我國避風(fēng)港規(guī)則存在的問題與完善建議

陳燦平，宋一平

（天津財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222）

隨著時代的進步和網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，著作權(quán)人通過互聯(lián)網(wǎng)來發(fā)布自己的作品逐漸成為一種新型的甚至主流的信息傳播途徑。在這種便捷的傳播途徑背后，未經(jīng)著作權(quán)人允許使用或傳播其作品而侵犯著作權(quán)人信息傳播權(quán)的現(xiàn)象極其猖獗，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（以下簡稱ISP）與著作權(quán)人之間利益沖突更是頻頻發(fā)生。如果沒有一個合理有效的制度平衡ISP與著作權(quán)人之間的利益，必將阻礙互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)和文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)兩方面的健康發(fā)展。在這一背景下，避風(fēng)港規(guī)則應(yīng)運而生。

作為最早誕生避風(fēng)港規(guī)則的國家——美國，對于這一規(guī)則作出了相對清晰的制度安排，并且作為判例法的代表國家之一，美國在形式多樣的判例案件中，不斷完善自己的規(guī)則制度。2000年左右，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅速膨脹，新浪、百度、騰訊、阿里巴巴等網(wǎng)站得以創(chuàng)建并在短時間內(nèi)迅速發(fā)展，同時也使得大量的網(wǎng)絡(luò)糾紛、商業(yè)糾紛層出不窮，尤其是著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的矛盾成為當時學(xué)者和立法者急需考慮的問題。因此在2001年新修訂的《著作權(quán)法》中，避風(fēng)港規(guī)則第一次出現(xiàn)在我國法律領(lǐng)域中。之后，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋中分別對避風(fēng)港規(guī)則作出了有關(guān)規(guī)定。但無論是法律條文本身、還是在司法實踐中的適用都呈現(xiàn)出不同程度的“水土不服”。尤其是在司法實踐的適用上，由于缺乏對避風(fēng)港規(guī)則的深入理解，往往會出現(xiàn)同案不同判的情況。因此，本文將對我國避風(fēng)港規(guī)則在立法、司法上存在的主要問題一一進行分析和探討，并批判性借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）及相關(guān)制度，提出相應(yīng)的解決方案和改善建議。

一、我國避風(fēng)港規(guī)則存在的主要問題

（一）“知道”一詞標準不明

在避風(fēng)港規(guī)則中，如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者（ISP）知道相關(guān)作品存在侵權(quán)性質(zhì)，但仍實施幫助侵權(quán)的行為，那么ISP就不能適用避風(fēng)港規(guī)則進行免責(zé)。因此，正確理解“知道”的含義是合理適用避風(fēng)港規(guī)則的前提條件之一。但是“知道”一詞在我國相關(guān)法律條文中的表述比較混亂，在《條例》中，第22條以否定形式將其表述為“不知道也沒有合理理由應(yīng)當知道”，第23條以肯定形式將其表述為“明知或應(yīng)知”；《侵權(quán)責(zé)任法》第36條則將其直接表述為“知道”。用詞的不一致性和不確定性給理論界和實踐界都帶來了很大的困擾，很難讓人明白“知道”的含義究竟是什么，這一點尤其體現(xiàn)在對“應(yīng)知”的判斷上。

我國傳統(tǒng)的《侵權(quán)責(zé)任法》在判斷是否符合“應(yīng)知”時僅從一個客觀理性的第三人角度來進行分析，而不考慮當事人是否真正知曉事實。但我國在適用避風(fēng)港規(guī)則的司法實踐中，如果仍然運用這種邏輯來分析問題，則是不合理的。本文認為，對于“應(yīng)知”的認定，可以參照美國避風(fēng)港規(guī)則下的“紅旗標準”進行判定：第一步，從客觀角度出發(fā)，如果侵權(quán)行為十分明顯并足以使任何理性人在此情況下均能察覺到侵權(quán)事實的存在，則可以進行至第二步，否則不認為ISP具有侵權(quán)之疑；第二步，從主觀角度出發(fā)，如果侵權(quán)人以惡意的心態(tài)對侵權(quán)事實視而不見，則應(yīng)當認定為ISP具有侵權(quán)之疑，否則不能成立。正確適用“紅旗標準”，必須對“應(yīng)知”的認定標準作出明確界定，而對于“應(yīng)知”的判斷在一定程度上通常要取決于法官的自由裁量，而法官的自由裁量又應(yīng)當結(jié)合主客觀因素來綜合考量。

