紋身圖案著作權(quán)問題研究

魏婷

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京，100081）

紋身俗稱刺青，古稱“涅”，至今已有兩千多年歷史。查閱中國(guó)古代典籍，其中不乏文身、鏤身、扎青、點(diǎn)青、雕青等文字，更有千古流傳的勵(lì)志典故如岳母刺字①。唐宋元明小說話本中也設(shè)計(jì)了一些擁有刺青的個(gè)性鮮明的角色，典型如四大名著之一的《水滸傳》，其中就設(shè)計(jì)了背上刺著花繡的魯提轄、身紋九條青龍的史進(jìn)以及“花繡遍身光閃爍”的浪子燕青等膾炙人口的俠肝義膽的角色。我們所知的先秦以來的五刑之一的黥刑②亦即為在有罪之人額上或臉上刺字涂墨以達(dá)到屈辱、降低社會(huì)地位的目的，也有施于士兵以防逃跑之用③。近現(xiàn)代以來，隨著社會(huì)風(fēng)氣的開放，外國(guó)紋身文化理念的輸入，大家逐漸以欣賞的目光看待此種有關(guān)身體的特殊表現(xiàn)形式，紋身的地位向個(gè)性的“藝術(shù)品”方向靠攏。紋身文化的暢行也促使人們更加注重其上的權(quán)益保護(hù)，近年來理論界關(guān)于紋身能否構(gòu)成作品及其權(quán)利歸屬問題的爭(zhēng)論從未停止。紋身圖案的獨(dú)創(chuàng)性與可復(fù)制性仍有待考證，而這正是決定其是否構(gòu)成作品的關(guān)鍵，假設(shè)其構(gòu)成作品，那這份權(quán)利由誰享有仍需綜合考慮圖源、勞動(dòng)關(guān)系等因素。再者，紋身師對(duì)于紋身圖案著作權(quán)的訴求是否不合理地控制了客戶對(duì)自己身體做出選擇的自由，權(quán)利與權(quán)利之間的邊界到底如何劃分，這一系列的問題都亟待解決。

一、紋身圖案是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的客體

理論界關(guān)于紋身能否構(gòu)成作品及其權(quán)利歸屬問題的爭(zhēng)論從未停過，而依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性，且作品是思想、情感的表現(xiàn)形式，而不是思想、情感本身④。

1. 紋身圖案是否具有獨(dú)創(chuàng)性

對(duì)于此問題的討論我們首先應(yīng)區(qū)分不同的階段。紋身一般具有規(guī)劃、割線和打霧三個(gè)步驟，其中“規(guī)劃”，意在紋身師與客戶對(duì)于紋身圖案的交流確定以及在紋飾的同時(shí)，能夠?qū)y身圖案的發(fā)展留有空間，因?yàn)榧y身圖案長(zhǎng)時(shí)間后會(huì)出現(xiàn)顏色淡化或者客戶喜好改變的情況，此時(shí)紋身應(yīng)是可以二次修復(fù)的。而在紋身師與客戶交流后，最終確定的紋身圖源一般分為三種情況：第一種，紋身師獨(dú)立設(shè)計(jì)的手稿圖案直接被客戶敲定采用；第二種，紋身師與客戶多番商討，根據(jù)客戶意向，從頭創(chuàng)作或者對(duì)已有原稿不斷進(jìn)行修改；第三種，客戶自帶心儀的圖案，這種圖案一般不能確定真正的圖源，有可能來自其他畫家、紋身師甚至是某電影里的卡通角色，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)性讓其圖源的定位難上加難。

前兩種情況的區(qū)分并不影響紋身圖案是否具有獨(dú)創(chuàng)性的討論，此時(shí)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的討論是聚焦在其是否具有審美意義上。絕大多數(shù)紋身師主張其所設(shè)計(jì)的紋身圖案具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于作品，那么依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》，此時(shí)對(duì)于該紋身圖案的定義應(yīng)趨近于第三條第四款的“美術(shù)作品”⑤。據(jù)此，有學(xué)者主張如果紋身手稿圖案不是隨意簡(jiǎn)單復(fù)制了已有作品，還體現(xiàn)出了最低程度的創(chuàng)造性，則線條畫滿足“獨(dú)創(chuàng)性”要件。[1]關(guān)于這里的最低程度問題，雖然沒有具體的法律概念，但筆者認(rèn)為如簡(jiǎn)單的花鳥魚蟲各類物的形態(tài)，以及表達(dá)某種含義的字句或者說是物物、物字的結(jié)合，以上所述構(gòu)成的圖案往往很難達(dá)到獨(dú)立與創(chuàng)造的標(biāo)準(zhǔn)，很難證明紋身師的自主創(chuàng)作空間，這僅僅是對(duì)既存之物的修飾變形，很難說達(dá)到了一定的審美高度。

