行政決策民主化的模式選擇
——代議制民主與行政民主的選擇適用

吳曉旭

內(nèi)容提要：行政決策的民主化是行政決策實現(xiàn)實質(zhì)正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，應(yīng)當(dāng)貫穿行政決策的始終。我國目前有關(guān)行政決策民主化的規(guī)定在中央政策與地方規(guī)范性文件中都有程序上的體現(xiàn)。通過考察這些規(guī)范文本，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容更傾向于依賴公眾參與、集體討論決定等行政民主模式，忽略了代議制民主模式中，人大作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)對政府決策進(jìn)行審議、決定的權(quán)力。由是，在我國行政法學(xué)的研究范疇內(nèi)，將行政決策這一非行政法學(xué)概念納入行政行為體系進(jìn)行考察，將行政決策以行政行為的性質(zhì)予以類型化，選擇適用現(xiàn)行規(guī)范中暗含的行政民主模式與代議制民主模式，以此作為實現(xiàn)行政決策民主化的路徑選擇。

一、 問題的提出：代議制民主在行政決策民主化中的功能缺失

行政決策權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的一個重要構(gòu)成部分，它處于整個行政過程的頂端，對后續(xù)行政活動的開展和進(jìn)行具有重要影響，正如美國行政學(xué)家西蒙所言：“無決策，即無行政”。①[美]詹姆斯·W·費斯勒、唐納德·F·凱特爾著：《行政過程的政治——公共行政學(xué)新論》，陳振明等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第250頁。對于并非由民主選舉產(chǎn)生、也無需對選民負(fù)責(zé)的行政機(jī)關(guān)，如何才能保障其行使權(quán)力的活動始終體現(xiàn)人民的意志和利益？行政機(jī)關(guān)的行政決策不僅要依法作出，更要體現(xiàn)出其民主性與正當(dāng)性，這是現(xiàn)代行政權(quán)發(fā)展的深層要求。

傳統(tǒng)行政法觀念認(rèn)為，在具有中國特色的人民代表大會制度下，行政行為正當(dāng)性來源于其合法性，②王錫鋅：《行政正當(dāng)性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。這一觀點隨著行政權(quán)的發(fā)展已不足以證成行政決策的正當(dāng)性。因為作為行政決策依據(jù)的 “法”在現(xiàn)代社會出現(xiàn)了多樣化的挑戰(zhàn)，不僅有來自代議機(jī)關(guān)的立法，還有行政立法，例如行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章等，且后者在數(shù)量上遠(yuǎn)超前者。現(xiàn)代行政行為也不只是對立法的消極執(zhí)行，還包括行政機(jī)關(guān)通過積極的行政行為以達(dá)到預(yù)設(shè)的目標(biāo)。因此決策的正當(dāng)性問題應(yīng)當(dāng)回溯到政治意義上的民主性。亞里士多德在 《政治學(xué)》中將正當(dāng)性建立在法治、公共利益以及人們的自愿認(rèn)可等基礎(chǔ)之上，這是正當(dāng)性的一個最樸素的來源。民主性補(bǔ)充了政治正當(dāng)性的主觀面向。③周濂教授認(rèn)為政治正當(dāng)性包含四種結(jié)構(gòu)性因素：政治正當(dāng)性一方面有其客觀面向 (objective dimension)，即要符合某種規(guī)范乃至客觀的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面有其主觀面向 (subjective dimension)，即包括被統(tǒng)治者的主觀意志表達(dá)；就其理論效果而言，政治正當(dāng)性一方面使統(tǒng)治者擁有統(tǒng)治的權(quán)利，另一方面使被統(tǒng)治者負(fù)有服從的義務(wù)。參見周濂：《政治正當(dāng)性的四重根》，載《學(xué)?！?007年第2期。這就意味著政府作出行政決策的行為不是 “獨角戲”，人民的參與、同意和監(jiān)督是其能夠得到貫徹執(zhí)行與自覺履行的基礎(chǔ)。如果說符合法律規(guī)定是行政決策的形式正當(dāng)性基礎(chǔ)，那么符合民主性的要求就是行政決策實質(zhì)正當(dāng)性基礎(chǔ)。