雖然在立法過程中，《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第9條解釋了法官如何進行自由裁量，即認定ISP是否構(gòu)成“應(yīng)知”時，既應(yīng)該從傳播內(nèi)容的類型、知名度、侵權(quán)信息的明顯程度這一客觀角度來考慮，又應(yīng)當從ISP是否主動對信息進行了選擇、編輯、修改、推薦以及ISP在侵權(quán)行為發(fā)生時所處的實際情況等這一主觀角度來考慮。但在司法實踐中，對認定ISP是否“應(yīng)知”的主客觀因素往往是不加區(qū)分的。例如，在“飛狐公司訴廣東互通寬帶”[1]一案中，法院僅依據(jù)原告所享有信息傳播權(quán)的涉案作品《小兒難養(yǎng)》是播放時正值熱播期的高知名度作品，且互通公司播放畫面的版權(quán)信息及水印明顯，就認定被告應(yīng)知侵權(quán)行為的發(fā)生，而缺少從主觀角度對案件事實進行考量；在“上海激動公司訴廣東互通寬帶”[2]案中，被告在不享有對侵權(quán)作品《新玉觀音》的信息傳播權(quán)的情況下，擅自播放涉案作品，法院僅認為被告作為ISP，客觀上具有對信息的管理能力，且涉案作品屬于熱播期的高知名度作品，就認定被告應(yīng)知自己的行為是侵權(quán)行為。這些案例都反映出我國法官由于受到傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法理論基礎(chǔ)的影響，形成了一種以理性第三人的客觀角度看待問題的固化思維，而這種思維方式很容易導(dǎo)致對主觀因素的忽略。更為科學(xué)的標準，應(yīng)當對不同ISP認識能力的差別以及個案的特殊性予以考慮，否則將使得ISP的運營成本大大提高，嚴重挫傷其開拓市場的積極性。

（二）注意義務(wù)存在若干缺陷

1.審查義務(wù)和注意義務(wù)的界限模糊不清

注意義務(wù)，是指侵權(quán)內(nèi)容很明顯或者著作權(quán)人發(fā)出通知后，ISP應(yīng)當及時履行刪除義務(wù)，阻斷侵權(quán)內(nèi)容的傳播途徑，如果ISP未能履行注意義務(wù)，則認為ISP主觀上存在過錯。實踐中有時會將注意義務(wù)與審查義務(wù)相混淆，審查義務(wù)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過某種技術(shù)手段在網(wǎng)站中查找是否存在侵權(quán)信息的義務(wù)，其適用主體是ICP。而注意義務(wù)是ISP在侵權(quán)行為明顯或者知道相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容存在并判斷相關(guān)內(nèi)容是否真正被侵權(quán)時必須履行的義務(wù)。如果將注意義務(wù)和審查義務(wù)比作計算機中安裝的查殺病毒軟件，審查義務(wù)即是負責(zé)日常的“病毒掃描與檢測”，注意義務(wù)則是對出現(xiàn)的“病毒”予以消滅，二者共同合作并且分工明確。

但是在我國立法上，卻出現(xiàn)了一種“悖論式并行”的法律現(xiàn)象。公法中，包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等法律都規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)；而私法規(guī)范中，《著作權(quán)法》、《規(guī)定》等都明確說明了ISP不具有一般性的審查義務(wù)。在這種公法與私法規(guī)定截然不同的情況下，很可能導(dǎo)致避風(fēng)港規(guī)則的失靈。甚至?xí)：⒁饬x務(wù)與審查義務(wù)的界限，進而可能出現(xiàn)這種情形：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商公法上的審查義務(wù)通過私法上的注意義務(wù)過渡到私法規(guī)范中，跨越私法的相關(guān)規(guī)定，從而使得私法中ISP不負有審查義務(wù)的規(guī)定失效。這種法律上的沖突也會阻礙避風(fēng)港規(guī)則的正確適用。

2.未對“事先注意義務(wù)”作出明確規(guī)定

《條例》第22條第1款中只簡單規(guī)定了“明確標示義務(wù)”，而未明確規(guī)定“事先注意義務(wù)”。這是我國避風(fēng)港規(guī)則的一大瑕疵。有學(xué)者認為“事前注意義務(wù)”在一定程度上等同于“事先審查義務(wù)”，如果要求ISP履行“事先注意義務(wù)”，很可能增大ISP的負擔，也會使得避風(fēng)港規(guī)則被架空。實際上，“事先注意義務(wù)”與“事先審查義務(wù)”是完全不同的，“事先注意義務(wù)”是指ISP應(yīng)在網(wǎng)站中明確標示用戶的使用規(guī)則并采取一定的技術(shù)措施預(yù)防侵權(quán)行為的出現(xiàn)。如果不明確做出由ISP履行“事先注意義務(wù)”的規(guī)定，在認定ISP應(yīng)知的問題上，無疑降低了認定標準，從而可能出現(xiàn)對ISP不利的判決?！笆孪葘彶榱x務(wù)”是指在用戶上傳信息時，ICP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商中的內(nèi)容提供商）通過某種技術(shù)手段查找上傳的內(nèi)容中是否存在侵權(quán)信息，只有當相關(guān)內(nèi)容全部審核合格后，相關(guān)內(nèi)容才能出現(xiàn)在網(wǎng)站上。“事先注意義務(wù)”可以概括為“明確標示”+“預(yù)防侵權(quán)行為出現(xiàn)”，而“事前審查義務(wù)”則應(yīng)概括為“查找侵權(quán)信息”+“進行過濾”。因此，對“事先注意義務(wù)”相關(guān)規(guī)定的欠缺，不僅會導(dǎo)致法律制度的不完善，還會使許多學(xué)者產(chǎn)生對相關(guān)制度的錯誤理解。