而第三種情況下，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的討論是要結(jié)合割線、打霧兩個(gè)具體操作步驟的。此時(shí)，對(duì)于紋身師來說，因?yàn)槠涫褂玫氖强蛻魩淼募扔袌D案，則對(duì)印于紙上的圖源不明圖案自然無權(quán)主張權(quán)利，但若是其經(jīng)歷手工勞動(dòng)，選擇了客戶特定的身體部位、特定的顏色以及特定的線條角度制作一個(gè)紋身，在這個(gè)過程中，每一“筆”都是配合著其自身的獨(dú)特想法進(jìn)行的，體現(xiàn)了他的智力勞動(dòng)，是屬于他的智力成果。他們會(huì)強(qiáng)調(diào)自己獨(dú)特的紋身技巧加之每個(gè)客戶自身體質(zhì)的不同，此時(shí)如果我們認(rèn)為作品的獨(dú)創(chuàng)性本質(zhì)上是對(duì)思想表述保護(hù)，即作者創(chuàng)作出來的作品在表述上是新的或原創(chuàng)的，那么紋身師對(duì)于已經(jīng)成型的紋身享有著作權(quán)。與此相對(duì)，有人認(rèn)為即使存在著技巧與著墨“客體”的差異，手稿與人體紋身之間二三維度變化的視覺差異，紋身師對(duì)于已有的圖案仍屬于簡(jiǎn)單的復(fù)制加工，只是迫于現(xiàn)實(shí)的客觀因素而有所區(qū)別，這種表達(dá)形式仍不及“獨(dú)創(chuàng)性”定義的標(biāo)準(zhǔn)，紋身圖案的紋飾者無法享有著作權(quán)。

2. 紋身圖案是否具有可復(fù)制性

如果紋身圖案想要成為著作權(quán)法所保護(hù)的作品，它還需具備有形復(fù)制的客觀要件，因?yàn)槿梭w的特殊性，我們要將“有形”“復(fù)制”分別單列討論。

（1）紋身能否復(fù)制

對(duì)此，紋身行業(yè)內(nèi)部聲音莫衷一是。一部分紋身師主張，紋身圖案不屬于著作權(quán)法上定義的作品，因藝術(shù)文化的高度衍生性，如果限制其他人的復(fù)制將是不合理的。就像一幅簡(jiǎn)單的畫作一樣，現(xiàn)實(shí)中不可能手工繪制另一幅一模一樣的，同理，考慮到上述所提的種種影響因素，一個(gè)紋身師是不可能完全復(fù)制另一個(gè)紋身師的紋身圖案的，紋身技巧和客戶個(gè)體因素皆是獨(dú)立的。與此相對(duì)，有人認(rèn)為，利用鉛筆和墨在紙上或其他介質(zhì)上的繪制行為滿足“有形復(fù)制”要件?；诖?，紋身設(shè)計(jì)中的線條畫為美術(shù)作品，屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。

（2）紋身能否“有形”復(fù)制

“有形”的爭(zhēng)議點(diǎn)落腳于紋身是紋飾于人體皮膚之上的圖案，而基于倫理與道德等的“束縛”，能否將人的身體視為可“潑墨”的載體爭(zhēng)論不休。

