刑法視角下的民族習(xí)慣法

摘 要 民族習(xí)慣法自古以來就有，并對(duì)本族族民擁有強(qiáng)有力的說服性和拘束力。但其明顯的與我國(guó)有關(guān)規(guī)定法律規(guī)定相沖突，特別是在《一條牛鼻子繩》一文中的殺人案件與《刑法》的故意殺人罪相違背。如果“一刀切”一味的讓習(xí)慣法去適應(yīng)制定法，則必然會(huì)引起少數(shù)民族地區(qū)的人民的強(qiáng)力反對(duì)，這同樣也不符合我國(guó)以人為本的理念。故針對(duì)這兩者間的矛盾，自治區(qū)人大可以通過立法變通，將兩者相互融合，對(duì)兩者的沖突進(jìn)行調(diào)節(jié)。

關(guān)鍵詞 民族習(xí)慣法 賠命價(jià) 故意殺人罪 變通立法

作者簡(jiǎn)介：肖怡汝，澳門科技大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.110

《一條牛鼻子繩》的概述：是楊顯惠的《甘南紀(jì)事》中的節(jié)選，所講述的內(nèi)容，是楊顯惠在隴南地區(qū)旅行時(shí)聽當(dāng)?shù)卮迕裰v述的真實(shí)案例——男主人旺杰在一次放牛的過程中，弄丟了一頭犏牛，后來被一個(gè)叫扎西的男人給撿到了，但扎西則要求旺杰賠錢，原因是旺杰的犏牛把扎西家的草吃了，后旺杰妥協(xié)了給了東珠扎西十元錢。將犏牛趕回家后，女主人吉吉發(fā)現(xiàn)犏牛的鼻子上原先系著一根牛鼻子繩沒有了，兩人推測(cè)認(rèn)為牛鼻子繩還在東珠扎西家，所以旺杰就去向東珠要回，去了之后，東珠辯稱撿到的時(shí)候就沒有牛鼻子繩，旺杰則要求進(jìn)帳篷搜一下，對(duì)方不讓搜，雙方因此就動(dòng)手打起來了。事后，兩個(gè)村子的村委會(huì)談判，決定按一個(gè)命價(jià)八十頭牛算，東珠家賠十五萬(wàn)，按當(dāng)時(shí)一頭牛兩千五百元，應(yīng)該賠二十萬(wàn)，因旺杰也有責(zé)任，是他先拔刀子的就少給了五萬(wàn)。當(dāng)然，公安部門也來了，但是兩個(gè)村子的調(diào)解村委會(huì)都不叫抓人，說都是我們的事我們自己解決。

一、《一條牛鼻子繩》中所映射的民族習(xí)慣法

“習(xí)慣法”是獨(dú)立于國(guó)家制定法以外的，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范。而“民族習(xí)慣法”則是指少數(shù)民族地區(qū)的人民根據(jù)他們的生活習(xí)慣、風(fēng)土人情逐漸形成的，體現(xiàn)本民族全體成員的意志，為本民族的成員所信守。在《一條牛鼻子繩》一文中所映射出來的藏區(qū)刑事習(xí)慣法是：殺人或是傷害等刑事案件以“殺人償命，不償命賠命價(jià)”的方式來解決，即殺人或者重傷害案件發(fā)生后，雙方當(dāng)事人不經(jīng)訴訟程序，以私下了結(jié)的形式來解決，侵害人或其家屬根據(jù)被害人身份地位要給予被害人家屬一定的賠償，就此雙方達(dá)成和解。通俗的說就是“拿錢買命”，這類似于司法實(shí)踐中的刑事和解。藏區(qū)“賠命價(jià)”的習(xí)慣法，自吐蕃王朝以來就存在，松贊干布時(shí)期的《法律二十條》規(guī)定“殺人者以大小相抵”，被認(rèn)為是個(gè)別民族“賠命價(jià)”習(xí)慣法的法源。同時(shí)過去個(gè)別民族區(qū)的“賠命價(jià)”也深受“復(fù)仇主義”以及佛教的“人在做天在看”、“因果報(bào)應(yīng)”的影響。根據(jù)上述分析，我們不難看出這種“賠命價(jià)”解決方式顯然與《刑法》中的犯罪論以及刑罰處罰方式等有關(guān)規(guī)定相違背。

