和習(xí)慣性公共秩序。總體而言，無論習(xí)慣違反哪種善良風(fēng)俗，進(jìn)而違反哪種公共秩序，一般都意味著習(xí)慣在司法上不能予以肯定，不能用來裁判個(gè)案，即這樣的習(xí)慣沒有司法上適用的效力，是司法構(gòu)建裁判規(guī)范時(shí)必須排除的習(xí)慣。但問題到此并沒有結(jié)束，因?yàn)樯鲜鰧?duì)公序良俗的類型化處理，又必然連帶地生出一些新的問題來：這三種類型的公序良俗是等值的，還是有效力層級(jí)的？它們之間是否會(huì)出現(xiàn)沖突？如果是，那么適用習(xí)慣不得違背公序良俗，應(yīng)以哪種公序良俗為標(biāo)準(zhǔn)？不能用心回答這些問題，則在適用習(xí)慣時(shí)對(duì)習(xí)慣不得違反公序良俗之審查，就不得要領(lǐng)。

1.不同公序良俗是等值的，還是有效力位階的？法定善良風(fēng)俗及其秩序，道德（意識(shí)形態(tài)）善良風(fēng)俗及其秩序以及習(xí)慣善良風(fēng)俗及其秩序之間，究竟存在不存在效力位階問題？如果存在，說明它們之間的效力不是等值的，就意味著它們之間總有一個(gè)效力位階高低，實(shí)踐效力大小的關(guān)系問題，如果不存在，那么其效力就是等值的。事實(shí)上后一種預(yù)設(shè)，是不能成立的。在法律和法律學(xué)術(shù)發(fā)展史上，法律、道德、習(xí)慣三者之間的位階關(guān)系，很耐人尋味。曾經(jīng)很長時(shí)間里，在很多地方，法律并不當(dāng)然居于最高地位。如古代中國，就一直強(qiáng)調(diào)“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”，因此，“德主刑輔”曾被認(rèn)為是古代中國法文化中的“標(biāo)配”。再如，在西方歷史上，不少學(xué)者，如盧梭、布律爾、薩維尼等都曾對(duì)習(xí)慣如癡如醉、贊美有加，并強(qiáng)調(diào)它才是銘刻在人們心底的法，是“民族精神”的規(guī)范表達(dá)。即便在當(dāng)下，一位自然法學(xué)家或社會(huì)法學(xué)家心目中的道德價(jià)值、社會(huì)事實(shí)之于法律的上位性，和一位規(guī)范（分析實(shí)證主義）法學(xué)家心目中的法律至上相較，仍可謂涇渭分明，相映成趣。

但不得不承認(rèn)的是，近、現(xiàn)代以來的社會(huì)控制模式，越來越傾向于法律優(yōu)位、法律至上的統(tǒng)治，因此，人們并不吝對(duì)法律之崇尚和贊美。龐德曾基于事實(shí)和理想指出：

自十六世紀(jì)以來，法律已經(jīng)成為社會(huì)控制的最高手段了……法律既是理性，也是經(jīng)驗(yàn)。它是經(jīng)過理性發(fā)展了的經(jīng)驗(yàn)，又是經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)了的理性。除非造法者的意志受到理性和經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)，否則我們就沒有理由期待他制訂的東西能得到實(shí)行。

如今，這種法律至上的“法治”理念，已經(jīng)成為邁向現(xiàn)代國家的必經(jīng)門檻。因此，社會(huì)道德也罷，習(xí)慣也罷，盡管在價(jià)值上仍可分享其作為法律根據(jù)的論斷，但在事實(shí)上，道德和習(xí)慣必須服從法律的優(yōu)先效力——即便在最終意義上，法律仍不可避免地要接受道德和習(xí)慣的要求而廢、改、立。由此大致可以肯定，公序良俗的三種類型——法定公序良俗、道義公序良俗和習(xí)慣公序良俗之間，效力并非等值的，藉此，它們之間必然存在效力層級(jí)問題。