（三）“通知—刪除”制度的適用存在漏洞

在避風(fēng)港規(guī)則中，“通知—刪除”制度作為其核心制度，是ISP與著作權(quán)人建立良好溝通的橋梁。這一制度是指著作權(quán)人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容存在時，向ISP發(fā)出書面通知，ISP在接到通知后，就負有刪除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)。但在實踐中，這一制度卻飽受爭議。首先，通知書是否必須按照一定格式來書寫；其次，如果未按照規(guī)定格式書寫的話，是否就不能認定該份通知為合格通知；再者，如果著作權(quán)人發(fā)送了多份不同的通知書，這些通知書是否會產(chǎn)生先后順序上效力的不同，從而在這些通知中界定合格與不合格通知效力問題上產(chǎn)生分歧。本文將對這些問題通過結(jié)合一些案例來進行分析。

1.合格通知構(gòu)成要件的認定存在分歧

在我國立法中，對合格通知的形式已作出了明確要求，《條例》第14條規(guī)定合格通知應(yīng)包括以下內(nèi)容：權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。在我國實踐中，有的法官傾向于通知必須滿足上述的形式要件，才可認定其通知生效，否則就認為權(quán)利人未發(fā)出通知，但也有法官傾向于只要滿足通知的實質(zhì)要件，即認定為通知合格。例如，在“北京佳韻社公司訴北京我樂公司案”[3]中，法官認為佳韻社公司已向我樂公司發(fā)出符合《條例》規(guī)定形式的通知，而我樂公司未對侵權(quán)作品進行刪除，應(yīng)當由被告承擔責(zé)任；而在“華納公司訴阿里巴巴案”[4]中，所發(fā)出的通知雖未滿足《條例》所規(guī)定的形式要件，但通知中提供的信息可以使被告知曉原告對涉案作品享有版權(quán)并且提供了被侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息，由此法院認為被告有履行刪除義務(wù)的責(zé)任。

從上述兩個案件中可以看出，對于合格通知究竟是以實質(zhì)要件為準還是形式要件為準，仍然有較大的爭議。在《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)司法解釋中規(guī)定通知的內(nèi)容應(yīng)當包括“侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息”[5]。不過有學(xué)者將這條司法解釋理解為即便通知形式上的要件不符合法律規(guī)定，依然可以對ISP起到警示和約束的作用，并會促使其對相關(guān)內(nèi)容進行審查，如果不為此項審查義務(wù)，可以認為其對相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容“視而不見”。顯然，這種說法是與避風(fēng)港規(guī)則相悖的，并且，如果要求ISP對不符合要求規(guī)定的通知負有超出其能力和責(zé)任之外的審查義務(wù)，那就難以在ISP與著作權(quán)人之間構(gòu)建溝通交流的渠道，導(dǎo)致“通知—刪除”制度形同虛設(shè)。因此，在“只強調(diào)通知的形式要件”和“只注重通知的實質(zhì)內(nèi)容”這兩種極端的觀點中找到一個平衡點，才能夠兼顧ISP與權(quán)利人的利益平衡。

2.通知的先后效力問題如何理解

對于這個問題，本文結(jié)合“泛亞公司訴百度網(wǎng)訊、百度在線公司案”[6]進行探討。在該案中，原告就涉案作品向被告發(fā)送了兩次通知，第一次通知共有9份公函，其中列舉了103首歌曲、1848條MP3地址的鏈接和7007條網(wǎng)頁鏈接，并提供了查找侵權(quán)信息的方法[7]，9份公函均滿足了《條例》第14條的格式要求，一審法院對這份通知予以認可。第二次通知為一份律師公函，要求二被告按照第一次通知中提供的方法對其余所有侵權(quán)信息予以刪除，一審法院認為原告未提供其他相關(guān)侵權(quán)作品的網(wǎng)址，并且第二次通知不符合《條例》中規(guī)定的格式要求，因此，一審法院對原告對于第二次通知的相關(guān)主張不予支持。泛亞公司不認同一審判決并提起上訴，對于第二次通知的內(nèi)容，二審法院認為：“即使原告的律師公函不符合通知的要求，其并非毫無意義。當被告再次接到原告的通知時，雖然通知中沒有相應(yīng)的鏈接地址，但二被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當意識到，在其網(wǎng)站中仍然存在侵權(quán)的歌曲、MP3地址和網(wǎng)頁鏈接，而且原告在律師公函中已明確表示要求二被告對相關(guān)侵權(quán)信息履行刪除義務(wù)，雖然原告發(fā)出的律師公函與通知的形式要件不符，但二被告也不應(yīng)當在主觀上持放任態(tài)度而對其視而不見，其負有與原告積極聯(lián)系并進行協(xié)商的義務(wù)，從而獲得符合條件的通知以及其他信息并采取相應(yīng)措施刪除侵權(quán)內(nèi)容”[8]。結(jié)合此案例本文認為，著作權(quán)人在發(fā)出多份通知時，法官應(yīng)當結(jié)合所有通知來整體考慮效力問題，而不單獨分析各份通知的效力，以避免ISP以某份通知不合格為由逃避責(zé)任。但目前我國對通知的先后效力問題尚未作出相關(guān)立法規(guī)定，僅依靠司法判例難以合理規(guī)制ISP的侵權(quán)責(zé)任。