在美國(guó)惠特米爾訴華納兄弟娛樂公司一案中，惠特米爾是拳王麥克泰森面部獨(dú)特的部落風(fēng)格紋身的創(chuàng)造者⑥。2009年，帶有面部紋身的泰森出現(xiàn)在華納兄弟的電影《宿醉》中。而在續(xù)集《宿醉2》中，艾德·赫爾姆斯扮演的角色醒來時(shí)身上的紋身和邁克·泰森的紋身很相似，紋身在電影情節(jié)中扮演了不可或缺的角色，這一切似乎都在暗示泰森身上的紋身也出現(xiàn)在續(xù)集中。且在該電影的系列營(yíng)銷和推廣活動(dòng)中，艾德?赫爾姆斯面部也一直伴有這個(gè)紋身。據(jù)此，惠特米爾強(qiáng)調(diào)赫爾姆斯的行為與邁克泰森無關(guān)，赫爾姆斯的面部紋身是華納兄弟制作其所創(chuàng)作作品的侵權(quán)復(fù)制品。

對(duì)此，華納兄弟公司的專家證人提出人體皮膚不應(yīng)屬于固定有形介質(zhì)，不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。舉證認(rèn)為，對(duì)人體皮膚功能的定義，應(yīng)為實(shí)用功能，而非展現(xiàn)紋身藝術(shù)性的審美功能，不能從經(jīng)濟(jì)角度去考慮。與此相對(duì)，有學(xué)者認(rèn)為紋身符合著作權(quán)保護(hù)的要求，是基于“在有形表達(dá)媒介中的原創(chuàng)性和固定性”[2]。第一項(xiàng)要求是，作品必須體現(xiàn)在一種媒介中，即作品放置某一種媒介中可以被感知、被復(fù)制等；第二項(xiàng)要求是，作品必須在這一媒介中保留一段時(shí)間。除非這兩項(xiàng)要求都得到滿足，否則作品就不是如法律所規(guī)定的那樣是“固定的”。經(jīng)典的例子包括漲潮前在潮濕的沙灘上寫一篇文學(xué)作品，或者在霜凍的窗玻璃上題寫一幅圖畫。雖然紋身確實(shí)可以從人體上去除，但它不像海浪拍打沙灘那么容易被沖走。紋身被設(shè)計(jì)成“可以永久使用”，雖然激光皮膚表層技術(shù)的進(jìn)步使得紋身可以去除，但是這個(gè)過程昂貴、痛苦，而且并不總是成功的。還有學(xué)者認(rèn)為，由于著作權(quán)具有非物質(zhì)性這一特點(diǎn)，決定了著作權(quán)的存在、轉(zhuǎn)移和滅失，在通常情況下并不與作品載體發(fā)生必然聯(lián)系。同理，是否構(gòu)成作品，只與作品本身有關(guān)，而與載體無關(guān)，著作權(quán)本身是一種無體的存在，著作權(quán)和作品載體本身可以相互分離。例如，“武松打虎”圖是否構(gòu)成作品，并不因?yàn)檫@是一幅油畫或是紋在人體上的刺青而有所不同。[3]毫無疑問，一個(gè)紋身是永久的或穩(wěn)定的，足以讓人感知、復(fù)制或以其他方式交流一段時(shí)間的，因而紋身可以有形復(fù)制，屬于著作權(quán)法所保護(hù)的客體。

二、紋身圖案著作權(quán)利歸屬

當(dāng)有人對(duì)紋身進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)時(shí)，一個(gè)合理的問題是，由誰來主張，即紋身圖案著作權(quán)利歸屬問題，紋身是屬于繪制和執(zhí)行該設(shè)計(jì)的紋身藝術(shù)家還是客戶。如果紋身屬于紋身藝術(shù)家，其可能要求如果圖像被用于盈利，例如宣傳材料，將有權(quán)決定紋身圖案最終是否可以被使用，并獲取利益。如果紋身屬于客戶，就像很多人認(rèn)為的那樣，客戶可以限制紋身的使用，以確保它不被應(yīng)用于其他任何人，其可以起訴試圖復(fù)制該形象或在促銷活動(dòng)中使用該形象的人。某一個(gè)人可能獨(dú)占著作權(quán)的想法引起了一些業(yè)內(nèi)人士的擔(dān)憂，一方面，他們認(rèn)為紋身是一種衍生作品，常規(guī)的著作權(quán)保護(hù)可能會(huì)在這個(gè)行業(yè)造成混亂，尤其是因?yàn)榍址钢鳈?quán)的圖像不一定是一份精確的復(fù)制品，它可能只是一個(gè)非常接近的“影印作品”。另一方面，當(dāng)某人因?yàn)榧y身而出名時(shí)，無論是作為藝術(shù)家還是客戶，正式注冊(cè)這些紋身的著作權(quán)可能是有意義的，以確保它們不會(huì)被復(fù)制或?yàn)E用。許多人紋身是出于強(qiáng)烈的個(gè)人原因，看到自己的定制作品被展示在別人身上，他們理所當(dāng)然地感到沮喪。因而對(duì)于紋身著作權(quán)利歸屬的問題至關(guān)重要，影響著后期的訴權(quán)合法使用問題。