2.不同公序良俗間是否會(huì)出現(xiàn)沖突？三種不同的公序良俗，如果是鐵板一塊、互為交融，不可能出現(xiàn)沖突之事，那么，探究其間的效力是否等值，以及它們間是否存在效力層級(jí)問題，就失卻了研究的意義。因此，對(duì)上述疑問，不能做否定的回答，只能做肯定的回答。只是首先應(yīng)說明的是，這里的沖突，既包含了不同的公序良俗及其內(nèi)容相互違背對(duì)方的規(guī)定，從而構(gòu)成相互間反對(duì)關(guān)系的情形，也包含了雖然不同的公序良俗在內(nèi)容上相互不合，但并不反對(duì)，從而構(gòu)成相互間共存關(guān)系的情形。其次，再來分析上述結(jié)論。對(duì)以上問題，我之所以做肯定的回答，并非基于某種價(jià)值理念，而是基于三種公序良俗的事實(shí)判斷。這在前文的論述中，已約略提及：一種不合乎法律的道德和習(xí)慣，未必是違背法定的原則和規(guī)則的，如在車上禮讓老人，禮讓弱者等，與法定的主體平等原則未盡相合，但又未必違背之；甚至它與另一條堪稱公序良俗的習(xí)慣——先來后到也是不合的，但它仍被人們所接受。不但如此，而且在日常交往行為之實(shí)踐中，其效力往往蓋過了法定的主體平等的公序良俗。

不同公序良俗之間可能出現(xiàn)沖突的情形，對(duì)授權(quán)司法所適用的習(xí)慣“不得違背公序良俗”而言，提出了更為復(fù)雜的話題：司法適用習(xí)慣時(shí)，習(xí)慣和公序良俗的沖突會(huì)有多種復(fù)雜的情形，但為了敘述的方便，我在此只列舉其中三種情形：其一、違背法定公序良俗，但符合道德或習(xí)慣公序良俗；其二、違背習(xí)慣公序良俗，但符合法定或道義公序良俗；其三、違背道義公序良俗，但符合法定或習(xí)慣公序良俗。這種事實(shí)，已充分表明當(dāng)不同公序良俗本身出現(xiàn)沖突時(shí)，法官要判斷某一習(xí)慣是否違背公序良俗的復(fù)雜性。法官在這時(shí)，究竟應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)或順序來判定習(xí)慣是否符合公序良俗，并決定適用或不適用習(xí)慣？顯然，這需要對(duì)三種公序良俗的具體效力位階做出更為明晰的闡述。否則，法律雖然授權(quán)法官“可以適用習(xí)慣”的自由裁量權(quán)，但真要行使這項(xiàng)授權(quán)時(shí)，或許就會(huì)顧此失彼、捉襟見肘。

3.如何具體理解不同公序良俗的效力順位？前文已經(jīng)提到公序良俗原則存在著效力順位。但具體來說，其順位關(guān)系是什么？這直接關(guān)乎不同公序良俗之間一旦出現(xiàn)沖突——即一旦某一習(xí)慣盡管不合乎法定公序良俗，但符合道義或習(xí)慣公序良俗；或者某一習(xí)慣盡管不合乎習(xí)慣公序良俗，但符合法定或道義公序良俗；又或者某一習(xí)慣盡管不符合道義公序良俗，但符合法定或習(xí)慣公序良俗時(shí)，法官根據(jù)法律授權(quán)，自由裁量是否適用習(xí)慣的問題，即關(guān)涉法官能否根據(jù)某種習(xí)慣構(gòu)建裁判規(guī)范的問題，進(jìn)而言之，也關(guān)涉法官適用習(xí)慣，構(gòu)建裁判規(guī)范以裁判案件的合理性問題。因此，對(duì)不同公序良俗的效力位階再加以具體化，就有必要。我認(rèn)為，在法治主義前提下，站在實(shí)證法學(xué)和法律至上的立場上，這種具體化，大致（一般說來）可歸納為如下三點(diǎn)：

其一，法定公序良俗優(yōu)于道義和習(xí)慣公序良俗。其理由是法律作為契約在法治國家的至上效力和根據(jù)法律交往行為而構(gòu)建公共秩序的合法性和正當(dāng)性。這種優(yōu)先性表明，當(dāng)法院和法官所面對(duì)的習(xí)慣，與不同的公序良俗出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮它和法定公序良俗是否沖突。如一項(xiàng)習(xí)慣，雖然不違背道義公序良俗和習(xí)慣公序良俗，但違背法律公序良俗時(shí)，應(yīng)盡量避免適用之來構(gòu)建裁判規(guī)范，作為司法裁判的根據(jù)。眾所周知，法院和法官的本質(zhì)，首先在于守護(hù)法律，因?yàn)榉墒瞧洹皺?quán)威性的審判指南或基礎(chǔ)”。法官不能維護(hù)這一基礎(chǔ)，而輕易由習(xí)慣敗壞法律的規(guī)定性，法律構(gòu)建權(quán)威性秩序的愿望就會(huì)坍塌。除非法定公序良俗與道義和習(xí)慣公序良俗差異太大，以致人們普遍不能接受，始得以適用習(xí)慣來更改之。