二、DMCA蘊含的法治經(jīng)驗及對我國相關(guān)法律的啟示

美國避風(fēng)港規(guī)則的內(nèi)容大多表述于DMCA第512條中，并將該條文作為ISP的一項免責(zé)條款。其中，避風(fēng)港規(guī)則中的“紅旗標準”內(nèi)容雖在DMCA中沒有明確規(guī)定，但美國國會參議院報告對其進行了解釋和說明，并在1988年的美國版權(quán)法修正案中作出了規(guī)定。DMCA作為最早明確規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的法案，它對于保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，平衡ISP和著作權(quán)人之間的利益起著十分重要的作用，并且，隨著科技的發(fā)展和判例的增多，美國的相關(guān)法治經(jīng)驗更加豐富，避風(fēng)港規(guī)則也更加完善。我國的避風(fēng)港規(guī)則應(yīng)當從美國的立法和司法中學(xué)習(xí)一些經(jīng)驗，從而進一步完善相關(guān)制度。

（一）明確規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則的侵權(quán)模式

與我國不同的是，DMCA在界定ISP侵權(quán)模式時，除幫助侵權(quán)外，還有另一種侵犯權(quán)利人權(quán)利的方式，稱為替代侵權(quán)，意為侵權(quán)人自身并未實施侵權(quán)行為，但其具有控制管理直接侵權(quán)人實施侵權(quán)的權(quán)利和能力的一種侵權(quán)方式，并且侵權(quán)人從相關(guān)侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益。以美國的Napster案[9]為例，Napster網(wǎng)站為用戶提供了一種交換軟件，在這一交換軟件中，每一個注冊用戶既可以從其他用戶手中免費獲得自己喜歡的單曲或?qū)］?，也可將自己擁有的樂曲提供給他人，從而實現(xiàn)音樂傳播的P2P模式。而相關(guān)音樂版權(quán)所有者對該網(wǎng)站中大量存在的P2P音樂分享行為以及網(wǎng)站服務(wù)商的放任與縱容態(tài)度產(chǎn)生了極大不滿，導(dǎo)致美國唱片工業(yè)協(xié)會及多家唱片公司對Napster網(wǎng)站提起訴訟。對此，美國第九巡回上訴法院認為Napster網(wǎng)站有權(quán)利和能力控制并阻攔實施侵權(quán)行為的用戶使用系統(tǒng)上傳侵權(quán)信息，如果Napster不履行監(jiān)督、管理、控制等職責(zé)，阻止他人在搜索引擎中查找到有侵權(quán)之嫌的內(nèi)容，就要承擔替代責(zé)任。

我國《條例》中第22條第4款中雖對“直接獲得經(jīng)濟利益”作出了規(guī)定，但我們不能簡單將其理解為替代侵權(quán)模式。從替代侵權(quán)的概念可知ISP直接獲得經(jīng)濟利益，是建立在ISP“有控制監(jiān)督的權(quán)利和能力”前提之下的，《條例》第22條第4款單獨將“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”作為款項，忽略了適用這一條款的前提，很難認定其效力。因此我國立法應(yīng)當補充并完善ISP替代侵權(quán)模式，明確該模式下的兩個要件——“有控制監(jiān)督的權(quán)利和能力”和“直接獲得經(jīng)濟利益”。

（二）注重結(jié)合主客觀因素判斷“應(yīng)知”

DMCA中雖沒有關(guān)于主客觀因素的明確規(guī)定，但在美國國會參議院關(guān)于“紅旗標準”的報告中曾出現(xiàn)過認定主客觀因素的方法：

“在判定‘紅旗標準’時，應(yīng)從客觀和主觀兩個角度進行分析，從客觀角度以一個理性第三人的視角判斷有關(guān)侵權(quán)事實是否十分明顯，從主觀角度判斷ISP是否意識到相關(guān)侵權(quán)事實”[10]。