在規(guī)范層面，我國有關(guān)行政決策的過程中如何加入民主性要素，以實現(xiàn)其實質(zhì)正當(dāng)?shù)囊?guī)定體現(xiàn)在黨中央和國務(wù)院的諸多重要文件當(dāng)中，但這些規(guī)定往往更加強(qiáng)調(diào)依靠行政機(jī)關(guān)自身的行政民主，忽略了人大作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的代議制民主。2013年11月15日，為貫徹落實黨的十八大關(guān)于全面深化改革的戰(zhàn)略部署，十八屆三中全會對全面深化改革的若干重大問題作出了 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，在該決定中強(qiáng)調(diào)要 “健全人大討論、決定重大事項制度，各級政府重大決策出臺前向本級人大報告”。2015年12月，中共中央、國務(wù)院印發(fā) 《法治政府建設(shè)實施綱要 （2015—2020年）》。其中，將 “公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定”確定為重大行政決策的法定程序。2017年6月10日，國務(wù)院公布 《重大行政決策程序暫行條例（征求意見稿）》，在該意見稿中，“公眾參與”（第三章）和 “集體討論決定”（第七章）的內(nèi)容被單列成章進(jìn)行規(guī)定。另外，意見稿第八條、第十條第三款、第十二條以及第三十六條第二款當(dāng)中，規(guī)定了重大行政決策要接受本級人大及其常委會的監(jiān)督以及聽取人大意見等內(nèi)容。④《重大行政決策暫行條例 （征求意見稿）》第八條：重大行政決策情況依法接受本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的監(jiān)督；第十條：對各方面提出的決策事項建議，依照下列規(guī)定進(jìn)行研究論證后，報請決策機(jī)關(guān)決定是否啟動決策程序：（三）人大代表、政協(xié)委員等通過建議、提案等方式提出的決策事項建議，以及公民、法人、其他組織提出的書面決策事項建議，交有關(guān)單位研究論證；第十二條：擬訂決策草案，決策承辦單位應(yīng)當(dāng)廣泛深入開展調(diào)查研究，全面準(zhǔn)確掌握有關(guān)信息，根據(jù)需要聽取有關(guān)人大代表、政協(xié)委員、人民團(tuán)體、基層組織、社會組織等方面的意見；第三十六條第二款：承擔(dān)評估具體工作的單位應(yīng)當(dāng)充分聽取社會公眾特別是利害關(guān)系人的意見；吸收人大代表、政協(xié)委員、人民團(tuán)體、基層組織、社會組織參與評估，并可以委托社會組織、專業(yè)機(jī)構(gòu)等開展第三方評估。十九大報告強(qiáng)調(diào)要 “保證人民依法進(jìn)行民主決策，健全依法決策機(jī)制，構(gòu)建決策科學(xué)、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權(quán)力運行機(jī)制”。由于重要政策文件的密集要求以及國務(wù)院的大力推動，地方各級政府也隨之展開了規(guī)范行政決策行為的立法活動，具體表現(xiàn)就是制定了一系列的地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。⑤筆者通過北大法寶進(jìn)行搜索，截至2018年2月18日，有關(guān)行政決策或重大行政決策的地方性法規(guī)、規(guī)章共有46件，其他規(guī)范性文件428件。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，在全國283個地級市中，有近1/3制定了專門的行政決策規(guī)范性文件。參見張倩：《重大行政決策法治化路徑探究》，載 《湖北社會科學(xué)》2016年第1期。在這些黨的重要文件以及國務(wù)院、地方政府制定的規(guī)范性文件當(dāng)中，有關(guān)行政決策在作出過程中強(qiáng)調(diào)公眾參與、集體討論決定以及聽取人大意見、向人大報告的內(nèi)容頻出。但是有關(guān)政府決策應(yīng)當(dāng)提交人民代表大會審議、決定的規(guī)定較少，目前的規(guī)范性文件當(dāng)中也并未將 “政府決策出臺前應(yīng)當(dāng)提交本級人大及其常委會審議、決定”列為法定程序。這一現(xiàn)狀忽視了政府決策應(yīng)當(dāng)以獲得人民同意為基礎(chǔ)的重要性，以及人大作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)對政府享有監(jiān)督權(quán)這一基本制度設(shè)計。

在我國人民代表大會制度下，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來源于人大的授予，只依靠行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政民主程序顯示出民主性不足的特點，且無法形成對其強(qiáng)有力的制約，也不便于人大對政府的監(jiān)督，但并不是所有的行政決策都需要人大的事前審議。將行政決策行為納入行政行為體系，根據(jù)決策行為的性質(zhì)，選擇適用代議制民主模式與行政民主模式，注重發(fā)揮國家權(quán)力機(jī)關(guān)的代議制民主功能，保障行政機(jī)關(guān)決策權(quán)的民主、正當(dāng)行使。

二、我國行政決策民主化相關(guān)立法文本分析

有關(guān)行政決策的立法，在國家層面尚未出臺相關(guān)法律、行政法規(guī)，學(xué)界與實務(wù)界呼喚已久的行政程序法自2003年第十屆全國人大常委會被列入立法計劃之后，時至今日，再未被列入立法規(guī)劃?，F(xiàn)行有效的規(guī)范性文件位階較低，主要以政策的形式出現(xiàn)。在地方層面，雖然全國人大的相關(guān)立法以及國務(wù)院的行政法規(guī)仍處于空白狀態(tài)，但隨著法治政府建設(shè)的深入推進(jìn)以及新情況的不斷涌現(xiàn)，來自外部的多重壓力導(dǎo)致行政決策法治化成為地方各級人民政府的迫切訴求。截至目前，筆者通過北大法寶進(jìn)行檢索，共查詢到有關(guān)行政決策的地方政府規(guī)章46件 （其中，統(tǒng)一制定行政程序規(guī)定的10件，專門規(guī)定行政決策程序的36件，在這36件當(dāng)中又有12件是針對重大行政決策程序中的某項制度進(jìn)行了規(guī)定）。其他有關(guān)行政決策的立法文件有400余件 （這些規(guī)范性文件由于位階較低，以及內(nèi)容多為重復(fù)或細(xì)化上位法的規(guī)定，因此，在本文中不作為考察對象）。通過對這46件地方政府規(guī)章的梳理，剖析現(xiàn)行法律規(guī)范中有關(guān)行政決策民主化的立法特點以及存在的問題。

（一）地方政府規(guī)章中有關(guān)行政決策民主化內(nèi)容的特點

1.規(guī)范對象主要為重大行政決策

在考察的46件地方政府規(guī)章當(dāng)中，除 《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)則》之外，其他規(guī)章將重大行政決策與一般行政決策進(jìn)行了區(qū)分規(guī)定。規(guī)范的形式主要有兩種，一種是單獨制定重大行政決策的規(guī)章。例如 《南通市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》《云南省重大行政決策程序規(guī)定》等，占到了地方政府規(guī)章的78%。另外一種是制定統(tǒng)一的行政程序規(guī)章，在統(tǒng)一的規(guī)章中單列一章或一節(jié)對重大行政決策進(jìn)行規(guī)定。例如 《湖南省行政程序規(guī)定》第三章第一節(jié)、《蚌埠市行政程序規(guī)定》第四章等，占到地方政府規(guī)章的22%。將重大行政決策作為主要規(guī)范對象不僅僅是回應(yīng)中央政策的要求，更是地方政府在作出決策的過程中根據(jù)不同情況需要區(qū)分對待的實際需要。

