審判監(jiān)督視域中二審量刑的制約與規(guī)范
——以近年二審上訴案件為樣本實(shí)證分析

金 磊，張晉瑜

（北京市人民檢察院第一分院，北京 100040）

刑罰是犯罪的法律后果，根據(jù)刑罰權(quán)的運(yùn)行邏輯，審判機(jī)關(guān)掌量刑①，即為定罪基礎(chǔ)上的量刑。而我國(guó)刑事審判實(shí)行定罪量刑一體化制度，檢察機(jī)關(guān)除了掌握求刑權(quán)之外，還系憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)于圍繞定罪量刑進(jìn)行的刑事審判依法進(jìn)行監(jiān)督。基于定罪量刑的一體化規(guī)定及運(yùn)行，量刑監(jiān)督范圍并非僅局限于量刑環(huán)節(jié)，而是對(duì)于與量刑相關(guān)的一切審判因素的檢查、評(píng)議和督促，目的是促進(jìn)司法公正。理論和實(shí)踐中對(duì)于量刑監(jiān)督的關(guān)注，往往聚焦于一審程序，而二審程序的量刑監(jiān)督問題同樣值得關(guān)注和研究，特別是在司法改革大潮中如何強(qiáng)化審判監(jiān)督的規(guī)范制約，深入推進(jìn)二審量刑監(jiān)督的質(zhì)效，實(shí)為學(xué)者和實(shí)務(wù)人員需要思考的問題。

一、司法改革：促成審判監(jiān)督的專業(yè)化與集成化

公平正義是司法的天然追求，司法又是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公平正義的最后一道防線。檢察機(jī)關(guān)既是司法機(jī)關(guān)，又是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察改革就是要強(qiáng)化法律監(jiān)督職責(zé)，深化各項(xiàng)體制機(jī)制建設(shè)，確保檢察權(quán)依法規(guī)范行使，維護(hù)社會(huì)公平正義。

近年來，新一輪司法改革持續(xù)開展并不斷深化。經(jīng)過第一、二批改革試點(diǎn)一年多的探索實(shí)踐，改革成效逐步顯現(xiàn)，改革共識(shí)基本形成。北京市作為新一輪改革的第三批司法體制改革的試點(diǎn)地區(qū)，全面開啟了檢察改革的“北京模式”?！氨本┠Ｊ健背俗龊昧送晟扑痉ㄈ藛T分類管理制度、完善司法責(zé)任制、健全司法人員職業(yè)保障制度、推動(dòng)省以下地方檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理等四項(xiàng)“規(guī)定動(dòng)作”外，還積極推進(jìn)了內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革試點(diǎn)，組建具有首都特色的專業(yè)化辦案機(jī)構(gòu)，分設(shè)專司監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)等[1]“自選動(dòng)作”，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督職能的專業(yè)化和集成化。

刑事審判監(jiān)督部即是專司監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)之一，意在強(qiáng)化對(duì)于法院刑事審判的監(jiān)督。以分、州、市這一層級(jí)的檢察機(jī)關(guān)為例，刑事審判監(jiān)督部整合了原有的二審監(jiān)督部門和刑事申訴中不服人民法院生效判決裁定的申訴業(yè)務(wù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)于法院刑事裁判文書從未生效到生效的全程監(jiān)督以及從訴訟內(nèi)的二審到終審?fù)獾纳暝V的全面監(jiān)督。根據(jù)刑罰權(quán)的權(quán)屬②劃分，求刑權(quán)歸屬于檢察機(jī)關(guān)，量刑權(quán)則由法院行使，所以，對(duì)法院刑事審判的監(jiān)督即是對(duì)法院行使量刑權(quán)的監(jiān)督。同步進(jìn)行的員額制改革使法官個(gè)體擁有了更大的自主權(quán)和裁量權(quán)，雖然有司法責(zé)任制這把達(dá)摩克利斯之劍高懸于頂，但僅憑事后追責(zé)并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)法官權(quán)力的限制，還是需要審判以外的監(jiān)督和制約，將監(jiān)督的籠子扎牢、扎緊。因此，在司法改革的大背景之下，審判監(jiān)督不僅不能放松還應(yīng)當(dāng)抓得更緊。

在推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度和司法改革的進(jìn)程中，檢察機(jī)關(guān)的刑事檢察工作將面臨更多的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，對(duì)審判權(quán)的有效監(jiān)督和制約仍建立在遵循司法規(guī)律的基礎(chǔ)上。量刑建議從本質(zhì)上講是一種司法監(jiān)督，是對(duì)訴權(quán)的保障，對(duì)審判過程的約束。二審量刑建議在司法體制改革的制度設(shè)計(jì)里，是檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督職能的重要組成部分，它與一審公訴量刑建議具有同質(zhì)性，同時(shí)它也具有不同于一審量刑建議的獨(dú)特性。二審程序中的量刑建議，主要體現(xiàn)在對(duì)一審判決量刑是否適當(dāng)所進(jìn)行的評(píng)判[2]。整體上看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)量刑建議的關(guān)注，更多地是從裁判結(jié)果控制的角度展開[3]。這實(shí)質(zhì)是一種結(jié)果主義，如果把一審程序比作搭房子，那么二審程序則主要是進(jìn)行房子的評(píng)估，房子是否立得住、搭得穩(wěn)，檢驗(yàn)合格的房子就可以進(jìn)入市場(chǎng)，有問題的房子則需要修補(bǔ)甚至推倒重建——雖然實(shí)行二審終審制，但從一審進(jìn)入二審，檢察機(jī)關(guān)的主要職能便已發(fā)生轉(zhuǎn)變，由一審時(shí)的代表國(guó)家公訴犯罪的職能，轉(zhuǎn)變?yōu)槎徶袑?duì)一審裁判情況依法進(jìn)行監(jiān)督的審判監(jiān)督職能。當(dāng)然不可否認(rèn)的是，在一審中檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)同時(shí)也承擔(dān)著監(jiān)督職能，但其依附于公訴職能，所監(jiān)督者實(shí)為審判程序的合法與否。而二審則不同，檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督職能表現(xiàn)為對(duì)一審實(shí)體和程序以及二審的程序進(jìn)行監(jiān)督，而對(duì)一審的實(shí)體和程序監(jiān)督主要依托的正是一審的裁判情況。