在討論權(quán)利歸屬問題時(shí)，聯(lián)系上文，紋身圖源的確定是第一大要素，其次還要考慮紋身師所屬勞動(dòng)關(guān)系這一要素。

1. 依據(jù)紋身圖案圖源進(jìn)行劃分

（1）紋身師個(gè)人獨(dú)立原創(chuàng)手稿

如果紋身師與客戶最終確定使用的是紋身師獨(dú)立設(shè)計(jì)的手稿，此時(shí)依據(jù)法律，紋身師理應(yīng)成為合法的著作權(quán)人⑦。因?yàn)橐罁?jù)著作權(quán)法一般原理，紋身圖案是屬于紋身師獨(dú)立創(chuàng)造的勞動(dòng)成果，就自然擁有著作權(quán)。[4]

（2）紋身師與紋身師合作創(chuàng)作圖案

如果某個(gè)紋身圖案繁雜或者需要精細(xì)創(chuàng)作，此時(shí)兩個(gè)以上的紋身師會(huì)根據(jù)客人的要求構(gòu)圖創(chuàng)作，或者說是在其中一個(gè)紋身師原手稿上，另一個(gè)紋身師進(jìn)行了大面積的修改。那么他們都對(duì)最終確定的紋身圖案付出了勞動(dòng)，在最終圖案上達(dá)成了合意，這是屬于二人共同創(chuàng)作的智力成果。⑧如果可以對(duì)紋身圖案進(jìn)行劃分，就像一本書可以區(qū)分不同章節(jié)的作者一樣，則某一紋身師與其他紋身師對(duì)各自創(chuàng)作的部分分別享有著作權(quán)。如果此時(shí)紋身圖案不可區(qū)分，共同構(gòu)成一個(gè)整體，則某一紋身師與其他紋身師共同享有紋身圖案的著作權(quán)。

（3）紋身師與客戶共同設(shè)計(jì)圖案

在前種分類上，還可以細(xì)化出紋身師與客戶之間的合力創(chuàng)作。然而，實(shí)踐中客戶對(duì)于最終確立的紋身圖案往往只是思想的表達(dá)，其通常不會(huì)親手執(zhí)筆去修改圖案，而是將自己腦海中的概念交代給紋身師，讓紋身師為其“量身定制”，這些關(guān)于理念、顏色、線條、形狀、位置、角度的選取是不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的客體，著作權(quán)法不保護(hù)純粹的思想。且在現(xiàn)實(shí)生活中，在更多角度上，客戶通常也不會(huì)認(rèn)為自己與紋身師存在共同創(chuàng)作的行為，⑨與紋身師之間只是真正創(chuàng)作之前的準(zhǔn)備活動(dòng)，二者不存在共同創(chuàng)作的合意，而是存在定制的合意。因而，紋身師才是紋身圖案的唯一合法著作權(quán)人。

2. 依據(jù)紋身師所屬勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行劃分

隨著時(shí)代的發(fā)展，紋身文化漸漸跳出小眾欣賞圈，其上的經(jīng)濟(jì)利益愈發(fā)明顯。而在現(xiàn)實(shí)生活中，多個(gè)紋身師一起創(chuàng)立一個(gè)紋身工作室進(jìn)行工作的情況遠(yuǎn)多于單個(gè)紋身師自己打拼。因?yàn)橐粋€(gè)紋身工作室的創(chuàng)立可以節(jié)約成本、擴(kuò)大規(guī)模，并且可以集聚技巧好的紋身師來形成一個(gè)過硬的宣傳招牌。而當(dāng)一個(gè)紋身師與紋身工作室具有勞動(dòng)雇傭關(guān)系時(shí)，此時(shí)我們可以將其定義為著作權(quán)法上的“職務(wù)作品”⑩，按照著作權(quán)法規(guī)定， 職務(wù)作品的歸屬，如果紋身師與工作室達(dá)成了合意，那么依照二者之間的合意來判斷。如果紋身師與工作室之間沒有具體的協(xié)議，那么紋身圖案的著作權(quán)一般歸屬于這個(gè)創(chuàng)作了它的紋身師，與此相對(duì)，為了保護(hù)工作室的合法利益，工作室在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)。