二、民族習(xí)慣法與《刑法》的沖突

（一）從刑法犯罪論的角度分析三個(gè)人的行為

分析旺杰的行為：行為一：旺杰要進(jìn)入東珠家進(jìn)行搜查的行為，具有非法入侵他人住宅的意圖，客觀上也實(shí)施了闖入行為，但因東珠等人的合法阻攔而未進(jìn)入，構(gòu)成非法入侵住宅的未遂；行為二：旺杰拔出刀子的行為，說明其已具有傷害不特定人的意圖，后因未能實(shí)施該行為而構(gòu)成故意傷害罪的未遂。

分析東珠及其兩個(gè)兒子的行為：

首先，東珠揀拾牛這個(gè)行為，屬于揀拾遺失物，他人所有、自己占有，東珠有義務(wù)將牛歸還旺杰，若不歸還構(gòu)成侵占罪。雖班杰的犏牛吃了東珠家的草，但是此時(shí)的東珠應(yīng)盡到妥善保管的義務(wù)，且刑法規(guī)定上旺杰并沒有義務(wù)給予東珠報(bào)酬。

其次，東珠的兒子實(shí)施殺人行為，其殺人行為是基于旺杰的拔刀子的行為實(shí)施的是正當(dāng)防衛(wèi)行為？還是防衛(wèi)過當(dāng)？又或者就是故意殺人行為？筆者根據(jù)案件信息分析，認(rèn)為當(dāng)時(shí)旺杰只有一人在與其他三人進(jìn)行對(duì)抗，所以旺杰一人不會(huì)對(duì)東珠三人在人數(shù)上構(gòu)成威脅。其二，東珠的兒子是從旺杰身后實(shí)施的戳人行為，且擊中要害部位，直接導(dǎo)致被害人死亡，屬于較明顯的殺人行為，且具有傷害的故意，故筆者認(rèn)為東珠的兒子構(gòu)成故意殺人罪。

最后，東珠及其另一個(gè)兒子是該故意殺人行為的幫助犯？還是只構(gòu)成故意傷害罪？或者是無(wú)罪？從案情來看，里邊并沒有提及東珠及其兒子有故意殺人的動(dòng)機(jī)，也沒有提及他們兩人在和旺杰進(jìn)行打斗，只是說“一個(gè)娃娃先下手”可知，他們二人并沒有實(shí)施任何傷害的行為，故筆者認(rèn)為東珠及其另一個(gè)兒子無(wú)罪。關(guān)于之后的窩藏、包庇行為，因?qū)τ诮H屬之間該行為不具有期待可能性，故可以不追究窩藏、包庇罪的刑事責(zé)任或者從寬處罰。

（二）分析與《刑法》存在的沖突

若根據(jù)《刑法》第232條，東珠兒子的行為構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。但是根據(jù)藏區(qū)的習(xí)慣法，東珠卻只需賠給道吉吉八十頭牛就可以免去其兒子的刑罰，這種做法明顯沖擊了法律的強(qiáng)制性及權(quán)威性。

首先，這種做法違背了《刑法》中的罪行法定原則。根據(jù)罪刑法定原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪行法定原則要求法官必須依照成文的法律規(guī)定定罪量刑，以保證人民對(duì)其自身的行為有預(yù)測(cè)性，避免因?yàn)榉傻臒o(wú)法預(yù)測(cè)而導(dǎo)致自己的行為受到處罰。在民族習(xí)慣法中卻缺少明確的成文規(guī)定，而往往以不成文的形式出現(xiàn)，通過口口相傳、俗語(yǔ)、諺語(yǔ)等形式流傳下來，所有習(xí)慣法不具備成文法所需要的確定性特征。同時(shí)，習(xí)慣法也難以成為罪行法定所要求的一種公式化的規(guī)則。

其次，“賠命價(jià)”因其被害人的身份地位不同，賠償?shù)膬r(jià)款也不盡相同，這與平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相沖突。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)根據(jù)其所觸犯的罪行給予相應(yīng)的懲罰措施，而不是僅僅以金錢的數(shù)額作為懲罰的依據(jù)。

最后，“一條人命的命價(jià)是八十頭牛”、“殺個(gè)娃娃或婦女賠一半”這種衡量方式明顯的與平等原則相違背。導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)，引發(fā)輿論的強(qiáng)烈反響，這也將使《刑法》的威懾力形同虛設(shè)，并且干擾了正常的司法程序的運(yùn)行，給司法實(shí)踐造成一定的困擾。