由此，美國法院在認定“應(yīng)知”標準時，即是通過兩個步驟來進行的。首先，從客觀角度分析侵權(quán)行為在一個客觀、理性的第三人看來是否明顯，如果侵權(quán)行為非常明顯，而ISP卻采取“鴕鳥政策”，對其視而不見，那么就可以認定其存在間接侵權(quán)行為。其次，從主觀層面分析，在用戶上傳侵權(quán)信息時，要看ISP是否對侵權(quán)信息的出現(xiàn)具有一定預(yù)見性或?qū)ο嚓P(guān)侵權(quán)內(nèi)容有所了解，并結(jié)合證據(jù)來判斷這一認識狀態(tài)。比如，某電影時下在國內(nèi)十分火熱，某用戶將該電影的種子上傳至第三方網(wǎng)站，大量用戶通過這一途徑進行瀏覽，使得該內(nèi)容被置頂并轉(zhuǎn)載。假如此時該網(wǎng)站的ISP早已移居國外多年，對于國內(nèi)電影現(xiàn)狀并不知情，且又由于私事將網(wǎng)站轉(zhuǎn)交給對國內(nèi)電影行業(yè)同樣不知情的第三人照看一段時間。對于這種情況，在認定ISP“應(yīng)知”標準時應(yīng)當要納入到考慮范圍之內(nèi)。在“Viacom v.Youtube”[11]案中，原告Viacom公司指稱Youtube中的用戶侵犯了15萬余的節(jié)目資料的傳播權(quán)，認為Youtube對侵權(quán)信息的出現(xiàn)應(yīng)當負有注意義務(wù)，而其卻對侵權(quán)信息采取“視而不見”的態(tài)度。法院認為，判定“視而不見”應(yīng)分兩步考慮：（1）被告主觀上對某種侵權(quán)事實是否發(fā)生具有明顯的預(yù)見性；（2）被告對該侵權(quán)事實的存在采取故意不知情不作為的方式。經(jīng)法院查明，Youtube網(wǎng)站中85%以上的內(nèi)容均為受版權(quán)保護的內(nèi)容，其對于侵權(quán)行為的發(fā)生不具有十分明顯的預(yù)見性，且在Viacom發(fā)出通知后Youtube及時對通知中所提及的并且在ISP所能處理范圍內(nèi)的全部信息履行了刪除義務(wù)，因此認定Youtube不處于“視而不見”的狀態(tài)。

由此可見，美國“紅旗標準”的判定規(guī)則對于我國司法實踐中“應(yīng)知”的認定是具有借鑒意義的。在我國，由于受到傳統(tǒng)侵權(quán)法規(guī)定的束縛，法官未能形成以主、客觀因素劃分明確而又相互結(jié)合考慮的思維模式，即使對當事人的主觀意思加以考慮，也只是起到微乎其微的作用，以客觀因素認定ISP侵權(quán)行為的方式仍占據(jù)絕對統(tǒng)治地位。因此，借鑒美國司法實踐中的判定規(guī)則，改變我國司法工作人員對于此類案件的審理思維及模式，有效地結(jié)合主客觀因素對ISP的認識狀態(tài)進行分析，不失為一種好的辦法。

（三）對注意義務(wù)的程度作出了合理解釋

在美國的相關(guān)法律規(guī)定中，注意義務(wù)被分為“事前注意義務(wù)”和“事后注意義務(wù)”?！笆虑白⒁饬x務(wù)”可以概括為：第一，明確標示；第二，標準技術(shù)措施。明確標示出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與著作權(quán)用戶的協(xié)議條款，并在網(wǎng)站中規(guī)定用戶使用守則；規(guī)定ISP采取一定的“標準技術(shù)措施”，即公開并明確著作權(quán)人的著作權(quán)，對于侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的行為將會采取一定措施予以追究。此二項規(guī)定能夠有效制止他人實行侵權(quán)行為，并且著作權(quán)人或委托人與ISP達成共識后，對其他任何人在任何情況下都可適用“標準技術(shù)措施”規(guī)定主張權(quán)利，且不會給服務(wù)商增加實質(zhì)性的費用和負擔。

“事后注意義務(wù)”即在侵權(quán)行為非常明顯時，或者權(quán)利人發(fā)出有效通知后，ISP應(yīng)履行刪除義務(wù)。ISP的注意義務(wù)是以可預(yù)見性為前提的，當侵權(quán)行為非常明顯時，ISP才負有注意義務(wù)。因此這種可預(yù)見性，應(yīng)當從侵權(quán)行為的明顯程度、侵權(quán)內(nèi)容的熱度、ISP網(wǎng)站的經(jīng)營程度、著作權(quán)人的名譽度等等多個方面來綜合判斷。在“Columbia Pictures Industries v.Gary Fung”[12]案中，法院查明 Gary Fung本人就曾下載過侵權(quán)內(nèi)容，而且其所經(jīng)營的網(wǎng)站每月平均有250萬人進行瀏覽，并且Gary Fung在其網(wǎng)站中設(shè)置了上傳作品鏈接的工具并進行推廣，其網(wǎng)站中存在大多數(shù)侵權(quán)作品，極大損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。結(jié)合這些因素法院認為Gary Fung對存在侵權(quán)內(nèi)容的可預(yù)見性是很高的，應(yīng)當負有較高的注意義務(wù)。

另外，本文認為美國的“事后注意義務(wù)”主要是建立在對“知道標準”的認識之上。在美國的學(xué)界和司法實踐中，ISP知道的內(nèi)容必須是特定明確的侵權(quán)內(nèi)容，從而只對特定侵權(quán)內(nèi)容負有注意義務(wù)。在上述“Viacom v.Youtube”案中，Youtube根據(jù)通知將侵權(quán)信息一一刪除，但Viacom主張Youtube網(wǎng)站中存有大量的侵權(quán)信息，認為Youtube明顯知道這些信息的存在。但法院認為Youtube已根據(jù)通知刪除了相關(guān)侵權(quán)信息，對于不能根據(jù)通知得知的其他信息，不符合Youtube的“應(yīng)知”標準。而我國對于“知道”問題傾向于“一般知道”，即對于網(wǎng)站中存在的相關(guān)侵權(quán)信息應(yīng)負有較高的注意義務(wù)。為了防止這種較高注意義務(wù)在無形中轉(zhuǎn)變?yōu)閷彶榱x務(wù)，以美國的“特定”注意義務(wù)作為一把標尺，則為一種有效途徑。