表1：上訴案件情況基本數(shù)據(jù)分析

二、實(shí)證分析：二審上訴程序中的量刑監(jiān)督空間

以北京市檢察院某分院為例，2016年下半年全面開展“北京模式”，組建了刑事審判監(jiān)督部。所以我們分析了該院2015年—2016年6月一年半期間的二審上訴案件數(shù)據(jù)，以期通過數(shù)據(jù)反映出檢察機(jī)關(guān)二審監(jiān)督的現(xiàn)狀、需要強(qiáng)化監(jiān)督的空間，以求在二審上訴程序中更好的發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督職能。

（一）樣本情況及分析

1.樣本期間上訴案件基本情況

北京市某中級(jí)人民法院審理二審上訴案件約833件③。該分院收到法院移送審查的76件二審案件，其中，2015年，法院采納意見43件，未采納意見13件；采納意見的43件中，維持33件，發(fā)回重審3件，改判7件，發(fā)回、改判率④為18%⑤；未采納意見的13件中，9件檢察院持維持的意見，二審法院改判或發(fā)回重審，4件檢察院持改判或發(fā)回重審的意見，二審法院維持原判。2016年上半年，二審法院采納該院意見17件，未采納意見1件；采納意見案件中，維持原判13件，發(fā)回重審或改判4件，發(fā)改率為20%⑥；未采納意見的1件，檢察院持改判或發(fā)回重審的意見，法院維持原判。具體見表1：

2.二審案件上訴理由分類情況

通過梳理上述上訴案件，我們將上訴人的上訴理由情況大體概括為以下六個(gè)大類。如圖1所示，具體為：

圖1：二審案件上訴理由所占比例情況

（1）撤回上訴，即上訴人在二審階段撤回上訴的：2015年共計(jì)312件；2016年上半年130件。

（2）證據(jù)不足，即上訴人認(rèn)為一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足的：2015年共計(jì)124件；2016年上半年57件。

（3）量刑過重，即上訴人認(rèn)為一審判決量刑過重的：2015年共計(jì)98件；2016年上半年43件。

（4）量刑情節(jié)7，即上訴人認(rèn)為自己具有法定從輕或者減輕處罰情節(jié)（如未遂、自首、退賠等）一審沒有采納而導(dǎo)致量刑過重的：2015年共計(jì)22件；2016年上半年21件。

（5）定性異議，即上訴人對(duì)案件定性有意見，比如認(rèn)為自己構(gòu)成輕罪，而不是一審判決認(rèn)定的重罪的情況：2015年共計(jì)13件，2016年上半年11件。

（6）其他理由，如自訴人提出上訴的情況或者附帶民事訴訟原告提出上訴，上訴人提出管轄權(quán)異議等，2015年2件，2016年上半年0件。

3.法院發(fā)回重審、改判的理由統(tǒng)計(jì)情況

2015年發(fā)回重審、改判的案件21件，2016年上半年此類案件4件，二者在各自統(tǒng)計(jì)案件范圍內(nèi)的占比情況，即發(fā)改率相差不大，2015年為18%，2016年上半年為20%，也就是說大約有1/5移送審查的案件會(huì)被法院發(fā)回重審或者直接改判。具體的發(fā)、改理由可以分為以下5類：改變一審認(rèn)定的犯罪事實(shí)（簡(jiǎn)稱：改變一審事實(shí)）；一審量刑過重（簡(jiǎn)稱：量刑過重）；上訴人具有自首、立功等法定情節(jié)或退賠、因賠償而取得被害人諒解等酌定情節(jié)（簡(jiǎn)稱：量刑情節(jié)）；適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑過輕（但由于上訴不加刑原則限制，刑期未變，故簡(jiǎn)稱：法律適用錯(cuò)誤，刑期不變）；適用法律錯(cuò)誤，量刑過重。如圖2所示。

圖2：2015年二審法院發(fā)回重審、依法改判案件的理由比例情況

（圖中數(shù)據(jù)為案件數(shù)及占比情況；另，2016年上半年的4件案件均為改變一審事實(shí)的發(fā)回重審或改判，故沒有制圖分析）

4.案件上訴情況、檢察院審查意見及法院處理（發(fā)回或改判）情況

詳見綜合分析表2⑧。

（二）樣本反映的問題

1.量刑監(jiān)督抓手萎縮：移送審查的上訴案件數(shù)量明顯下降

通過分析表1可以看出，2015年轄區(qū)共計(jì)571件上訴案件，而法院向該院移送審查56件，占全年上訴案件的9.8%，不足十分之一；2016年上半年的比例則下降為7.6%。兩年對(duì)比來看，2016年1-6月該院受理的上訴案件只有20件，跟2015年全年相比只占1/3多。而將2015、2016年的數(shù)據(jù)與之前幾年的數(shù)據(jù)相比，移送審查的案件數(shù)量下降明顯。案件數(shù)量的下降，勢(shì)必帶來監(jiān)督質(zhì)效的受損。檢察機(jī)關(guān)在二審司法實(shí)踐中發(fā)揮審判監(jiān)督職能方面需要有更廣闊的空間。