在規(guī)范的內(nèi)容上，有關(guān)重大行政決策的程序規(guī)定較為詳細(xì)，一般按照 “公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定”的程序展開具體的規(guī)定。而對于一般的行政決策，由于中央政策并未將其列入重點規(guī)范的對象，因此地方政府在立法中也沒有形成統(tǒng)一的程序規(guī)定。從這一立法現(xiàn)狀可以看出，從中央到地方，普遍認(rèn)為重大行政決策由于關(guān)涉本地區(qū)全局性、人民性的根本利益，因此，其更應(yīng)該成為規(guī)范的重點。而對于一般行政決策則遵循一般行政行為的程序即可，無需單獨對其進(jìn)行規(guī)定。

2.行政決策民主化規(guī)定中行政民主的傾向性明顯

這46件政府規(guī)章中有關(guān)決策民主的制度規(guī)定，按照數(shù)量排序如下：

第一，聽證制度。在單獨規(guī)定重大行政決策某項制度的12件規(guī)章中，專門規(guī)定聽證制度的6件，占比50%。在其他34件規(guī)章中，規(guī)定聽證制度的33件，占比97%。

第二，集體討論決定制度。該項制度是重大行政決策的法定程序，在統(tǒng)一規(guī)定行政程序的規(guī)章中，僅有4件規(guī)定了集體討論決定的內(nèi)容，占比40%。在單獨規(guī)范重大行政決策的規(guī)章中，共有25件對此制度進(jìn)行了規(guī)定，占比69%，值得注意的是，在這25件規(guī)定有集體討論決定的規(guī)章中，將這一內(nèi)容單獨列為一章進(jìn)行討論的共有9件，占比36%。

第三，報請人大審議決定的制度。在統(tǒng)一規(guī)定行政程序的10件規(guī)章中，有關(guān)提請人大審議決定的規(guī)章4件，占比40%，在專門規(guī)定重大行政決策的24件規(guī)章中，有17件，占比71%。

從以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，公眾參與政府決策的途徑基本得到了法律的確認(rèn)，固定下來的參與渠道為行政決策聽取民意，獲得公眾支持提供了制度性保障，且考察的規(guī)章中關(guān)于公眾參與的規(guī)定大都較為詳細(xì)，可操作性強(qiáng)。相比之下，地方政府規(guī)章中有關(guān)集體討論決定與人大審議決定的規(guī)定并未得到立法者相同的重視，在規(guī)章中的內(nèi)容也較為籠統(tǒng)，在統(tǒng)一的行政程序規(guī)定中只有少部分對集體討論決定制度進(jìn)行了規(guī)定。特別是提交人大審議決定的制度，在規(guī)章中規(guī)定的數(shù)量最少且內(nèi)容最為概括，這就造成了在實踐中行政決策的作出主要依賴于行政機(jī)關(guān)自身的內(nèi)部程序約束，行政民主的傾向明顯，缺乏來自外部具有強(qiáng)制力的監(jiān)督。此部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)見表1、表2。

表1：10部統(tǒng)一制定行政程序的地方政府規(guī)章

表2：36部有關(guān)行政決策程序的地方政府規(guī)章

18 內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定 （2015.6.1） 有 有 有 有19 武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定 （2015.9.1） 有 有 有 有20 浙江省重大行政決策程序規(guī)定（2015.10.1） 有 有 有 有21 遼寧省重大行政決策程序規(guī)定（2015.11.19） 有 有 有 有22 邯鄲市重大行政決策程序規(guī)定（2015.12.1） 無 無 有 有23 西安市政府重大行政決策程序規(guī)定 （2015.12.20） 有 有 有 有24 無錫市重大行政決策程序規(guī)定（2016.1.1） 有 有 有 有25 南寧市重大行政決策程序規(guī)定（2016.3.1） 有 有 有 有26 沈陽市重大行政決策程序規(guī)定（2016.5.1） 有 有 有 有27 云南省重大行政決策程序規(guī)定（2016.6.1） 有 有 有 有28 鞍山市人民政府重大行政決策程序規(guī)定 （2016.6.5） 有 無 有 有29 四川省重大行政決策責(zé)任追究暫行辦法 （2016.11.1） 有 無 有 有30 滄州市重大行政決策程序規(guī)定（2017.12.29） 無 無 有 有31 上海市重大行政決策程序暫行規(guī)定 （2017.1.1） 有 無 有 有32 唐山市重大行政決策合法性審查規(guī)定 （2017.1.1） 有 無 有 有33 昆明市人民政府重大行政決策程序規(guī)定 （2017.2.7） 有 有 有 有34 德州市重大行政決策程序規(guī)定（2017.3.1） 有 無 有 有35 南通市人民政府重大行政決策程序規(guī)定 （2017.7.1） 有 有 有 有36 青島市重大行政決策聽證辦法（2018.3.1） 無 無 有 有