其二，道義公序良俗優(yōu)于習(xí)慣公序良俗。道義與習(xí)慣，有時(shí)候可以通用，一般說來，一項(xiàng)古老的道義，一定同時(shí)也是一項(xiàng)習(xí)慣。如尊老愛幼、見義勇為、憐恤貧弱等等古老道義，無不是習(xí)慣，其中有些被法定化、義務(wù)化，有些則屬于放任的權(quán)利范疇。在這個(gè)意義上，道義和習(xí)慣是交叉關(guān)系。但是，還有一種道義，乃是緊扣時(shí)代脈搏的意識(shí)形態(tài)道義（本文所指的正是這種道義）。如今在世界各國，此種道義都在事實(shí)上成為一個(gè)國家及其國民的重要行為指南。因此，意識(shí)形態(tài)化的道義公序良俗，在關(guān)系上和國家法律的距離更近，其很多內(nèi)容升華為憲法和法律原則，表現(xiàn)為憲法和法律精神，但并不盡然。人們盡管可以不同意某種意識(shí)形態(tài)，但如果在行為上公開違背這種意識(shí)形態(tài)，則每每會(huì)帶來事實(shí)上的責(zé)任負(fù)擔(dān)。法官面對(duì)的習(xí)慣，如果違背意識(shí)形態(tài)化的道義公序良俗，該習(xí)慣則一般不能被適用。

其三，習(xí)慣公序良俗效力位階的翻轉(zhuǎn)效應(yīng)。那么，是不是按照如上說法，法院適用習(xí)慣，只能適用那些符合或并不違背法律公序良俗與道義公序良俗的習(xí)慣？即便這種習(xí)慣和習(xí)慣公序良俗相一致，但只要不合乎前兩種公序良俗，就不得適用？其實(shí)不然。正如前文所言，在現(xiàn)實(shí)生活中盡管有不少具有公序良俗特征的習(xí)慣與法定公序良俗和道義公序良俗并不相合，但也不能說就違背前兩種公序良俗。進(jìn)一步講，如果不同的公序良俗之間盡管不合，但它們僅僅構(gòu)成共存關(guān)系，而不構(gòu)成反對(duì)關(guān)系時(shí)，那么，法官不但可以在裁判中適用符合習(xí)慣公序良俗，但不符合法律和道義公序良俗的那些習(xí)慣，而且在習(xí)慣普遍生效的時(shí)空范圍內(nèi)，應(yīng)優(yōu)先適用這種習(xí)慣。因?yàn)檫m用之，既可以補(bǔ)充現(xiàn)有法律之漏洞，也能夠取得司法裁判的可接受性。

探討了不同公序良俗的效力位階及其與司法適用習(xí)慣之間的關(guān)系，最后我將進(jìn)一步說明習(xí)慣、公序良俗與法官自由裁量間的一般關(guān)系。

（三）習(xí)慣、公序良俗法律化與法官自由裁量

我們知道，人類早期的歷史，就是由習(xí)慣支配其交往行為的歷史。人類的權(quán)利，早先也是由習(xí)慣賦予每個(gè)人的。但是，習(xí)慣自來是多元、沖突且分散的，這樣的習(xí)慣，必然是不易統(tǒng)一秩序，也不易被人們所認(rèn)知的，因此，需要通過法律——無論是成文法，還是判例法——出場：要么認(rèn)可習(xí)慣賦權(quán)的內(nèi)容，要么對(duì)多元的習(xí)慣加以加工整理。所以，在人類歷史上，所謂習(xí)慣的法律化，就是法律對(duì)多元習(xí)慣的一種取舍。被法律取了的習(xí)慣，是優(yōu)良習(xí)慣，被法律舍了的習(xí)慣，即便不能說是不良的習(xí)慣，但也至少是在法律上不能被特別重視的習(xí)慣。