2.有效量刑監(jiān)督缺位：對(duì)法院未移送審查的案件采取事后監(jiān)督

二審的審判監(jiān)督實(shí)際有兩種方式，一種是依托于案件審查的實(shí)質(zhì)性監(jiān)督，適用于法院移送審查的二審案件；另一種則是針對(duì)二審裁判的文書審查，主要適用于未移送審查的二審案件裁判，即針對(duì)法院未移送審查的案件的監(jiān)督往往采用事后監(jiān)督的形式，即二審法院經(jīng)過不開庭審理，做出二審裁判，后將二審裁判文書成批送達(dá)同級(jí)檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行文書審查。裁判文書審查其實(shí)是案件審查監(jiān)督的一個(gè)組成部分，也是最后一個(gè)環(huán)節(jié)和步驟，作為一種事后監(jiān)督手段，針對(duì)已生效裁判，其所能訴諸的手段只能是啟動(dòng)再審。但兩審終審之后事后監(jiān)督，再行啟動(dòng)審判監(jiān)督程序其難度可想而知。事后監(jiān)督的方式，反映了監(jiān)督權(quán)的貧困與無奈[4]。而大量案件在沒有檢察機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)介入下，二審法院“自行”裁判，實(shí)際可能造成法院面對(duì)訴訟兩造進(jìn)行中間裁判地位的轉(zhuǎn)變，形成一種法院缺乏有效監(jiān)督制約之下的自行裁定情況，實(shí)質(zhì)是有效審判監(jiān)督的缺位。采取事后監(jiān)督的方式在面對(duì)單純裁判文書中的相關(guān)表述而沒有可審查的相關(guān)證據(jù)佐證下，監(jiān)督質(zhì)效難以保證。

對(duì)二審改判或發(fā)回重審案件缺乏行之有效的監(jiān)督。實(shí)踐中，發(fā)回和改判的案件數(shù)量是體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督效果的重要指標(biāo)。而根據(jù)實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，2015年全年移送該院閱卷審查的案件中有10件為采納該院意見發(fā)回或改判；另有11件系二審法院徑行直接予以發(fā)回或改判，比經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)審查而發(fā)回或改判的案件還要多一件。雖然法院直接改判并不違反刑事訴訟法規(guī)定，但檢察機(jī)關(guān)在二審中的審判監(jiān)督職能并沒有發(fā)揮應(yīng)有的效果和作用。再者，對(duì)于發(fā)回后重審情況及后續(xù)處理監(jiān)督和關(guān)注不夠。受傳統(tǒng)司法理念和考核機(jī)制的影響，二審階段檢察機(jī)關(guān)對(duì)上訴案件關(guān)注的重點(diǎn)是法院是否采納檢察意見，二審上訴案件的處理往往在出具審查意見之后即告結(jié)束，法院采納檢察院意見即為圓滿。檢察機(jī)關(guān)的二審監(jiān)督即到此為止，除非案件重審審判之后二審再次移送檢察機(jī)關(guān)審查。如果重新審判之后還是原來一樣的結(jié)果，而二審法院不再移送審查，則實(shí)際導(dǎo)致二審有效監(jiān)督的缺失。

表2：上訴、二審量刑建議、發(fā)改判情況綜合分析表

3.對(duì)自由裁量權(quán)的“尊重”：對(duì)爭(zhēng)議問題冷處理甚至回避

檢察院二審審查意見一定程度上受到重定罪輕量刑思想的影響，局限于對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)，對(duì)自首、立功、退賠等法定或酌定量刑情節(jié)的重視程度不夠，對(duì)于量刑的自由裁量空間的把握亦不甚明確。比如，法院向該院移送審查的上訴案件中，都是從事實(shí)和證據(jù)角度提出發(fā)回或改判的意見，沒有一件是從量刑情節(jié)入手提出監(jiān)督意見。反觀法院徑行改判的有4件則是認(rèn)為一審量刑情節(jié)認(rèn)定有誤而減輕處罰或改判緩刑的。而如上所述，對(duì)于這種案件又僅僅事后進(jìn)行生效裁判文書審查，在沒有卷宗載明相關(guān)證據(jù)佐證的情況下，對(duì)一二審之間的爭(zhēng)議點(diǎn)，單純面對(duì)法律文書中的法定或酌定量刑情節(jié)的表述，并不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)的監(jiān)督。故，“抓大放小”，“不求甚解”，反映檢察監(jiān)督一定程度上存在粗放型的做法，監(jiān)督精細(xì)化不足。

在面對(duì)二審案件法檢爭(zhēng)議時(shí)，檢察機(jī)關(guān)較為被動(dòng)。在檢察機(jī)關(guān)閱卷審查的二審案件中，檢法意見分歧的情況，2015年有13件，占審查案件的23%；2016年上半年有1件，占比5%。上述案件均系檢法認(rèn)識(shí)爭(zhēng)議案件，最后處理情況往往是法院作出二審裁判，檢察機(jī)關(guān)并沒有進(jìn)一步堅(jiān)持自己的意見，只能“妥協(xié)”——在裁判文書審查中同意了法院意見，上述案件沒有1件進(jìn)行了抗訴或者提出再審檢察建議。長(zhǎng)期以來，檢法認(rèn)識(shí)爭(zhēng)議屢見不鮮，但是有些爭(zhēng)議是真命題，有些爭(zhēng)議卻是一方誤解造成的，所以妥善解決相關(guān)爭(zhēng)議對(duì)于提升雙方的能力和水平，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義，而如何平衡檢法認(rèn)識(shí)和發(fā)現(xiàn)解決辦法是值得思考和探索的。

不僅檢法之間存在爭(zhēng)議，上下兩級(jí)（法院/檢察院）之間也有爭(zhēng)議，實(shí)踐中的體現(xiàn)就是一審二審的結(jié)果不同?？v觀樣本數(shù)據(jù)，該院提出改判或發(fā)回重審量刑建議而被二審法院采納的上訴案件中，均系被告人以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“事實(shí)不清、量刑過重”為由提出上訴的。該院對(duì)上述案件審查時(shí)，在沒有新證據(jù)的情況下認(rèn)為一審認(rèn)定事實(shí)不清，建議改判或發(fā)回重審，反映出上下兩級(jí)之間在證據(jù)的認(rèn)定和證明標(biāo)準(zhǔn)的把握上，存在不一致。在2015年和2016年1-6月，分別有14件和7件案件認(rèn)定一審判決認(rèn)定事實(shí)不清而建議改判或發(fā)回重審，法院采納意見分別有10件和4件，其中分別有8件和2件在沒有任何新情況或新證據(jù)的前提下，被二審法院采納意見。因此對(duì)于同樣的證據(jù)情況和不同的證據(jù)情況，均可能存在上下級(jí)認(rèn)定不一致和法檢認(rèn)定不一致的情況。