三、紋身圖案的合理使用

在美國(guó)相關(guān)的紋身糾紛中，較常出現(xiàn)的一條重要的抗辯理由便是著作權(quán)的合理使用問題，而在不同的案件中是否構(gòu)成合理使用，是要具體情況具體分析的。

1. 埃斯科貝多訴THQ游戲公司著作權(quán)侵權(quán)案

紋身藝術(shù)家克里斯托弗·埃斯科貝多起訴THQ游戲公司在UFC格斗游戲中的卡洛斯·康迪特這一角色使用了他為美國(guó)拳擊運(yùn)動(dòng)員卡洛斯·康迪特所創(chuàng)作的獅子形狀紋身，這一做法侵犯其應(yīng)有的著作權(quán)。

在埃斯科貝多訴THQ游戲公司著作權(quán)侵權(quán)案中，我認(rèn)為幾乎沒有理由認(rèn)為THQ游戲公司的使用是不合理的。因?yàn)門HQ公司開發(fā)200多個(gè)格斗角色，其中一個(gè)是以康迪特為原型，而確定康迪特本人的特征，除了樣貌、服飾、招牌動(dòng)作以外，紋身也是其獨(dú)一無二的標(biāo)志，這也是辨別他本人的因素之一。THQ有權(quán)使用康迪特紋身的相似性，只不過這種相似性碰巧被其他人的受著作權(quán)保護(hù)的作品所對(duì)抗，且THQ游戲公司利用紋身圖案的出發(fā)點(diǎn)不是為了突出紋身而盈利，而是為了角色的定義。著作權(quán)人不應(yīng)禁止這種使用，否則會(huì)造成對(duì)紋身者正常使用的妨礙。如果說一個(gè)人在紋身后，反而對(duì)自己的日常生活造成更多的限制和阻礙，這是不合理的。但因?yàn)榭档咸卦谝曨l游戲中使用他的肖像是有報(bào)酬的，因此我認(rèn)為可以首先依據(jù)康迪特與埃斯科貝多之間的約定，若二者之間約定了埃斯科貝多大范圍的獨(dú)占使用權(quán)，即使不合理，但是因?yàn)橐延屑s定，出于公平原則，則可酌情從康迪特所獲報(bào)酬中分配給埃斯科貝多一些。

2. 惠特米爾訴華納兄弟娛樂公司著作權(quán)侵權(quán)案

與之相對(duì)的，在惠特米爾訴華納兄弟娛樂公司著作權(quán)侵權(quán)一案中，華納兄弟娛樂公司也辯稱其在第二部電影中對(duì)泰森面部紋身的使用行為屬于合理使用。在本案中，法官否定了其合理使用抗辯，認(rèn)定霍爾姆斯飾演的角色中，與泰森相似的部落紋身不屬于電影制作不能去除的設(shè)定，而片方對(duì)于該紋身的使用是為了電影的宣傳造勢(shì)，是為了吸引票房，加大宣傳力度從而盈利。與此同時(shí)，法官認(rèn)定了紋身師惠特米爾的著作權(quán)，公司在第二部電影中未經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其所設(shè)計(jì)的面部紋身的行為是侵權(quán)行為。但是，在個(gè)人利益與電影發(fā)行等公共利益比較之下，法官并未通過惠特米爾“在案件裁決結(jié)果做出前停止華納兄弟公司電影宣傳及正式發(fā)行”的訴求，案件以私下和解的方式解決。