在我國歷史上，眾所周知，曾志于“興滅繼絕”的孔子，其最重要的貢獻(xiàn)就是刪詩書、著春秋、作易傳、傳經(jīng)藝，把零散的詩歌、歷史文獻(xiàn)、學(xué)術(shù)思想以及音樂藝術(shù)等設(shè)法統(tǒng)一起來，以資對(duì)社會(huì)的良好治理。因?yàn)槲覀冎溃鬃蛹捌浜髮W(xué)所編刪訂定的“六經(jīng)”，實(shí)質(zhì)上皆為“治國”文章，所謂“傳家孝友敦三物，治國文章本六經(jīng)”，就是對(duì)“六經(jīng)”治國的簡要概括。顯然，孔子的如上做法，就是要對(duì)既有的、多元的習(xí)慣予以刪繁就簡，去蕪存菁，用來教化統(tǒng)一人們的行為，敦厚人們的思想，建立一套行之有效的“倫理法”體系。

而秦國統(tǒng)一六國前后，實(shí)施“書同文、車同軌”的統(tǒng)一措施，再加之統(tǒng)一文字、統(tǒng)一貨幣、統(tǒng)一度量衡、統(tǒng)一土地所有制、統(tǒng)一刑法等等舉措，表面上看，所貫徹的是韓非們的主張：“夫古今異俗，新故異備，如欲以寬緩之政，治急世之民，猶無轡策而御駻馬，此不知之患也”，因此，是一種革命性措施。但事實(shí)上，毋寧將其看作是：把六國分散的習(xí)慣或法律統(tǒng)一起來，從而可視為通過國家權(quán)威力量，對(duì)列國的習(xí)慣或者兼收并蓄，或者興利除弊的舉措。這正是何以秦國雖因苛政，二世而亡，但其法律統(tǒng)一措施及其規(guī)定，不僅“漢承秦制”，而且被后世歷朝歷代所繼承——“兩千年來之政，秦政也……”的原因。

習(xí)慣之法律化，在西方每每出自對(duì)習(xí)慣的堅(jiān)守。特別在英國，更是如此。誠如有人所言：

英格蘭人對(duì)自由的珍視聞名于世，但它卻從未像有些國家那樣將民眾的權(quán)利、自由視為來源于憲法或法律的規(guī)定，而是認(rèn)為它們來源于習(xí)慣，來源于超出人們記憶之外……的古老習(xí)俗、慣例。這種意識(shí)形態(tài)式的主張之夸張程度，我們可以從柯克的說法中看得清楚：英格蘭的古老憲制自特洛伊王子登臨不列顛之時(shí)就產(chǎn)生了；

不過，源于習(xí)慣的權(quán)利和自由如果僅停留在習(xí)慣的形式上，就有可能為統(tǒng)治者所“糊弄”；畢竟，口耳相傳的習(xí)慣不如白紙黑字的條文明確、清晰。更為重要的是，有些（也許是絕大部分）統(tǒng)治者習(xí)慣于以習(xí)慣不明確來裝糊涂，從而侵犯民眾固有的權(quán)利和自由。約翰、查理一世、詹姆士二世都是這樣的人，于是就有了《大憲章》、《權(quán)利法案》——它們不是別的，而只是對(duì)民眾依習(xí)慣所享有之固有權(quán)利和自由的宣示。人們用這種白紙黑字的方式來提醒國王，這是我們固有的權(quán)利，請(qǐng)勿忘記！

這表明，一方面，習(xí)慣需要借助法律升華，另一方面，法律之重要目的，就是對(duì)習(xí)慣——特別是對(duì)作為公序良俗的習(xí)慣予以認(rèn)可、確定和保護(hù)。在此過程中，盡管成文立法居功甚偉，但無論在判例法國家，還是制定法國家，法官對(duì)善良風(fēng)俗的運(yùn)用和司法保護(hù)，事實(shí)上都把習(xí)慣代入到法律體系中。眾所周知，在判例法國家，法律經(jīng)常是法官造法的產(chǎn)物。即便其成文法，如不經(jīng)司法的運(yùn)用，那么，它只是一種裁判的淵源，還說不上是取得實(shí)效的法律。