通過上述分析得出，檢察機(jī)關(guān)依托案件審查在二審量刑方面較好地發(fā)揮了其審判監(jiān)督職能。但是移送案件數(shù)量減少，相應(yīng)監(jiān)督質(zhì)效就會(huì)降低；文書審查的事后監(jiān)督流于形式化；減法爭(zhēng)議中檢察機(jī)關(guān)的立場(chǎng)不堅(jiān)定，對(duì)一些問題持回避態(tài)度。同時(shí)在司法體制改革和以審判為中心的訴訟制度構(gòu)建的過程中，檢察機(jī)關(guān)的二審量刑建議權(quán)始終處于邊緣地帶。探究二審量刑監(jiān)督方式的多樣化，實(shí)現(xiàn)更加積極的審判監(jiān)督，是現(xiàn)階段檢察機(jī)關(guān)司法實(shí)踐中的必需思考的問題。

三、深耕主業(yè)：強(qiáng)化檢察對(duì)刑事審判的全面監(jiān)督

檢察機(jī)關(guān)對(duì)于刑事審判的全面監(jiān)督，必然應(yīng)當(dāng)涵蓋從移送案件范圍的界定、具體量刑監(jiān)督的開展以及生效文書的審查等全過程。全面監(jiān)督特別是量刑監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)化離不開檢法的溝通配合、檢察機(jī)關(guān)量刑建議的規(guī)范化以及檢察監(jiān)督一體化的構(gòu)筑和深化。

（一）強(qiáng)化檢法溝通配合

根據(jù)哈貝馬斯的交往行為理論，交往行為是以符號(hào)和語(yǔ)言為媒介，通過對(duì)話和協(xié)商達(dá)成主體間理解一致的行為，它遵守主體間相互認(rèn)同的規(guī)范，這些規(guī)范決定著雙方的交往行為，把持著行為者之間的互相期待。它通過主體交互平等性、意見表達(dá)真誠(chéng)性、以語(yǔ)言符號(hào)為媒介及主體間達(dá)至理解的一致性成就其合理內(nèi)涵[5]。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，公檢法進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系。實(shí)際為法院與檢察院之間交往行為提供了規(guī)范指引和可操作性。然現(xiàn)實(shí)是通過移送案件來看，法檢兩院配合不夠，有待進(jìn)一步深化。在解決關(guān)于何種上訴案件應(yīng)當(dāng)向檢察機(jī)關(guān)移送審查的問題上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)作為，積極尋找解決途徑，不能陷于“等”“靠”的被動(dòng)局面，應(yīng)充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，主動(dòng)伸手去“要”。而所謂理不辨不明，檢法之間的爭(zhēng)議問題和認(rèn)識(shí)分歧，同樣需要溝通達(dá)至統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

1.細(xì)化和規(guī)范法院移送閱卷審查的上訴案件范圍

實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)沒有權(quán)力通過審判監(jiān)督的方式干預(yù)法院移送審查的案件范圍。法院是否移送審查上訴案件，其本身有自主決定權(quán)。司法實(shí)踐中，也有部分地方法院將上訴案件全部移送審查的做法。而經(jīng)過分析，二審法院移送的上訴案件，數(shù)量上過少，實(shí)際不利于檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督質(zhì)效深化，過多，則疲于應(yīng)付，“消化不良”；而案件“質(zhì)量”上不加把控，可能導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)，隨意將有爭(zhēng)議的、本應(yīng)移送審查的上訴案件自行改判或發(fā)回重審，失去必要的監(jiān)督，對(duì)不必要移送審查的上訴案件移送審查，浪費(fèi)司法資源。量刑權(quán)的運(yùn)行過程和裁量結(jié)果公開，旨在確保法官在法定刑空間裝入對(duì)應(yīng)個(gè)案事實(shí)的合理刑量而非個(gè)人恣意[6]。不移送審查的案件只是裁量結(jié)果公開，而運(yùn)行過程僅有法官自行把控，或有恣意；移送檢察院審查的案件在程序意義上可以保障最低限度的運(yùn)行過程公開，確保監(jiān)督的實(shí)質(zhì)介入。移送案件實(shí)為二審監(jiān)督的源頭問題，需要規(guī)范監(jiān)督，因此我們認(rèn)為可以通過建立法檢聯(lián)席會(huì)制度的做法，每年年初結(jié)合去年的工作情況召開相應(yīng)聯(lián)席會(huì)形成必要的會(huì)議紀(jì)要。明確應(yīng)當(dāng)移送的相關(guān)案件類型，并結(jié)合平時(shí)溝通涉及個(gè)別案件移送問題予以補(bǔ)充。這樣，形成一種良性的審判與檢察的互動(dòng)關(guān)系。綜合來看，我們認(rèn)為有以下幾類二審上訴案件應(yīng)當(dāng)納入移送檢察機(jī)關(guān)審查的案件范圍⑨：

（1）被告人以“自首”、“立功”、“退賠”等法定、酌定量刑情節(jié)未予認(rèn)定導(dǎo)致量刑過重而提出上訴的，或者二審法院在全案審查上訴案件的過程中認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤認(rèn)定量刑情節(jié)的案件。這類案件由于暗含對(duì)一審事實(shí)和證據(jù)的異議。通過上文分析，這類案件在2015年改判率較高，系影響量刑的重要因素。因此對(duì)于這類案件二審法院有必要移送同級(jí)檢察院閱卷審查，甚至可結(jié)合辯護(hù)律師的意見開庭審理。