在筆者看來，日常生活中人們可以自由地在公開場(chǎng)合展示紋身，包括上電視或者登上雜志封面?？墒钱?dāng)紋身被突出化強(qiáng)調(diào)使用，或者出于某種特定的目的利用紋身從而指向某個(gè)人物來盈利，侵犯著作權(quán)就不是一句空談了。而例外也是存在的，比如說某個(gè)紋身師出于學(xué)習(xí)的目的私下臨摹或者在國(guó)際紋身大會(huì)上各個(gè)紋身師、工作室之間的交流研究，這些理應(yīng)屬于不影響著作權(quán)的合理使用。再如為介紹、評(píng)論某一富有創(chuàng)造力的紋身圖案或者說明紋身藝術(shù)存在的問題，適當(dāng)引用了某個(gè)知名人物的紋身，或者為報(bào)道時(shí)事新聞、課堂教學(xué)、科學(xué)研究等，這些情況下對(duì)于某個(gè)紋身師作品的復(fù)制是屬于合理使用的。

3. 里德訴華萊士、耐克公司與耐克廣告公司著作權(quán)侵權(quán)案

另一個(gè)案件中，紋身師馬修·里德于2005年在美國(guó)起訴NBA著名球員拉希德·華萊士、耐克公司和耐克廣告公司，指控上述三者侵犯了其在華萊士手臂上的一個(gè)紋身的著作權(quán)。 里德的爭(zhēng)議點(diǎn)源自耐克2004年的一場(chǎng)廣告宣傳活動(dòng)，華萊士的紋身在廣告中占據(jù)了顯著位置，并且給了專門聚焦的鏡頭，還配有華萊士對(duì)紋身背后含義的解讀話語，該案最終以和解解決。在大部分的爭(zhēng)議案件中，紋身圖案并不是被告所要利用的重點(diǎn)，應(yīng)該將其定義為附屬物。舉個(gè)典型例子，如果我利用某知名人物的明星效應(yīng)，聘請(qǐng)其為我的產(chǎn)品代言，這個(gè)明星恰好帶有紋身，此時(shí)我的關(guān)注點(diǎn)是在明星的流量效應(yīng)上，這個(gè)知名人物其所設(shè)立的公眾形象、影響力才是我的聘請(qǐng)?jiān)?，而他的紋身只是他的個(gè)人喜好和選擇罷了，紋身圖案的有無并不影響我的選擇，即使沒有紋身附著，他的商業(yè)價(jià)值也不會(huì)改變。

從前述幾個(gè)案子可以看出，在紋身圖案的合理使用問題上，法官會(huì)綜合考慮紋身圖案被使用的原因、目的及使用方式等，如對(duì)于紋身的使用并不是必要的、不能去除的，而是刻意著重突出紋身本身，賦予了紋身單獨(dú)的價(jià)值作用，則這種獲益的使用應(yīng)當(dāng)是被禁止的。如果紋身的出現(xiàn)只是作為被紋飾者的附屬物，被紋飾者才是關(guān)注與利用的重點(diǎn)，則紋身圖案的出現(xiàn)多被界定為合理的。目前來看這種判斷只是一種傾向，并非定論，因?yàn)樯鲜龅募m紛案例都最終以和解的方式落下帷幕。

四、余論

盡管我國(guó)《著作權(quán)法》并未明確規(guī)定紋身圖案的作品屬性，國(guó)內(nèi)也并未有紋身圖案著作權(quán)糾紛的案例可循，但未來紋身藝術(shù)的廣闊發(fā)展已經(jīng)漸露苗頭，因此對(duì)其著作權(quán)保護(hù)問題的探究之勢(shì)已經(jīng)不可避免。對(duì)紋身圖案著作權(quán)的保護(hù)，作者提出以下幾點(diǎn)建議：

1. 司法裁判可類比其他特殊作品保護(hù)模式

如可以借鑒類比發(fā)型、咖啡拉花的可著作權(quán)性問題研究，參考著名的“西湖十景”案。[5]在該案中，原告從現(xiàn)實(shí)的西湖十景出發(fā)，構(gòu)思出相應(yīng)的女子發(fā)型，被告旁觀了其創(chuàng)作、演繹過程，隨后以自己的名義推出了“西湖十景”造型秀。最終法院認(rèn)定“西湖十景”發(fā)型造型具有可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性，屬于“立體的美術(shù)作品”。 該案是第一起人民法院承認(rèn)發(fā)型為著作權(quán)法所保護(hù)的客體并將其歸類為美術(shù)作品中的案例。再?gòu)奈覈?guó)《著作法實(shí)施條例》的精神及《著作權(quán)法》修改的趨向來看，紋身圖案的設(shè)計(jì)趨近于美術(shù)作品的定義，且應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的保護(hù)，否則這會(huì)打擊無數(shù)紋身設(shè)計(jì)師的積極性，也不利于我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的發(fā)展。