（二）地方政府規(guī)章中規(guī)定的民主化程序存在的問題

1.一般行政決策忽視集體討論決定的程序設(shè)計

集體討論決定是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部討論制度，是在深入調(diào)查研究并且聽取相關(guān)利益群體意見及專家學(xué)者等群體充分論證的基礎(chǔ)上，以會議形式展開集體討論研究，在多種方案中進(jìn)行選擇，最終做出決定的工作制度。未經(jīng)集體討論，任何個人不得做出決策，這是杜絕個人或者少數(shù)人專斷，避免“一言堂”的關(guān)鍵。這一程序制度的實施不僅依賴于行政機(jī)關(guān)的自覺履行，更重要的是依賴于完善、科學(xué)的程序設(shè)計。而這一點恰恰是地方政府規(guī)章中對于集體討論決定規(guī)定的薄弱之處。上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在單獨規(guī)定重大行政決策的規(guī)章中，集體討論決定的程序規(guī)定的較為完備和具體，筆者認(rèn)為其重要原因是中共中央、國務(wù)院出臺的相關(guān)政策指引，將這一程序作為重大行政決策的必經(jīng)程序，地方政府規(guī)章在制定過程中就遵循政策規(guī)定將其進(jìn)行了細(xì)化。然而，在統(tǒng)一的行政程序規(guī)章當(dāng)中，對于集體討論決定的規(guī)定占比只有40%，可以看出該程序并未被當(dāng)做行政行為作出時的法定程序得到法律確認(rèn)。筆者認(rèn)為，該項制度不僅應(yīng)當(dāng)被作為重大行政決策的法定程序得到確認(rèn)，也應(yīng)當(dāng)作為行政行為在作出前的法定程序進(jìn)行規(guī)定，該程序蘊含的民主內(nèi)涵理當(dāng)被充分挖掘并得到應(yīng)有的重視。

2.人大的審議決定尚未被作為法定程序得到普遍確認(rèn)

行政決策的合法性在于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，這種制度軌跡與美國傳統(tǒng)行政法理論的 “傳送帶理論”契通，即這一理論的核心是 “行政決策和立法的合法性來源于代議制機(jī)關(guān)的授權(quán)；授權(quán)行為可以被形象地理解為 ‘傳送帶’，將由民主代議機(jī)關(guān)的合法性傳送到行政機(jī)關(guān)?！雹轠美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第22頁。在筆者看來，人大的授權(quán)是行政決策的合法性來源，人大的審議與通過是行政決策的民主性基礎(chǔ)。在考察的46件地方政府規(guī)章中，人大審議決定程序與其他民主性程序相比所占比例最低。在一般行政程序規(guī)定中不過半數(shù)，在重大行政決策程序的規(guī)定中也僅作原則性表述。人民代表大會作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，是人民行使主權(quán)的機(jī)關(guān)，同時也是行政機(jī)關(guān)行為的監(jiān)督機(jī)關(guān)。人大的監(jiān)督與制約不僅僅是要節(jié)制政府權(quán)力以保障人民權(quán)利，另一方面更期待借由適當(dāng)?shù)姆謾?quán)與制衡，促使政府部門能順利有效地達(dá)成自身之任務(wù)。⑦陳愛娥：《聯(lián)合政府與權(quán)力分立原則》，載 《新野論壇》2000年第4期。從目前的立法現(xiàn)狀來看，代議制民主程序尚未形成常態(tài)，無法滿足行政決策應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)其合法性、民主性價值的現(xiàn)實需要。

（三）行政決策民主化的現(xiàn)有模式梳理

由于地方政府規(guī)章中有關(guān)行政決策民主化的程序沒有形成統(tǒng)一的規(guī)定，因此，筆者從中央相關(guān)政策中進(jìn)行梳理。2015年12月，中共中央、國務(wù)院印發(fā) 《法治政府建設(shè)實施綱要 （2015—2020年）》（以下簡稱 《綱要》）。在該文件中，有關(guān)推進(jìn)行政決策達(dá)到科學(xué)化、民主化、法治化的目標(biāo)部分，共提出了六項措施，分別為：健全依法決策機(jī)制、增強(qiáng)公眾參與實效、提高專家論證和風(fēng)險評估質(zhì)量、加強(qiáng)合法性審查、堅持集體討論決定、嚴(yán)格決策責(zé)任追究。有學(xué)者通過分析 《綱要》中的規(guī)定，將我國行政決策民主化的途徑總結(jié)為兩條：第一，對外程序途徑。即完善公眾參與，包括廣泛聽取意見制度、加強(qiáng)信息公開和意見交流互動制度、建立健全民意調(diào)查制度。第二，內(nèi)部民主程序。包括集體討論制度、說明理由制度以及卷宗檔案制度。⑧姜明安：《推進(jìn)行政決策民主化是法治政府建設(shè)的首要任務(wù)》，載 《中國黨政干部論壇》2016年第2期。筆者認(rèn)為這種以參與行政決策民主化主體之內(nèi)外進(jìn)行的分類并不科學(xué)，因為公眾參與的主體雖然來自于政府外部，但其意見是否能夠?qū)π姓Q策產(chǎn)生實質(zhì)的影響卻取決于行政機(jī)關(guān)自身，即還是取決于內(nèi)部。從 《綱要》內(nèi)容可以看出，行政決策的科學(xué)化、民主化、法治化構(gòu)建依賴的仍是行政機(jī)關(guān)的自我控制模式，該模式忽略了人大作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的地位和作用。這一情況隨著中共中央辦公廳 《關(guān)于健全人大討論決定重大事項制度、各級政府重大決策出臺前向本級人大報告的實施意見》（中辦發(fā) 〔2017〕10號）政策的頒發(fā)有望得到改善。該實施意見強(qiáng)調(diào)：討論決定重大事項是憲法和法律賦予人大的一項重要職權(quán)，人大依法討論決定重大事項，各級政府的重大決策在出臺前要履行向本級人大報告的程序。由于政府產(chǎn)生于人大，對人大負(fù)責(zé)，因此人大對于政府提交的重大決策享有審議與作出決定的權(quán)力。這一權(quán)力實際上具有否決權(quán)的意涵，通過否決權(quán)的行使，對行政機(jī)關(guān)的決策進(jìn)行事前審查，防止行政權(quán)的異常強(qiáng)大。日本學(xué)者蘆部信喜認(rèn)為，作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)，在形成與決定國家基本政策時，事實上扮演中心決策的 “行政國家”現(xiàn)象愈演愈烈，即便在確立有違憲審查制的國家，司法權(quán)能夠控制政府活動的 “行政國家”現(xiàn)象亦不鮮見。⑨[日]蘆部信喜：《憲法》，李鴻喜譯，月旦出版公司1995年版，第255-257頁。而我國尚未確立違憲審查制度，對于行政權(quán)的控制就需要依賴于人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)職能的發(fā)揮。