（2）被告人以一審判決認(rèn)定“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由提出上訴，情況基本屬實(shí)的案件。絕大部分的上訴人均會(huì)在上訴書中指出原審“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，而真實(shí)情況往往是很多上訴人雖然以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由提出上訴，但其本來目的是希望拖延時(shí)間不想到監(jiān)獄服刑，在看守所中被羈押到一審判決刑期屆滿；還有上訴人則認(rèn)為上訴是其權(quán)利，且有上訴不加刑的規(guī)定，因此抱著試試看的心態(tài)，“有棗沒棗先打一竿子”，“事實(shí)不清、證據(jù)不足”實(shí)際成為其標(biāo)配的上訴術(shù)語(yǔ)，這樣的情況沒有必要移送檢察機(jī)關(guān)審查。需要移送的應(yīng)當(dāng)是原審判決確實(shí)存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情形。這就需要法院對(duì)案件進(jìn)行初步審查，予以甄別。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以結(jié)合下級(jí)院移送的上訴書進(jìn)行初步審查和分析，二審法院和檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過初步審查認(rèn)為其上訴理由是初步成立，一審判決認(rèn)定的事實(shí)確實(shí)事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件需移送檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，涉及到案件可能是無罪案件，定性錯(cuò)誤影響量刑，采信證據(jù)有誤量刑錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤等問題，應(yīng)當(dāng)作為必須移送檢察院進(jìn)行閱卷審查的類型，以確保公正準(zhǔn)確適用司法，維護(hù)上訴人的合法權(quán)利。

（3）二審階段出現(xiàn)新證據(jù)的案件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，這些新證據(jù)一般認(rèn)為包括四類：一是一審判決之前就已經(jīng)存在或發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，但公訴方或被告方?jīng)]有向一審法庭提出；二是一審階段已經(jīng)存在或發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一審法庭沒有認(rèn)定，二審法庭在審理過程中認(rèn)為可以作為證據(jù)使用；三是一審當(dāng)事人請(qǐng)求一審法院調(diào)取的證據(jù)，一審法院不予采納，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)取的。四是一審?fù)徑Y(jié)束之后發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)。上述新證據(jù)的出現(xiàn)對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)有可能會(huì)產(chǎn)生根本性的影響，因此二審法院也有必要移送檢察機(jī)關(guān)閱卷審查。

（4）被告人以“量刑過重”提出上訴，二審法院初步審查后認(rèn)為有“嫌疑”的，應(yīng)當(dāng)移送檢察機(jī)關(guān)閱卷審查。實(shí)踐中一般以《量刑指導(dǎo)意見》或類案判例為依據(jù)進(jìn)行裁量。

2.協(xié)調(diào)解決檢法爭(zhēng)議問題

雖然同為司法機(jī)關(guān)，但有時(shí)檢法兩家的意見并不一致，根據(jù)哈貝馬斯的交往行為理論，法檢之間可以通過交往行為，實(shí)現(xiàn)真誠(chéng)意見的協(xié)商一致。如上所言，建立檢法聯(lián)席會(huì)議制度，在面臨法律爭(zhēng)議問題時(shí)，雙方進(jìn)行有效的溝通協(xié)調(diào)，如有必要可吸納法學(xué)專家參加，共同探討，實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議的解決。這實(shí)際是建立法檢之間訴訟之外的爭(zhēng)議解決機(jī)制，其中法院不再作為居中的裁判者，檢察院既不是等待裁決的兩造之一，也不是冷眼相觀的監(jiān)督者，兩者作為平等的司法機(jī)關(guān)，作為意見不同的但意欲求真的雙方，平等交流。在這種機(jī)制之下，檢察院與法院就量刑工作進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，就檢察院和法院在辦案中對(duì)犯罪定性、量刑幅度等存在的分歧展開討論，爭(zhēng)取在主要類型案件的定罪量刑中達(dá)成共識(shí)。這一方面可以解決司法爭(zhēng)議問題，對(duì)于準(zhǔn)確司法，樹立司法公信力具有重要意義；另一方面將相關(guān)爭(zhēng)議問題擺到桌面上討論、溝通、協(xié)調(diào)，也為法學(xué)研究提供了必要的素材，對(duì)于繁榮學(xué)術(shù)研究亦有意義。

（二）二審量刑的規(guī)范化監(jiān)督

1.構(gòu)建專業(yè)規(guī)范的量刑數(shù)據(jù)庫(kù)

關(guān)于法院判決時(shí)如何量刑，最高人民法院出臺(tái)了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，各地方法院也根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等實(shí)際情況進(jìn)行了個(gè)性化的探索和實(shí)踐。對(duì)此檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合量刑建議制度，積極構(gòu)建專業(yè)規(guī)范的量刑數(shù)據(jù)庫(kù)。數(shù)據(jù)最誠(chéng)實(shí)，這也是開展實(shí)證研究的基礎(chǔ)理念。構(gòu)建數(shù)據(jù)庫(kù)就是將實(shí)證研究納入司法中，具體來說，可以通過分析在一定社會(huì)背景下某一時(shí)間段內(nèi)量刑的總體情況和共性特征，通過數(shù)據(jù)實(shí)證分析，確保一定程度上的同案同判，同時(shí)，建立量刑的判例制度，形成一定數(shù)量規(guī)模的判例庫(kù)。通過調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)和判例，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議進(jìn)行量刑監(jiān)督提供依據(jù)和參考。通過這種靈活性的指導(dǎo)，結(jié)合不同時(shí)期的刑事政策和司法理念進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整和改進(jìn)。