（四）更加重視通知的實質(zhì)要件

美國法院在判定一份通知是否合格時，更加注重“實質(zhì)要件”的要求。在形式上，DMCA規(guī)定，侵權(quán)通知書必須具有以下六項內(nèi)容：1.著作權(quán)人或其代理人的紙質(zhì)或電子簽名；2.侵權(quán)內(nèi)容的名稱及來源。如果多個作品來源于同一出處，只要列出該網(wǎng)站中的具有代表性的作品即可；3.希望被移除的被指稱侵權(quán)內(nèi)容的名稱和位置，或者能夠讓ISP準確定位該侵權(quán)內(nèi)容的信息；4.權(quán)利人的聯(lián)系信息，包括地址、電話、電子郵箱；5.申訴方聲明其有善意之相信其所指之內(nèi)容是未得著作權(quán)人、其代理人或法律之授權(quán)；6.聲明通知中提供的信息是準確的，且申訴方系取得授權(quán)代表，其被指稱侵權(quán)內(nèi)容來自排他權(quán)之人，如有不實愿受偽證罪。在實質(zhì)上，DMCA認為不充分滿足上述6項要件的通知也可以是有效的，其只要“實質(zhì)性符合”上述6項要求即可，這種“實質(zhì)性符合”雖然在條文中沒有明確作出規(guī)定，但是在實踐中一般認為只要著作權(quán)人在通知中提供了足夠的信息，使得ISP能夠在其權(quán)利和能力范圍內(nèi)找到涉嫌侵權(quán)鏈接的信息，這就構(gòu)成一份合格通知。

這種“實質(zhì)符合”的規(guī)定也促進了ISP主動就具有瑕疵的通知與權(quán)利人積極聯(lián)系，因為美國法院如果認定通知實質(zhì)符合上述要求中的2.3.4項，那么可能會將其作為ISP實際上已經(jīng)知道侵權(quán)內(nèi)容的證據(jù)。因此，ISP在收到這種通知時，往往會積極與權(quán)利人聯(lián)系，共同彌補通知書形式上的不足，從而可以更好的促進雙方當事人之間利益的平衡，有效的實現(xiàn)避風(fēng)港規(guī)則的設(shè)立目的。

在我國的立法層面，“形式要件”和“實質(zhì)要件”的規(guī)定相對來說是完備的，而在司法中，法官時常囿于注重“形式要件”或過度傾向“實質(zhì)要件”，大多數(shù)情況下前者居多。因此在兩者之間尋找平衡點，可以通過美國一些司法判例進行學(xué)習(xí)，促進ISP與著作權(quán)人的利益公平，提高司法公信力。

三、對我國避風(fēng)港規(guī)則的完善建議

現(xiàn)如今，避風(fēng)港規(guī)則日益發(fā)揮著越來越重要的作用，它在平衡ISP和著作權(quán)人雙方主體的利益方面具有顯著影響。但隨著新型技術(shù)的出現(xiàn)和網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，如果仍然保持其一成不變的規(guī)定，避風(fēng)港規(guī)則的適用將會逐漸與時代脫節(jié)，也無法實現(xiàn)其應(yīng)有的價值，因此需要進行相應(yīng)的改造和變革。

對于我國避風(fēng)港規(guī)則的改造途徑，我國知識產(chǎn)權(quán)界形成了兩種觀點：一種是主張放棄美國式的將免責(zé)條款與歸責(zé)條款合并在一起的避風(fēng)港規(guī)則，“改變這種雜糅狀態(tài)，恢復(fù)侵權(quán)法一般規(guī)則的適用，強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)”[13]；另一種是對我國的避風(fēng)港規(guī)則進一步修改和完善，合理規(guī)范相關(guān)規(guī)定及適用條件，合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)。第一種觀點的產(chǎn)生基礎(chǔ)主要是我國在借鑒吸收了德國、法國等大陸法系國家侵權(quán)規(guī)則之后，結(jié)合我國實際情況形成了歸責(zé)原則占據(jù)主導(dǎo)地位的侵權(quán)責(zé)任法理論體系，因此才會主張將避風(fēng)港規(guī)則中原本屬于歸責(zé)條款的內(nèi)容重新納入到侵權(quán)認定的歸責(zé)要件上。但本文認為，避風(fēng)港規(guī)則中的歸責(zé)條款即是“紅旗標準”，如果將“紅旗標準”與避風(fēng)港規(guī)則二者分開，首先不利于區(qū)分兩者的適用情況，“紅旗標準”作為避風(fēng)港規(guī)則的例外規(guī)定，應(yīng)當與其同時存在；其次，在實踐中，“紅旗標準”的適用是建立在不能對ISP適用避風(fēng)港規(guī)則中免責(zé)條款的基礎(chǔ)上的，如果將其單獨列為一項條款，避風(fēng)港規(guī)則作為一項純粹的免責(zé)條款其適用范圍會更加狹窄，而單獨列出的“紅旗標準”也會受到傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法立法理念的影響，成為一項獨立的歸責(zé)條文而逐漸脫離避風(fēng)港規(guī)則，甚至?xí)霈F(xiàn)法律條文發(fā)生沖突的情況。因此本文更趨向于第二種觀點，在原有規(guī)則框架下，進一步完善避風(fēng)港規(guī)則及相應(yīng)配套機制，通過對DMCA更加透徹的解讀和對我國法律條文及判例的分析，彌補避風(fēng)港規(guī)則中存在的些許不足。以下從立法與司法層面提出一些建議：