（四）二元民主模式的制度優(yōu)勢

在尚未形成統(tǒng)一模式的行政決策民主程序中，實際已經(jīng)暗含了決策民主化的兩種模式。行政民主模式，即依賴于行政機(jī)關(guān)自身的主動履行，包括公眾參與制度和集體討論決定制度，在這一模式當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)享有最終決定權(quán)；代議制民主模式，即通過人大重大事項決定權(quán)的行使，為政府的行政決策提供民主性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，在這一模式中，人民享有最終決定權(quán)。

行政民主與代議制民主從本質(zhì)上來說訴諸于人民主權(quán)，是區(qū)別于一元民主的民主模式。一元民主要求將制定法律的權(quán)威賦予屆時普選獲勝的人們。⑩[美]布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母罚瑢O力、張朝霞譯，法律出版社2004年版，第6頁。二元民主一詞是指國會與行政機(jī)關(guān)并行的民主正當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)在一定的內(nèi)外條件與憲法框架下，行政權(quán)可借由透明、公開與充分參與的程序運作，建立與民間社會的伙伴關(guān)系，來取得其正當(dāng)性依據(jù)。①葉俊榮：《二元民主與行政程序——從全球化的脈絡(luò)論行政程序法的時代技能》，載《臺灣行政法學(xué)會學(xué)術(shù)研討會論文集》，2003年。筆者認(rèn)為，行政權(quán)的民主性不僅來自于與民間的伙伴關(guān)系，在我國人民代表大會制度下，人大的審議與決定是其民主性的根本來源。代議機(jī)關(guān)被天然地當(dāng)作人民行使主權(quán)的機(jī)關(guān)，其民主性毋庸置疑，而行政機(jī)關(guān)的民主性是隨著時代的發(fā)展以及人民對于行政機(jī)關(guān)民主性的要求而逐漸具備的。由于現(xiàn)代社會已經(jīng)變成了一種 “共決的社會”，國家的決定不再能全部一廂情愿地由政府單方?jīng)Q定，而應(yīng)與人民共同決定。②林明鏘：《歐盟行政法——德國行政法總論之變革》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第26頁。因此，隨著政府在國家治理中權(quán)力的擴(kuò)張，為防止其權(quán)力異化引發(fā)民主危機(jī)，代議機(jī)關(guān)在行政決策過程中的作用不容忽視。相較于以參與行政決策民主化的主體之內(nèi)外進(jìn)行決策民主化模式的分類而言，根據(jù)行政決策最終決定權(quán)的歸屬作為區(qū)分我國行政決策民主化模式的標(biāo)準(zhǔn)更符合現(xiàn)代社會對于決策民主的要求。

三、納入行政行為體系的行政決策之民主模式選擇

行政決策并非嚴(yán)格的行政法學(xué)概念，我國自1983年出版第一部行政法學(xué)教材以來，主要行政法學(xué)教材并未對行政決策進(jìn)行討論和介紹，一直沿用抽象行政行為和具體行政行為的概念體系。③參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第98頁；應(yīng)松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版，第260-262頁；張尚鷟主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1990年版，第170頁；王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第119頁；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第116頁；胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第187頁；章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第136-352頁；章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第152-165頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法 （第二版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第151-153頁。值得注意的是，江國華教授在其 《中國行政法 （總論）》一書中，在第四篇第四章對行政決策及其規(guī)制進(jìn)行了論述，作者將行政決策作為一種創(chuàng)制性行政過程，并未將其作為一種行政行為進(jìn)行研究。參見江國華：《中國行政法 （總論）》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第243-255頁。而 “重大行政決策”這個概念則是我國行政法學(xué)界的全新提法，在我國已有的行政法學(xué)體系中也難以找到其容身之所。④江國華、梅揚：《地方行政決策程序立法的考察與評估》，載 《湖北社會科學(xué)》2017年第4期。雖然如此，目前的研究中有部分學(xué)者在討論如何對行政決策進(jìn)行理論建構(gòu)與法律規(guī)制時提出了對行政決策的概念界定與規(guī)制路徑選擇，大致觀點有以下三種：第一，將行政決策看作是一種 “行政過程”進(jìn)行規(guī)制。⑤戴建華：《作為行政過程的行政決策——在一種新研究范式下的考查》，載《政治論壇》2012年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為：“行政決策意指行政機(jī)關(guān)及其行政人員在履行國家行政管理職能過程中，根據(jù)掌握的行政信息，依法確定行政目標(biāo)、擇定行動方案并付諸實施的過程?！眳⒁娫鞯?、羅剛等：《公共行政學(xué)》，中共中央黨校出版社1999年版，第172頁。其觀點的核心是面對現(xiàn)代行政復(fù)雜化、多樣化的特點，將行政決策看作一個能動變化的過程，以動態(tài)方式實現(xiàn)行政目的，進(jìn)而將其納入法治的考量范圍。第二，重大行政決策在其概念的內(nèi)涵與外延上，都沒有獨立意義可言。因此，應(yīng)當(dāng)將其置于每一類行政行為的法治化進(jìn)程中一并完成，徹底改變試圖對它做整齊劃一的程序規(guī)范之類的做法，只將其作為一種政策性宣傳或程序性理念，貫徹到各部門行政法之中進(jìn)行逐一規(guī)范。⑥熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，載 《中國法學(xué)》2015年第3期。第三，認(rèn)為行政決策的法治化在本質(zhì)上首先是決策行為的行政行為化，即當(dāng)且僅當(dāng)行政決策屬于行政行為時才有行政法意義上法治化的可能。⑦盧護(hù)鋒：《行政決策法治化的理論反思與制度構(gòu)建》，載 《政法論叢》2016年第1期。作者將行政決策分為作為程序環(huán)節(jié)的行政決策、內(nèi)部行政行為的行政決策以及外部行政行為的行政決策三類。以上三種觀點雖然是在討論行政決策的法治化路徑，但其根本思路是要將行政決策這一不屬于行政法學(xué)的概念融入行政法學(xué)的研究范疇之內(nèi)，再進(jìn)行規(guī)范，這為本文接下來討論其民主化的路徑選擇提供了思路。由于行政決策本身概念內(nèi)涵與外延難以界定，在實踐中，又因其內(nèi)容復(fù)雜而具備的法律效力不同。因此，其民主化的模式選擇不能遵循一致的標(biāo)準(zhǔn)，過于理想的統(tǒng)一程序觀以及苛責(zé)的行政自制觀，既不科學(xué)，也不實際，有的只是為了迎合政治需要的嫌疑。⑧參見前引⑥，熊樟林文。應(yīng)當(dāng)根據(jù)決策的性質(zhì)，選擇適當(dāng)?shù)拿裰髂Ｊ健?/p>