三、如何調(diào)整民族習(xí)慣法與《刑法》的沖突

由于民族區(qū)域的文化差異、地理位置、歷史等原因的特殊性，使得一些規(guī)定在民族區(qū)域自治地方的到變通。我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或各省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或補(bǔ)充此規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)執(zhí)行”。但是，有關(guān)“賠命價(jià)”這種習(xí)慣規(guī)范的刑法變通性規(guī)定至今還未出臺(tái)。

筆者認(rèn)為，變通立法是類似“賠命價(jià)”這種習(xí)慣法與制定法之間的一座橋梁。通過變通立法可以將藏區(qū)的“賠命價(jià)”這種民族習(xí)慣規(guī)范納入法治的運(yùn)行軌道上，但是這并不意味著將全面承認(rèn)這種習(xí)慣規(guī)范，而是可以通過“刑事和解”、“刑事附帶民事”這種解決方式進(jìn)行對(duì)接。使得“賠命價(jià)”這種習(xí)慣規(guī)范的“命價(jià)”得到合法化，對(duì)賠償?shù)臄?shù)額有了法律依據(jù)，從而也保障了當(dāng)事人之間的合法權(quán)利。

當(dāng)然針對(duì)刑事立法的變通，首先要遵循大前提不變的情況下，針對(duì)民族自治地區(qū)要具體問題具體分析。對(duì)其地區(qū)內(nèi)發(fā)生的故意殺人、傷人案件要理清楚發(fā)生的背景與原因，不能“一視同仁”要具體情況就分析，就暴亂分子有組織的惡性極大的殺人、傷人案件要依據(jù)其觸犯的法條依法裁判。但是針對(duì)其他案件，在執(zhí)行中既要遵循《刑法》的有關(guān)規(guī)定又要有限制的保留傳統(tǒng)習(xí)俗。對(duì)于刑事立法的變通，主要是在量刑和刑罰中進(jìn)行變通，罪名、犯罪成立要件等基本規(guī)定要做保留。

四、總結(jié)

《一條牛鼻子繩》一文中吉吉因?yàn)橐粭l牛鼻子繩，而不斷央求旺杰去要回牛鼻子繩，結(jié)果卻引發(fā)了悲劇。吉吉并不是處于“不能讓別人占我便宜，我不能吃虧”這種心理因素，而是在藏區(qū)藏民們更看中的是精神信念，是一種民俗精神。若有人觸犯他們所堅(jiān)守的精神信念，那他一定會(huì)去拼命的捍衛(wèi)它。至于吉吉為何不通過法律途徑去尋求解決的方法，不僅是因?yàn)槭堋百r命價(jià)”的民族習(xí)慣法影響，更重要的是在吉吉心里“殺人償命，不償命賠命價(jià)”這種神圣公理與法律法規(guī)一樣是公正的。通過民族習(xí)慣法的規(guī)定去執(zhí)行會(huì)讓人們產(chǎn)生“因果報(bào)應(yīng)”這種心理，虔誠(chéng)而敬畏的去信奉這種規(guī)定。

民族習(xí)慣法存在已久，且?guī)в幸环N濃厚的宗教和倫理色彩，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，永久的根除這些民族習(xí)慣規(guī)范并不是解決其與《刑法》存在沖突的方法。換言之，正確認(rèn)識(shí)兩者之間的關(guān)系，遵循事物發(fā)展的一般規(guī)律和普遍法則。通過變通立法對(duì)兩者進(jìn)行相互影響，逐步實(shí)現(xiàn)兩者之間的滲透與結(jié)合，即相互融合對(duì)解決兩者沖突的具有必要性。少數(shù)民族習(xí)慣法可以對(duì)制定法進(jìn)行彌補(bǔ)，而國(guó)家法也可以對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行吸收，從而將習(xí)慣規(guī)范合法化。盧梭在《社會(huì)契約論》中言：“當(dāng)其他法律衰老或滅亡時(shí)，習(xí)慣法可以復(fù)活并代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)新精神，而且不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量?！币虼嗽谖覈?guó)法制建設(shè)的長(zhǎng)期過程中，必須要具體問題具體分析，實(shí)事求是，協(xié)調(diào)好法制建設(shè)與民族習(xí)慣的關(guān)系。

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