（一）立法上應(yīng)完善“注意義務(wù)”規(guī)定

1.在我國立法中，只對“事先注意義務(wù)”中的“明確標示”在《條例》第22條第1款作出規(guī)定，這是立法上的一大缺陷。對此可以借鑒DMCA中的相關(guān)規(guī)定，將第22條第1款完善為“明確標示”+“標準技術(shù)措施”，從而強化ISP的“事先注意義務(wù)”，同時會在著作權(quán)人和ISP之間產(chǎn)生一種共同利益機制：當用戶侵犯著作權(quán)人的權(quán)利時，ISP在發(fā)現(xiàn)后會自覺對侵權(quán)內(nèi)容進行履行刪除義務(wù)。將此兩項“事前注意義務(wù)”在立法中明確規(guī)定，能夠有效減少侵權(quán)內(nèi)容的出現(xiàn)，并提高避風(fēng)港規(guī)則的準入門檻，避免實際侵權(quán)的ISP成為“漏網(wǎng)之魚”，適用避風(fēng)港規(guī)則逃避責(zé)任。

2.在界定“事后注意義務(wù)”程度的問題上，我國與美國的規(guī)定截然不同。在我國，一般認為ISP不僅負有根據(jù)“紅旗標準”而判斷的注意義務(wù)，對于侵權(quán)信息數(shù)量龐大的一類案件，只要權(quán)利人在通知中注明代表作品及可以使ISP明確知道全部侵權(quán)信息的標識，ISP也應(yīng)當對全部侵權(quán)信息負有刪除義務(wù)，由此看，我國對ISP的要求較高。

但是有許多學(xué)者認為，這種對ISP的高要求，無疑加重了ISP的負擔，甚至有可能將這種注意義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)閷彶榱x務(wù)，從而有悖于避風(fēng)港規(guī)則，不利于平衡ISP與著作權(quán)人之間的利益。而與之相反的很多學(xué)者認為避風(fēng)港規(guī)則作為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，其設(shè)立目的主要是考慮了在數(shù)量如此龐大的數(shù)據(jù)之下，盡可能合理減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔，并免除了ISP的審查義務(wù)，因此如果再進一步減輕其注意義務(wù)，很有可能會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以此為由來逃避侵權(quán)責(zé)任。并且，著作權(quán)人作為一個普通主體，在尚未擁有ISP如此高的技術(shù)能力下，仍可以找到所有的侵權(quán)信息，而ISP在有如此高的能力的基礎(chǔ)上，對于權(quán)利人的通知中未列舉但有所提及或者侵權(quán)行為明顯的相關(guān)內(nèi)容，就更應(yīng)該對相關(guān)內(nèi)容負有完整的刪除義務(wù)，這也有利于防止今后著作權(quán)人對其他相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容再一次發(fā)出通知，減少著作權(quán)人的負累。因此對于學(xué)界和司法實踐中關(guān)于此問題的爭議，我國立法機關(guān)應(yīng)當在相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定“事后注意義務(wù)”的程度，例如類似“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)應(yīng)當以收到通知的實質(zhì)內(nèi)容為標準，凡屬于通知中提及或者根據(jù)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有能力獲知的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有注意義務(wù)”的規(guī)定。從而平衡上述兩種相悖的觀點，為司法實踐提供可以援引的具體法律規(guī)范。

（二）司法上應(yīng)查封重復(fù)侵權(quán)賬號并適當降低版權(quán)費

1.針對重復(fù)侵權(quán)的賬號，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有權(quán)將其查封。并且在用戶申請注冊賬號時，應(yīng)當采取實名制注冊。對于重復(fù)侵權(quán)賬號的實際用戶應(yīng)當對其進行一定的限制政策，比如在網(wǎng)站上建立黑名單制度：在一定期限內(nèi)，被納入到黑名單中的用戶在其網(wǎng)站和下屬網(wǎng)站中不享有上傳信息及查閱網(wǎng)站內(nèi)所有內(nèi)容的權(quán)利。對于直接侵權(quán)人所實施的重復(fù)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以請求行政機關(guān)介入并對其予以行政處罰，并將相應(yīng)侵權(quán)用戶、侵權(quán)行為、具體侵權(quán)內(nèi)容在網(wǎng)站中予以公示。