“決策”一詞即可以將其作為行政行為的一個過程或程序，即每個行政行為都存在決策的過程；也可以將其作為最終的決定，即每項行政決策最終都導(dǎo)向一個決定、一個結(jié)果。⑨葉必豐：《行政決策的法律表達(dá)》，載 《法商研究》2016年第2期。以行政機(jī)關(guān)最終作出行為的法律效力進(jìn)行分類，可以分為四類：尚未發(fā)生法律效力的行政過程性的行政決策，只對內(nèi)發(fā)生效力的內(nèi)部行政行為的行政決策以及對外發(fā)生效力的外部行政行為的行政決策，外部行政行為的行政決策又包括抽象行政行為的行政決策和具體行政行為的行政決策。筆者將針對這四種性質(zhì)的行政決策展開論述。

（一）行政過程性行政決策之民主模式選擇

行政過程性行政決策處于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的協(xié)商合議階段，是作出最終決定的前置環(huán)節(jié)，更適宜選擇集體討論決定的行政民主模式。在我國行政學(xué)界中，行政過程這一概念來源于日本，這一新興的行政法理論產(chǎn)生于 “二戰(zhàn)”之后，該理論提倡要將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野并加以全面、動態(tài)地考察。由于行政過程論在當(dāng)今日本行政法學(xué)中逐漸占據(jù)主流地位并具有日益重要的學(xué)術(shù)價值和現(xiàn)實意義，我國臺灣地區(qū)與大陸的學(xué)者都對該理論進(jìn)行了梳理和介紹，⑩根據(jù)江利紅教授的梳理，中國臺灣地區(qū)對于該理論的介紹主要有陳春生：《行政法之學(xué)理與體系（一）——行政行為形式論》， 臺北三民書局1996年版，第9頁；劉宗德：《日本行政法學(xué)之現(xiàn)狀分析》，載劉宗德：《行政法基本原理》，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1998年版，第63-73頁；蔡秀卿：《日本行政法學(xué)的現(xiàn)況——以行政法學(xué)方法議論為中心》，載 《月旦法學(xué)雜志》1998年第6期；陳春生：《日本之行政過程論淺析》，載陳春生：《行政法之學(xué)理與體系 （二）》，臺北元照出版公司2007年版等。中國大陸關(guān)于行政過程論的論述及專著主要有：楊建順教授的 《日本行政法的概念、對象和范圍》，載《外國法譯評》1998年第3期、《日本行政法及行政法學(xué)的歷史發(fā)展及其特色》，載 《法學(xué)家》1998年第4期、《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版；何勤華教授的 《20世紀(jì)日本法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版；湛中樂：《現(xiàn)代行政過程論》，載羅豪才主編：《行政法論叢 （第7卷）》，法律出版社2004年版；湛中樂著：《現(xiàn)代行政過程論——法治理念、原則與制度》，北京大學(xué)出版社2005年版等。并將其作為現(xiàn)代公共行政發(fā)展背景下的行政法學(xué)新理論，導(dǎo)入中國行政法學(xué)中。傳統(tǒng)的行政法學(xué)都是以 “行政行為”為核心概念展開研究的，這種傳統(tǒng)的分類隨著行政權(quán)的發(fā)展，已不能涵蓋行政機(jī)關(guān)作出行政行為的整個過程，現(xiàn)代行政法學(xué)由以司法審查為中心逐步轉(zhuǎn)向以行政過程為中心，而以行政過程為中心的現(xiàn)代行政法學(xué)要直面 “無法被類型化的行政活動形式”“動態(tài)的行政過程”等 “極具理論魅力和現(xiàn)實意義的課題”。①朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，載 《法律科學(xué)》2005年第5期。從這一點看，當(dāng)把行政決策看作行政機(jī)關(guān)在作出最終決定前的過程階段時，因為其不能被劃歸為目前行政法中的任何一種行政行為，又不能將其置于法律規(guī)制的范圍之外，這一特點符合 “行政過程論”的理論預(yù)設(shè)。在行政機(jī)關(guān)做出最終決定前的內(nèi)部形成過程中，集體討論決定就起著至關(guān)重要的作用。集體討論決定與個人決策相對，是在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部各方充分發(fā)表意見并討論協(xié)商之后做出決定的制度，這一決策模式杜絕了個人或少數(shù)人專斷的危險。