無論是推進(jìn)司法體制改革和構(gòu)建“以審判為中心的”刑事訴訟制度方面，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議制度的構(gòu)建和法院的量刑制度的構(gòu)建，二者的精神實(shí)質(zhì)是一致的。寬泛的量刑幅度規(guī)定之下，法官的自由裁量權(quán)是確保個(gè)案公平公正處理的有力途徑，同時(shí)也可能出現(xiàn)權(quán)力濫用有損司法公正的弊端。絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，作為亙古不易的真理，同樣適用于司法權(quán)。所以，對(duì)于自由裁量權(quán)需要進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)然數(shù)據(jù)庫(kù)的應(yīng)用并不是鎖住自由裁量權(quán)，而是將其限定于合理的通道，確保其更規(guī)范、更準(zhǔn)確地運(yùn)行。因?yàn)楦鶕?jù)司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，類似案件所判刑期基本會(huì)以一條線為軸，在其上下波動(dòng)，而其波動(dòng)的幅度大小，就是量刑監(jiān)督所要具體考量的點(diǎn)位。數(shù)據(jù)庫(kù)的建設(shè)實(shí)際將法律及司法解釋所限定的量刑幅度進(jìn)一步壓縮和精確，圍繞事實(shí)上的“中軸線”上下一定幅度形成所謂的合理通道。所以，數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)用對(duì)于維護(hù)刑事司法穩(wěn)定，培育和強(qiáng)化司法公信力也具有重要意義，量刑數(shù)據(jù)庫(kù)完全可以由檢法合作共同開發(fā)，共同使用。

鑒于量刑規(guī)范化已推行多年，成效明顯。所以，量刑數(shù)據(jù)庫(kù)的建設(shè)需要著重參考法院的量刑指導(dǎo)意見的標(biāo)準(zhǔn)，畢竟量刑權(quán)實(shí)質(zhì)掌握在審判機(jī)關(guān)手中。在司法實(shí)踐中，如果確實(shí)存在對(duì)于量刑爭(zhēng)議較大的情況，特別是量刑偏離以往量刑標(biāo)準(zhǔn)較大，應(yīng)當(dāng)在判前進(jìn)行及時(shí)溝通，盡最大可能統(tǒng)一兩家的意見，確保刑罰權(quán)的準(zhǔn)確統(tǒng)一實(shí)施，避免出現(xiàn)兩家爭(zhēng)議導(dǎo)致司法公信力的受損。

2.推進(jìn)二審量刑建議規(guī)范化

兩審終審制下的二審量刑空間本就比一審量刑要小，相應(yīng)的，對(duì)于量刑及量刑建議的研究也大多圍繞一審和公訴展開。畢竟大部分二審案件的量刑是針對(duì)一審量刑的審查和考量，而檢察機(jī)關(guān)的二審審查意見通常包括建議維持原判、建議發(fā)回重審和建議依法改判三種，涉及具體的量刑建議的是建議依法改判。根據(jù)《刑事訴訟法》第225條規(guī)定⑩，維持原判實(shí)際是對(duì)于一審定罪量刑的認(rèn)同，發(fā)回重審則相反，認(rèn)為事實(shí)不清或證據(jù)不足，對(duì)一審定罪量刑提出異議，但并不提出相應(yīng)改判意見，而程序回溯由一審重新進(jìn)行審判。質(zhì)言之，維持原判和發(fā)回重審僅停留在對(duì)事實(shí)證據(jù)審查基礎(chǔ)上的一審（定罪）量刑的評(píng)價(jià)上，并沒有更進(jìn)一步的量刑意見。而建議依法改判則實(shí)質(zhì)上包括了兩層含義，一層即是對(duì)一審定罪量刑意見的否定，再一層則是否定基礎(chǔ)上的重新定罪量刑。表現(xiàn)在法律文書運(yùn)用上，維持原判和發(fā)回重審均以裁定的形式作出，而改判則以判決的形式作出。以往司法辦案中，二審檢察人員往往只提出建議依法改判的籠統(tǒng)的審查意見，法院采納意見改判即是成功，實(shí)質(zhì)對(duì)于二審具體的量刑特別是法官自由裁量權(quán)并沒有有效監(jiān)督，沒有發(fā)揮量刑建議在二審中的制約量刑裁判11○的作用。發(fā)揮二審量刑建議的作用，需要推進(jìn)其規(guī)范化，以達(dá)至對(duì)二審量刑的規(guī)范和制約。

（1）適用范圍的問題。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，依法改判可能適用的三種情形是：法律適用有錯(cuò)誤、量刑不當(dāng)以及原判事實(shí)不清或證據(jù)不足。這三種情形并不是截然對(duì)立的關(guān)系，可能存在一定的交叉關(guān)系，如法律適用錯(cuò)誤亦可能導(dǎo)致量刑錯(cuò)誤，認(rèn)定事實(shí)也勢(shì)必會(huì)影響量刑。所以綜合來看，二審中的量刑建議的適用范圍實(shí)際在二審依法改判的情況中。但事實(shí)邏輯順序是先有量刑建議后有依法改判，所以檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議應(yīng)當(dāng)是在符合上述依法改判的三種具體情形中。需要說明的是“法律適用錯(cuò)誤”的情形應(yīng)當(dāng)附加“影響量刑的”限定，因?yàn)閮H僅法律適用錯(cuò)誤但并未影響量刑，僅糾正相關(guān)法律適用即可，并不涉及具體量刑改變，當(dāng)然量刑建議不能違背“上訴不加刑”原則。

（2）提出主體問題。目前我國(guó)的司法體制改革持續(xù)開展并不斷鋪開，其中的重點(diǎn)改革內(nèi)容就是員額法官和員額檢察官辦案責(zé)任制的建立。在此基礎(chǔ)上的二審量刑建議權(quán)的建議主體當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是員額檢察官，這是與我國(guó)改革后的刑事司法制度相適應(yīng)的。開庭審理時(shí)，檢察官可以針對(duì)當(dāng)庭出現(xiàn)的新情況適當(dāng)調(diào)整量刑建議，作為案件親歷審查者，其最了解案件情況，也最有權(quán)變更量刑建議。尤其是移送檢察機(jī)關(guān)審查的二審上訴案件，量刑建議要通過庭審過程中的出庭意見書的方式提出。