而在成文法國家，雖然成文法的主導(dǎo)地位不可撼動(dòng)，但立法者及其法律不能、也不可能穿透時(shí)空而包羅萬有地制定法律，把人類零零總總的交往行為無所遺漏地納入成文法律調(diào)整的范疇。所以，法律出現(xiàn)缺陷和漏洞，不僅具有可能性，而且具有必然性。正是這種情況，導(dǎo)致在成文法國家即便不大主張法官造法，但法律對(duì)法官的授權(quán)卻每每是：法官不僅能夠在法律之內(nèi)行使自由裁量權(quán)，而且在法律之外可以運(yùn)用習(xí)慣等行使自由裁量權(quán)以“造法”。所以，在大陸法系國家，“法律推理只有重復(fù)的行為，也有一些社會(huì)行為規(guī)范被確立為法律推理前提，這包括法律判例的來源、立法史資料、法律文獻(xiàn)等。例如，一個(gè)所有法院必須適用的源法律規(guī)范，可能初次判決的理由所使用的是法律事實(shí)?！?/p>

法律對(duì)民事糾紛解決中“可以適用習(xí)慣”的規(guī)定，事實(shí)上就是賦予法官以特殊的自由裁量權(quán)。惟其如此，法律才對(duì)此做出了嚴(yán)格的限制——“不得違背公序良俗”。這意味著法官通過自由裁量權(quán)所適用的習(xí)慣，只能是“良好習(xí)慣”，而不能是“不良習(xí)慣”；也意味著通過司法判例，法官可以把習(xí)慣結(jié)構(gòu)在法律體系中，實(shí)現(xiàn)事實(shí)上“法官造法”、完善法律體系之效果——盡管不少學(xué)者們并不以為它就是“法官造法”，從而不承認(rèn)“法官法”：

依吾人的法律見解，即使是法院，其所受判決“先例”之拘束，無疑絕不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。

判例在習(xí)慣法規(guī)則的認(rèn)可中所起的……影響，尚不是以使習(xí)慣法規(guī)則成為純粹的判例性創(chuàng)設(shè)。事實(shí)上，正是習(xí)慣法規(guī)則依附的歷史傳統(tǒng)，賦予了它們自身的權(quán)威。這些規(guī)則不是由判例創(chuàng)設(shè)的，而僅僅是在判例中得到認(rèn)可并納入判例中。

不過，如上論者在強(qiáng)調(diào)習(xí)慣、或者法院據(jù)以裁判的根據(jù)對(duì)判例形成的決定性作用的同時(shí)，并不否認(rèn)這種判例在事實(shí)上的規(guī)范參考價(jià)值，誠如拉倫茲所言：

法院的裁判常能超越其所判斷的個(gè)案，對(duì)其他事件產(chǎn)生間接的影響。假使其系正確的裁判之主張確實(shí)，那么對(duì)未來同樣涉及法律問題的裁判而言，它就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的范例。

可見，當(dāng)法院和法官在法律授權(quán)范圍內(nèi)，自由裁量地適用習(xí)慣以裁判案件時(shí)，一方面，法官必須肩負(fù)對(duì)所適用的習(xí)慣進(jìn)行識(shí)別、查明的義務(wù)。特別是面對(duì)事實(shí)上多元、多樣的習(xí)慣，法官必須為此承擔(dān)大量的事實(shí)論證和規(guī)范論證的義務(wù)。即使在非洲的一些國家，如果某些習(xí)慣和憲法中的平等條款是相矛盾的，那么在碰到具體的案例時(shí)，“法官有權(quán)裁決那些涉及習(xí)慣法與平等條款相沖突的案例。法官可以設(shè)置條件以便那些相沖突的習(xí)慣法可以被改變?yōu)榉掀降葪l款，但這些條件的設(shè)置必須也要符合憲法的基本要義?！?/p>

顯然，這是一個(gè)程序復(fù)雜、內(nèi)容龐雜、論證繁雜的工作。但也正是在這種工作中，法官才可能實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性司法，或者至少是實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性司法的一條重要途徑。因此問題關(guān)系重大，我將另撰專文闡述。