由于紋身載體的特殊性，紋身設(shè)計(jì)師的著作權(quán)與客戶的使用權(quán)存在一定程度的分離，存在著對(duì)客戶人身權(quán)益的潛在影響，紋身圖案著作權(quán)的權(quán)利行使要得到應(yīng)有的限制，但這并不屬于對(duì)紋身圖案設(shè)計(jì)的可著作權(quán)性及紋身圖案著作權(quán)所有人確立所樹立的障礙。對(duì)于紋身圖案是否屬于《著作權(quán)法》上的美術(shù)作品的理解與界定，對(duì)新類型著作權(quán)糾紛的事實(shí)查明及判斷問題，可以參照國(guó)外案例，結(jié)合我國(guó)著作權(quán)法立法原則及發(fā)展方向，理論、實(shí)務(wù)界應(yīng)聚焦專題探討，才能為紋身圖案權(quán)利的保護(hù)與限制劃清界限，公平保護(hù)紋身師與客戶的合理權(quán)利，盡量避免在此類特殊作品認(rèn)定上的分歧。

2. 紋身藝術(shù)家應(yīng)積極保護(hù)自己的權(quán)利

（1）紋身師應(yīng)積極注冊(cè)保護(hù)圖案手稿

事實(shí)上，根據(jù)世界上許多地區(qū)的法律，任何原創(chuàng)作品都自動(dòng)擁有著作權(quán)，如果人們想要保護(hù)自己的著作權(quán)，他們還必須積極地向相關(guān)部門注冊(cè)。該程序通常包括作品實(shí)際上是原創(chuàng)的證明，因此如果著作權(quán)所有者將來被迫挑戰(zhàn)某人，他將擁有備份文檔用以證明。如果有人想注冊(cè)某個(gè)紋身，其程序?qū)ㄓ糜趧?chuàng)建模具的原始藝術(shù)品的文檔，以及紋身在客戶皮膚上的原位照片。在惠特米爾和里德兩起案件中，紋身藝術(shù)家在開始行動(dòng)之前都獲得了美國(guó)的著作權(quán)注冊(cè)。

（2）紋身師與客戶之間應(yīng)預(yù)先達(dá)成合意

在紋身圖案問題上，美國(guó)很多球員工會(huì)負(fù)責(zé)將球員的肖像授權(quán)給游戲公司，工會(huì)及球員經(jīng)紀(jì)人均建議球員在紋身前先和紋身師簽好授權(quán)協(xié)議。一般來說，紋身師愿意簽下這些協(xié)議，因?yàn)榍騿T是他們最好的廣告牌。因而，在紋身著作權(quán)歸屬問題上，比較建議的做法是紋身師與客戶之間事先達(dá)成協(xié)議，并對(duì)著作權(quán)所能覆蓋的范圍有所概括。紋身藝術(shù)家自身如果想要有力地保護(hù)自己的著作權(quán)利，要熟悉法律知識(shí)，如與客戶簽訂細(xì)致的書面協(xié)議，以期在維護(hù)自己的利益進(jìn)行談判的時(shí)候能夠手握材料，占據(jù)優(yōu)勢(shì)。而與之相對(duì)，客戶在與紋身師簽訂書面協(xié)議中，也應(yīng)力求維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3. 個(gè)人應(yīng)享有合理使用紋身圖案的必要空間