（3）檢察官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)作為，在二審中減少諸如“建議依法改判”的概括性量刑建議，努力嘗試根據(jù)案件事實(shí)和情節(jié)提出相對(duì)確定的量刑建議，比如可以表述為“建議法院依法改判上訴人X年-Y年有期徒刑”或者“建議法院依法改判，建議判處上訴人X年-Y年有期徒刑的刑罰”，實(shí)現(xiàn)二審量刑建議的具體化和規(guī)范化。這樣就需要檢察機(jī)關(guān)對(duì)于量刑信息進(jìn)行全面審查，盡可能全面掌握上訴人的各方面影響量刑的信息。所以，筆者贊同有論者提出的建立量刑信息調(diào)查制度的建議12○，在此基礎(chǔ)上提出符合實(shí)際的量刑建議。當(dāng)然目前普遍實(shí)行的概括性量刑建議的做法也不能完全摒棄，有些案件確實(shí)不適合相對(duì)確定的量刑建議；而對(duì)于一些簡(jiǎn)單案件適宜直接提出明確具體的量刑建議，在實(shí)踐中，要具體問題具體分析。同時(shí)要注意的是，量刑建議應(yīng)該和法院的量刑活動(dòng)遵循相同的原則和方法，保持二者之間的相對(duì)均衡性[7]。

3.強(qiáng)化對(duì)于未移送審查案件生效文書的監(jiān)督

對(duì)于未移送審查案件的監(jiān)督通常采用事后文書審查的方式，法院移送多少檢察院就審查多少；法院按批移送，檢察院統(tǒng)一審查；法院有時(shí)7月做出的生效文書，12月才移送檢察院，而檢察院有時(shí)甚至為了完成工作任務(wù)走走形式，只是統(tǒng)計(jì)一下文書數(shù)量，或簡(jiǎn)單分類。這些都是粗放型的監(jiān)督模式，與現(xiàn)實(shí)審判監(jiān)督的專業(yè)化和集成化格格不入。刑事審判監(jiān)督部在集成化監(jiān)督模式下應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)審查生效文書，對(duì)比下級(jí)院報(bào)送的上訴書與法院移送的法律文書，同時(shí)協(xié)調(diào)法院及時(shí)移送生效裁判文書，不拖不扣。

審查生效法律文書還有另外一項(xiàng)功能，即結(jié)合刑事申訴業(yè)務(wù)糾正冤錯(cuò)案件。雖然以往也有刑事申訴部門，但該部門的受案方式往往由申訴人提起，檢察機(jī)關(guān)處于被動(dòng)受案的地位，所以一些未移送審查的案件可能會(huì)由于申訴人未申訴而處于監(jiān)督盲區(qū)。在刑事審判監(jiān)督專業(yè)化集成化的改革構(gòu)造下，雖然對(duì)于那些未移送審查的案件通過同步審查其生效判決裁定，發(fā)現(xiàn)重大問題，出于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度可告知其有權(quán)提出申訴，以刑事申訴案件為依托，綜合運(yùn)用檢察建議、再審檢察建議甚至審判監(jiān)督程序抗訴等手段進(jìn)行事后的監(jiān)督，以維護(hù)司法公正。

（三）檢察一體化下的監(jiān)督一體化運(yùn)行

在人財(cái)物省級(jí)院統(tǒng)一管理的基礎(chǔ)上進(jìn)一步推進(jìn)檢察一體化機(jī)制建設(shè)，特別要將硬件一體化擴(kuò)展到軟件一體化。軟件一體化主要是能力建設(shè)的一體化問題，特別是其作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督能力一體化。

檢察一體化與司法改革特別是檢察官責(zé)任制的構(gòu)建存在一定的張力，但兩者之間的矛盾并非不可調(diào)和。以二審發(fā)回重審的案件為例，原一審案件的公訴工作由下級(jí)檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，二審的相關(guān)審查工作則由上級(jí)檢察院負(fù)責(zé)，其中具體的承擔(dān)人均為檢察官。公訴檢察官和二審檢察官作為承辦人對(duì)于案件的事實(shí)和證據(jù)情況均相當(dāng)熟悉。特別是提出發(fā)回重審意見且為二審法院采納意見的檢察官，對(duì)于案件事實(shí)不清或證據(jù)不足的情況更清楚，同時(shí)其也知道案件中有哪些事實(shí)處于待證狀態(tài)，需要補(bǔ)充哪些證據(jù)才能形成完整的證據(jù)鏈。因此，在檢察一體化的原則之下，二審檢察官應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步與公訴檢察官溝通信息，確保監(jiān)督效果落到實(shí)處。通過一、二審的緊密聯(lián)系，在協(xié)作中尋求量刑建議和監(jiān)督的新突破。其他情形也是如此，在辦理二審案件時(shí)，檢察官可以通過公訴檢察官了解到案件的相關(guān)信息，特別是一些案外因素，對(duì)于其快速、準(zhǔn)確把握案件事實(shí)，進(jìn)而得出審查意見具有重要意義。

檢察一體化不僅體現(xiàn)在上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系運(yùn)行中，還在于同一檢察機(jī)關(guān)不同部門的協(xié)調(diào)共進(jìn)。比如，案件線索的相互移送。偵查監(jiān)督部門、刑事審判監(jiān)督部門和刑事執(zhí)行監(jiān)督部門在辦理案件時(shí)，將發(fā)現(xiàn)的相關(guān)案件線索移送對(duì)口部門，有些特殊案件甚至可以依據(jù)實(shí)際辦案階段，從偵查、起訴、審判到執(zhí)行全程監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的一體化運(yùn)行。