（二）內(nèi)部行政行為的行政決策之民主模式選擇

當(dāng)一項行政決策只對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部產(chǎn)生效力時，該決策就屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，屬于內(nèi)部行政行為。內(nèi)部行政行為是指行政主體對行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部行政事務(wù)的管理行為，是 “外部行政行為”的對稱。內(nèi)部與外部行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)外之別的事務(wù)范圍和對象。凡行政主體針對自身系統(tǒng)內(nèi)部事務(wù)與對象作出的行政行為，均屬于內(nèi)部行政行為，其效力范圍也因此而限于行政系統(tǒng)內(nèi)部。②陳光中主編：《中華法學(xué)大辭典·訴訟法學(xué)卷》，中國檢察出版社1995年版，第384頁。根據(jù)內(nèi)部行政行為的這一定性，作為內(nèi)部行政行為的行政決策屬于行政機(jī)關(guān)處理自身事務(wù)的一種行為，在內(nèi)部要經(jīng)過集體討論決定的程序作出，由于其未對外產(chǎn)生效力，因此只需經(jīng)過行政民主的程序即可。

上述兩類行政決策民主模式的選擇應(yīng)當(dāng)排除代議制民主模式，原因是由于行政過程性的行政決策與內(nèi)部行政行為的行政決策均屬于行政機(jī)關(guān)可以排他行使職權(quán)的體現(xiàn)。雖然我國行政機(jī)關(guān)的職能定位是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但是行政決策在政府內(nèi)部的形成過程由于尚未確定，不應(yīng)受到過早的審查與干涉，且行政機(jī)關(guān)對于其機(jī)關(guān)內(nèi)部或者上下級之間的內(nèi)部事務(wù)享有不受其他機(jī)關(guān)干涉的管理權(quán)。這也符合我國權(quán)力分工的政治體制，中央人民政府的地位從 《共同綱領(lǐng)》中人民代表大會閉幕期間的“行使國家政權(quán)的最高機(jī)關(guān)”，變更并明確為 “最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國家行政機(jī)關(guān)”。中央人民政府是最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，執(zhí)行事務(wù)理當(dāng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)完成。③錢坤、張翔：《從議行合一到合理分工：我國國家權(quán)力配置原則的歷史解釋》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。政府與人大的這種分工實際上是一種分權(quán)，正如童之偉教授的觀點：“分權(quán)是人民代表大會制度下常見的和確定不移的事實。國家機(jī)關(guān)之間的任何分工都必然表現(xiàn)為分權(quán)，法律上沒有不以分權(quán)形式出現(xiàn)的分工，在這一點上社會主義制度也毫不例外?！雹芡畟ブ骶帲骸稇椃▽W(xué)》，清華大學(xué)出版社2008年版，第240頁。因此，在分權(quán)狀態(tài)下，內(nèi)部行政行為的行政決策和行政過程性的行政決策不受來自其他機(jī)關(guān)的干擾和侵犯。

（三）抽象行政行為的行政決策之民主模式選擇

抽象行政行為是國家行政機(jī)關(guān)針對不特定的人和事制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)則的行為，⑤肖蔚云、姜明安主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·憲法學(xué)行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第34頁。屬于對外產(chǎn)生效力的外部行政行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出的行政決策是一種抽象行政行為時，其民主模式的選擇應(yīng)當(dāng)是行政民主與代議制民主的結(jié)合。首先，集體討論決定作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作機(jī)制，其工作機(jī)理以及價值體現(xiàn)在上文中已經(jīng)論述過，在此不再贅述。抽象行政行為由于并不與行政相對人直接對接，是制定普遍性規(guī)則的行為，對于同類事項可以反復(fù)使用。針對抽象行政行為所具有的對象不特定、適用范圍廣的特點，⑥章建生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第131-132頁。行政機(jī)關(guān)在作出此類型的行政決策時，代議制民主模式的選擇就顯得十分必要。

從立法現(xiàn)狀來看，現(xiàn)行有效的規(guī)范已體現(xiàn)出國家權(quán)力機(jī)關(guān)的審議與決定在抽象行政行為的行政決策中所起的作用。在考察的36部專門規(guī)定重大行政決策的地方政府規(guī)章中，有關(guān)重大行政決策范圍的列舉事項，基本都屬于抽象行政行為，且地方政府規(guī)章當(dāng)中所列舉的重大行政決策范圍與地方人大頒布的有關(guān)人大重大事項決定權(quán)的地方性法規(guī)中所列舉的應(yīng)當(dāng)提請人大審議的重大事項范圍存在對應(yīng)關(guān)系。例如：《武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》第六條第一款規(guī)定的重大行政決策的范圍 “（一）國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃以及年度計劃、城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、市人民政府確定的重要專項規(guī)劃和區(qū)域規(guī)劃的編制和修訂”與 《湖北省各級人民代表大會常務(wù)委員會討論、決定重大事項的規(guī)定》第六條第五款應(yīng)當(dāng)提請人大審議的重大事項范圍 “（五）本級人民政府對國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展五年規(guī)劃、年度計劃的調(diào)整方案”相對應(yīng)?！墩憬≈卮笮姓Q策程序規(guī)定》第二條第二款 “（二）社會保障、衛(wèi)生和計劃生育、教育等民生領(lǐng)域和環(huán)境保護(hù)、資源分配等方面的重大政策”與 《浙江省各級人民代表大會常務(wù)委員會討論決定重大事項的規(guī)定》第三條第六款 “（六）有關(guān)人口發(fā)展、環(huán)境和資源保護(hù)等涉及經(jīng)濟(jì)和社會可持續(xù)發(fā)展的重大決策”有所對應(yīng)。這種立法現(xiàn)象體現(xiàn)出以下兩個問題：第一，重大行政決策一般屬于抽象行政行為的范圍；第二，重大行政決策范圍與地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)重大事項范圍有所重合。從保護(hù)公民合法權(quán)益的角度來看，在司法案件的審理過程中，法院僅能對抽象行政行為進(jìn)行附帶審查，不能對抽象行政行為的合法性作出裁判。因此當(dāng)抽象行政行為的行政決策侵犯公民合法權(quán)益時，公民不能僅針對該行為尋求司法救濟(jì)。