2.網(wǎng)絡(luò)上各種侵權(quán)行為的出現(xiàn)，一方面原因是直接侵權(quán)人想要從中獲取利益，另一方面也有相關(guān)內(nèi)容的版權(quán)費用過高的原因。以影視行業(yè)為例，一部質(zhì)量較高的影視作品往往需要編劇、導(dǎo)演、演員和其他工作人員付出很大成本和努力，比如美劇《權(quán)利的游戲》第五季每集的平均成本為600萬美元，這些費用包括明星出場費、電腦特效、場景布置、拍攝裝備等等。因此出于對利益的追求，制片組往往希望通過作品獲取較高的利益，從而就會使得作品的版權(quán)費用升高。而大部分公眾在版權(quán)費用昂貴的正品和價格低廉的盜版作品之間一般會選擇后者。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，有需求就會有市場，有市場即會有供給。當人們發(fā)現(xiàn)正版作品的費用不在其接受范圍之內(nèi)，由于價格因素的影響，廉價且與正品差距較小的盜版內(nèi)容就會受到消費者的青睞，從而會出現(xiàn)更多的盜版侵權(quán)作品。這一現(xiàn)象不僅僅在影視行業(yè)，制造業(yè)、餐飲業(yè)、文化藝術(shù)業(yè)等等都有類似現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此版權(quán)人應(yīng)當適當降低版權(quán)費用，從而會在本源上減少類似侵權(quán)行為的產(chǎn)生。

（三）輔助制度中應(yīng)建立平衡利益機制并強化行業(yè)道德

法律作為約束人行為的最低標準，其職能更多的是對違反法律規(guī)定的行為作出處罰以便維護社會秩序，而在促進行業(yè)發(fā)展推動產(chǎn)業(yè)拓寬等方面，單靠法律是遠遠不足以維繼的，需要將法律與經(jīng)濟、社會、道德、科技、文化等多種規(guī)范綜合適用。因此，若只憑借避風(fēng)港規(guī)則促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進一步發(fā)展、推動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的興起，可謂天方夜譚。我國現(xiàn)在的避風(fēng)港規(guī)則還不足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和著作權(quán)人建立起共同合作打擊侵權(quán)的的體系。由于雙方缺乏對共同利益的追求，規(guī)則可以解決產(chǎn)生的沖突卻不足以建構(gòu)共贏的橋梁。因此，可以由著作權(quán)人授予相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商部分網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，并且相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能夠從中獲取利益，從而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從間接侵權(quán)一方轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄊ跈?quán)的一方，這樣針對于其他用戶侵權(quán)的行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人能夠共同協(xié)作，打擊侵權(quán)行為，促進版權(quán)市場的良性發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)作為當今時代的新型信息傳播行業(yè)，已經(jīng)成為了最重要的信息傳播工具之一，該行業(yè)的工作人員不僅要遵守相關(guān)法律法規(guī)，還應(yīng)當以一定的職業(yè)道德標準來要求自己。作為從事互聯(lián)網(wǎng)信息傳播、運輸、排版、修改等工作的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，只有以更高的道德指標來要求自己、不為了一己私利而幫助侵權(quán)人實施間接侵權(quán)，明確自己公道中立的地位，才能創(chuàng)造并維護綠色和諧的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，從而也會彌補相關(guān)法律的漏洞并有助于形成新的法律規(guī)范和道德風(fēng)貌。

目前來看，作為我國解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題最主要的法律規(guī)則——避風(fēng)港規(guī)則，其本身是具有缺陷的。其中，最主要的問題可以歸納為：“知道”詞義不明、注意義務(wù)與審查義務(wù)界限易混淆、“事先注意義務(wù)”規(guī)定不完備、“合格通知”認定標準不一致以及通知的先后效力不明晰。本文認為，避風(fēng)港規(guī)則作為法律移植的產(chǎn)物，并且由于經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，其難免會具有一定的漏洞以及滯后性，為了有效解決上述問題，比照避風(fēng)港規(guī)則之來源——DMCA，合理借鑒美國相關(guān)司法判例，能夠為我國避風(fēng)港規(guī)則漏洞的填補提供新的啟發(fā)，使得司法實踐中對于疑難案件的處理能夠更加從容公正。

從立法與司法角度對避風(fēng)港規(guī)則的完善建議主要是：在立法上，首先應(yīng)當將“事先注意義務(wù)”規(guī)定為“明確標示”+“標準技術(shù)措施”，其次對于“事后注意義務(wù)”的規(guī)定可以采取“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)應(yīng)當以收到通知的實質(zhì)內(nèi)容為標準，凡屬于通知中提及或者根據(jù)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有能力獲知的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有注意義務(wù)”的形式；在司法上，應(yīng)及時查封重復(fù)侵權(quán)賬號、適當降低版權(quán)費、在ISP與著作權(quán)人之間建立平衡利益機制、加強對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商職業(yè)道德的約束等。只有通過立法與司法相結(jié)合的改進方式，不斷完善避風(fēng)港規(guī)則，才能使其發(fā)揮出應(yīng)有的作用，并對預(yù)防和懲處猖獗的著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為產(chǎn)生實質(zhì)效用。