四、結(jié)語(yǔ)：審判為中心的二審量刑權(quán)規(guī)范化

基于功利主義和工具主義司法理念，監(jiān)督權(quán)實(shí)質(zhì)弱于執(zhí)行權(quán)，當(dāng)今司法改革深入推進(jìn)，改革的目的旨在順應(yīng)司法規(guī)律，祛弊更新，建構(gòu)更專業(yè)、更公正的司法體制和機(jī)關(guān)，更好地維護(hù)社會(huì)公平正義?！耙詫徟袨橹行摹钡男淌略V訟制度，實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)以庭審為中心，經(jīng)過控辯雙方的充分發(fā)表意見，居中裁判，實(shí)為公正量刑的司法保障，并不會(huì)削弱檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，反而予以強(qiáng)化。與此對(duì)應(yīng)的是，辯方的量刑意見亦要強(qiáng)化，這既是控辯平等和對(duì)抗的要求，也是庭審結(jié)構(gòu)穩(wěn)固的需要。所以，要實(shí)現(xiàn)量刑公正，就必須在注重量刑建議功能發(fā)揮的同時(shí)，更加重視對(duì)量刑辯護(hù)的支持和保障[8]。甚至可以考慮提升作為犯罪事件親歷者被害人在刑事審判中的地位，賦予其獨(dú)立的量刑建議權(quán)利，已有論者對(duì)此進(jìn)行了系統(tǒng)研究[9]，可以借鑒。同樣，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化二審程序的實(shí)質(zhì)化，明確其與一審程序一樣的標(biāo)準(zhǔn)，確保二審量刑權(quán)的規(guī)范運(yùn)行。當(dāng)然需要明確的是，量刑監(jiān)督相對(duì)量刑而言，是一種外部力量，其對(duì)量刑的制約必須保持在有限、適度的范圍內(nèi)[10]。

注 釋：

①根據(jù)皮勇，王剛等論者研究，量刑是實(shí)際有廣義的量刑和狹義的量刑。廣義的量刑是整個(gè)刑事審判過程，包括定罪和狹義的量刑。狹義的量刑是指在定罪所確定的量刑起點(diǎn)（基準(zhǔn)刑）基礎(chǔ)上，根據(jù)量刑情節(jié)的作用對(duì)其進(jìn)行調(diào)節(jié)，最終得出宣告刑的審判活動(dòng)。另外，提醒讀者注意，本文中多次出現(xiàn)“量刑”，請(qǐng)結(jié)合表述區(qū)別理解。

②刑罰權(quán)是國(guó)家運(yùn)用刑罰打擊犯罪的權(quán)力，具體分為制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)，職能不一，權(quán)屬不同。

③該數(shù)據(jù)由檢察院統(tǒng)計(jì)同級(jí)人民法院移送的二審（上訴）判決裁定數(shù)量得出，數(shù)據(jù)并于一定準(zhǔn)確，因?yàn)橥?jí)法院可能會(huì)移送不及時(shí)、遺忘、甚至遺漏。所以在這里用約數(shù)，下同。

④所謂發(fā)改率即為提出發(fā)回重審和依法改判的案件數(shù)量與移送審查的案件數(shù)量之比，傳統(tǒng)考核中該項(xiàng)比率往往作為重要的監(jiān)督效果數(shù)據(jù)，比率越高監(jiān)督效果越好，反之而監(jiān)督效果不佳。

⑤在上述該院建議改判或發(fā)回重審，意見被二審法院采納的案件中，有9件是認(rèn)為一審判決認(rèn)定的犯罪數(shù)額有誤而建議改判的，包括了詐騙數(shù)額、販賣毒品數(shù)額、貪污受賄金額等；依據(jù)的理由除了認(rèn)為一審判決本身認(rèn)定犯罪數(shù)額不正確以外，還有二審階段調(diào)取了新證據(jù)或者上訴人退賠等原因認(rèn)為一審判決認(rèn)定有誤而提出量刑建議；有1件系因認(rèn)定一審判決適用法律錯(cuò)誤導(dǎo)致量刑檔錯(cuò)誤，建議改判而被采納的。

⑥其中3件改判案件均系二審階段調(diào)取了新證據(jù)改變了一審判決認(rèn)定的事實(shí)，1件發(fā)回重審的案件系認(rèn)為一審判決認(rèn)定的事實(shí)本身證據(jù)不足而發(fā)回重審。

⑦需要說明的是，這種情況實(shí)際是第三種情況（量刑過重）的特殊化，量刑過重實(shí)際是一種概括性的上訴理由，上訴人可能有從輕或減輕情節(jié)“依法”要求從輕或者減輕處罰，也可能沒有法定或酌定的量刑情節(jié)，單純感覺對(duì)自己判處的刑罰過重，要求從輕處理。

⑧需要說明的是，綜合分析表是將上訴情況、審查情況和法院發(fā)回改判情況列于一張表格予以直觀展現(xiàn)，但并其中的橫向并非嚴(yán)格對(duì)應(yīng)關(guān)系，為防誤解，特提請(qǐng)注意。另外，法院發(fā)回改判的案件數(shù)實(shí)際包括兩部分，一部分是移送檢察院審查的案件發(fā)回改判（2015年為10件，2016年上半年為4件），另一部分未移送審查的案件發(fā)回改判的數(shù)據(jù)。

⑨當(dāng)然需要明確的是移送審查的案件并不等于開庭審理的案件，有些案件經(jīng)過審查檢法認(rèn)為一審判決并無不當(dāng)，可不開庭審理。

⑩刑事訴訟法第225條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

?根據(jù)朱孝清教授的研究，量刑建議制約量刑裁判，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是限定量刑權(quán)的范圍。二是提醒法院審慎量刑，制約其自由裁量權(quán)。三是在判定被告人構(gòu)成犯罪的前提下，法院必須對(duì)量刑建議作出回應(yīng)，即必須對(duì)被告判處一定的刑罰，并充分說明理由；如果法院沒有采納檢察院的量刑建議，則應(yīng)對(duì)不采納的理由作出具體說明，朱孝清.論量刑建議[J].中國(guó)法學(xué)，2010，（3）.

?如付磊主張建立量刑信息調(diào)查制度：從促進(jìn)量刑建議功能發(fā)揮的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)考慮建立量刑信息調(diào)查制度，促使檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)被告人人格信息的全面掌握，提出符合實(shí)際的量刑建議，從而實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。