以上分析是行政機(jī)關(guān)在作出抽象行政行為的行政決策時，應(yīng)當(dāng)將代議制民主程序列為法定程序的原因?；诖h制原理，代議機(jī)關(guān)乃民意機(jī)關(guān)，它代表人民掌握 “對于一切事情的最后控制權(quán)，當(dāng)然包括對行政權(quán)力的控制和監(jiān)督權(quán)。代議制政體就是全體人民或一大部分人民通過由他們定期選舉出的代表行使最后的控制權(quán)，這種權(quán)力在每一種政體都必定存在于某個地方。他們就是支配政府一切行動的主人。”⑦[英]J.S.密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，商務(wù)印書館1984年版，第68頁。行政民主與代議制民主模式的結(jié)合對于鞏固行政決策的民主基礎(chǔ)，保障抽象行政行為的行政決策真正體現(xiàn)人民意志具有促進(jìn)作用。

（四）具體行政行為的行政決策之民主模式選擇

抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分在我國行政法學(xué)界主要是以其規(guī)范對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。⑧持此類觀點的例如關(guān)保英主編：《行政法與行政訴訟法 （第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第68頁；馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2010年版，第125頁；參見前引③，姜明安書，第197頁。當(dāng)一項行政決策有特定相對人時，就屬于本文所討論的具體行政行為的行政決策。具體行政行為是一種法律行為，即行政主體通過意志所設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及所期望取得的法律保護(hù)。⑨參見前引③，姜明安書，第226頁。該行為的法律效果是在行政主體與特定相對人之間發(fā)生法律關(guān)系的變動，且該行為不可重復(fù)適用。在行政訴訟中，具體行政行為的相對人可以通過司法途徑獲得救濟(jì)。從該行為的性質(zhì)及特點可以看出，此類行政決策不涉及不特定相對人的重大利益，應(yīng)當(dāng)選擇適用行政民主模式。

雖然此種決策類型也排除了代議制的民主模式，但是與行政過程性行政決策與內(nèi)部行政行為的行政決策排除代議制民主模式的原因是不同的。具體行政行為的行政決策在行政主體與相對人之間產(chǎn)生的是純粹的法律關(guān)系，又因為其相對人特定，因此，其民主性的價值實現(xiàn)依賴于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部集體討論決定以及行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的告知、聽證等程序的履行即可，又因其不涉及本地區(qū)本性、長遠(yuǎn)性、全局性的重大事項，因此不需要將國家權(quán)力機(jī)關(guān)的代議制民主模式納入其法定程序。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)行政法學(xué)并未將行政決策納入其研究范疇，但在現(xiàn)實意義上，決策乃行政活動之中心，系行政權(quán)運行的最基本最重要的方式之一，它構(gòu)成行政管理過程中最為重要、最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，并貫穿于整個行政管理之始末。⑩參見前引③，江國華書，第243頁。行政決策之目的是為了得到良好的實施，以達(dá)成行政機(jī)關(guān)管理社會的目標(biāo)。而無論何時，成功的決策執(zhí)行都必須以公民對政策的同意為基礎(chǔ)，沒有公民的參與，使其接受決策幾乎是不可想象的。①[美]約翰·克萊頓·托馬斯著：《公共決策中的公民參與：公共管理者的新技能與新策略》，孫柏瑛譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第64頁。行政決策民主化的本質(zhì)是將公眾意見有效融入決策、體現(xiàn)公眾意志。在我國人民代表大會制度下，行政決策中公眾意見的吸納可通過行政民主與代議制民主兩種模式實現(xiàn)，現(xiàn)行規(guī)范的規(guī)定中大多傾向于適用行政民主模式，即依賴于行政機(jī)關(guān)的集體討論決定與公眾參與制度，通過行政機(jī)關(guān)的自我控制，在內(nèi)部完成行政決策的民主化程序，但僅依靠這種行政自制不免存在不遵守程序且缺乏監(jiān)督的風(fēng)險。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合代議制民主模式，即充分發(fā)揮國家權(quán)力機(jī)關(guān)的重大事項決定權(quán)，將此種模式作為行政機(jī)關(guān)外部民主性的制度來源以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)決策行為的重要方式。由于行政機(jī)關(guān)的管理活動處在動態(tài)變化之中，文章中對于行政決策的分類研究也許不能涵蓋行政決策的所有類型，但相較于目前中央政策以及地方規(guī)范性文件中只對行政決策作重大與非重大之分的做法，似乎更符合行政決策的復(fù)雜性質(zhì)及實踐中對行政決策民主化的迫切需要。