另一方面，法院和法官一旦經(jīng)認(rèn)真識(shí)別，查明某一習(xí)慣符合公序良俗原則，且將其運(yùn)用于個(gè)案的裁判中時(shí)，盡管其裁判根據(jù)仍是具有歷史權(quán)威性、現(xiàn)實(shí)合理性的習(xí)慣規(guī)范，即習(xí)慣規(guī)范賦予其裁判以權(quán)威，但畢竟相關(guān)裁判的運(yùn)用，是根據(jù)法定的授權(quán)規(guī)則進(jìn)行的，因此，裁判反映出來的，除了習(xí)慣規(guī)則的歷史合法性權(quán)威和現(xiàn)實(shí)合理性權(quán)威之外，還有法律賦權(quán)的權(quán)威性以及法官根據(jù)自由裁量權(quán)判斷并適用習(xí)慣的權(quán)威性——畢竟相關(guān)的習(xí)慣規(guī)則不是現(xiàn)在才有的，但把其適用于個(gè)案之中，卻是經(jīng)由法官的司法才有的。這樣，法官的自由裁量權(quán)就不僅產(chǎn)生了法官根據(jù)實(shí)情進(jìn)行個(gè)案裁判的后果，而且法官因之在補(bǔ)充、完善國家的法律體系，從而使其裁判獲得了一般規(guī)范的效果——這種效果，實(shí)質(zhì)上是法官所適用的習(xí)慣符合公序良俗所致，但形式上卻是因?yàn)榉ü侔哑溥m用于具體的案件所致。

以此來衡量，則我國《民法總則》有關(guān)在解決民事糾紛中“可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗”的規(guī)定，既賦予法官以使用習(xí)慣的自由裁量權(quán)，也加諸法官對(duì)其所適用的習(xí)慣，必須符合公序良俗的審查義務(wù)。這兩個(gè)方面，對(duì)法官而言都意味著：法官適用習(xí)慣時(shí)，絕不像其適用法律一樣，只是被動(dòng)地適用既有的法律規(guī)范，而是能動(dòng)地、積極地、自主地按照法律的原則要求適用習(xí)慣規(guī)范，因此，這一規(guī)定給法官的裁判行為平添了創(chuàng)造屬性。法官因之而產(chǎn)出的司法裁判，即使不被認(rèn)為是“法官造法”，但事實(shí)上它獲得了可以普遍參照的法律效力。這樣的判例，完全應(yīng)該獲得“指導(dǎo)性案例”的效果。這表明，法官因授權(quán)自由裁量地適用符合公序良俗的習(xí)慣之后果，客觀上具有“法官造法”的功能，是擁有自由裁量權(quán)的法官，借助裁判行為把習(xí)慣法律化的一種方式。

注釋：

①王氏對(duì)習(xí)慣法和習(xí)慣的兩分處理，在法國法學(xué)家筆下，被描述為習(xí)慣法和慣例的區(qū)別：“習(xí)慣法形成于慣例。它們可以通過法律授權(quán)，獲得法律規(guī)則的效力，但是，只有習(xí)慣法可以形成法律規(guī)則……應(yīng)該明確有別于慣例的習(xí)慣法的基本特征”；“習(xí)慣法以一個(gè)實(shí)質(zhì)因素……和一個(gè)心理因素……的結(jié)合為前提”。其中實(shí)質(zhì)因素是：“古老、固定、眾所周知且一般的慣例”；心理因素則是：“依據(jù)一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)則行事的信念”。參見王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第57、58頁。當(dāng)然，論者也明確指出，在現(xiàn)實(shí)法律框架下，“這一傳統(tǒng)分析今天已很難適用”，“很難嚴(yán)格使習(xí)慣法區(qū)別于慣例?！眳⒁奫法]雅克·蓋斯坦等著：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第477頁以下。

②⑨Richard E.Wagner, Apr, 2002, Custom, Legislation and Market Order,The American Journal of Economics and Sociology, Vol.61, No.2: p.563, 564.

③王德明主編：《〈孔子家語〉全譯》，廣西師范大學(xué)出版社1998年版，第419頁。

⑧Lief.H.Carter,1984,Thomas F.,Burke:Reason in Law（8th edition）,New York:Little,Brown and Company.p.157.

⑩[英]馬林諾夫斯基：《蠻族社會(huì)之犯罪與風(fēng)俗》，林振鏞譯，上海文藝出版社1989年版，第1頁以下；[美]E·A·霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第71頁以下；[美]克利福德·格爾茨：《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第73頁以下；[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第65頁以下；[日]湯淺道男等編：《法人類學(xué)基礎(chǔ)》，徐曉光等譯，華夏文化藝術(shù)出版社2001年版，第83頁以下。