在談到紋身圖案的合理使用問題時(shí)，基于人體的特殊性，基于法律所捍衛(wèi)的自由原則，我們可以預(yù)見的是，紋身可能會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人的基本人權(quán)，這與紋身師控制客戶對(duì)自己身體做出選擇自由的能力有關(guān)，因而在紋身著作權(quán)侵權(quán)案中，對(duì)紋身藝術(shù)家的著作權(quán)權(quán)利的保護(hù)往往會(huì)弱于對(duì)被紋身者的合理使用。因?yàn)槿瞬皇俏矬w，在很多場(chǎng)合下，他們對(duì)于紋身的追求正是出于獨(dú)一無二的紀(jì)念，而紋身也能成為定義他本人的因素之一，紋身在被承載于人體之上后，它與被紋飾者的關(guān)系明顯緊密于最初的創(chuàng)作者紋身師。在大多數(shù)情況下，他們對(duì)于紋身的使用并不是刻意的，他們的使用也不會(huì)突出紋身，所利用的價(jià)值應(yīng)該是被紋飾者本身，紋身藝術(shù)家應(yīng)該理解放棄控制他們的作品的必要，且似乎已經(jīng)普遍接受他們的作品被紋身承載者使用。普通人如你我其實(shí)并不必過分擔(dān)心紋身在自己身上的表現(xiàn)方式，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下引起糾紛的根源是利益的獲取性，特別是知名人物紋身的展現(xiàn)方式似乎更受非議，所以對(duì)于紋身藝術(shù)的追求不必畏首畏尾，我們所要做到的是在欣賞紋身藝術(shù)的同時(shí)學(xué)會(huì)捍衛(wèi)自己的利益。

綜上，紋身作為一種獨(dú)特的藝術(shù)表達(dá)形式，對(duì)其合法的著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)是毋庸置疑的，但由于人體這一表達(dá)載體的特殊性，使紋身著作權(quán)的行使仍面臨困境。但必須指出的是，現(xiàn)階段紋身文化所展現(xiàn)出來的長(zhǎng)期不被主流文化所提倡的社會(huì)邊緣文化現(xiàn)象，也是有著充分原因的。鑒于紋身文化所具有的復(fù)雜性和多樣化，其中不免具有誤導(dǎo)性、獵奇性、盲目性的表現(xiàn)存在，因此當(dāng)今青年在追求個(gè)性表達(dá)的同時(shí)，也要學(xué)會(huì)甄別與選擇，不能盲目跟風(fēng)，要學(xué)會(huì)剔除封建迷信的思想，擺脫暴力病態(tài)的誘導(dǎo)。

注釋

①“岳母刺字”，最早見于清乾隆年間，杭州錢彩評(píng)《精忠說岳》，該書第22回，回目“結(jié)義盟王佐假名，刺精忠岳母訓(xùn)子”。內(nèi)容為，岳飛不受楊么的使者王佐之聘，其母恐日后還有不肖之徒前來勾引岳飛，倘若一時(shí)失察受惑，做出不忠之事，英名就會(huì)毀于一旦。于是禱告上蒼神靈和祖宗，在岳飛背上刺了“精忠報(bào)國(guó)”四字。該書敘述岳母刺字時(shí)，先在岳飛脊背上，用毛筆書寫，再用繡花針刺就，然后涂以醋墨，使永不褪色。描述得具體而詳細(xì)。

②見《尚書·呂刑》篇中“墨辟疑赦”一句后，孔安傳云：“刻其顙而涅之曰墨刑?！奔啊吨芏Y·司刑》一節(jié)中“墨罪五百”一句話，鄭玄注云：“墨，黥也，先刻其面，以墨窒之。言刻額為瘡，以墨窒瘡孔，令變色也?！?/p>

③如上古三代時(shí)，福建境內(nèi)至少居住著7支互不相屬的土著部族，古文獻(xiàn)稱之為“七閩”，他們最重要的習(xí)俗是以蛇為圖騰、斷發(fā)文身，盛行原始巫術(shù)。見《資治通鑒·后梁太祖開平元年》：“初，帝在藩鎮(zhèn)，用法嚴(yán)，將校有戰(zhàn)沒者，所部兵悉斬之，謂之拔隊(duì)斬。士卒失主將者，多亡逸不敢歸，帝乃命凡軍士皆文其面，以記軍號(hào)?！?/p>

④見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條。

⑤見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條。

⑥ Whitmill v. Warner Bros. Entm't, Inc., No.4:11-CV-00752 (E.D.Mo.Apr.28,2011).

⑦見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十一條：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

⑧見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十三條：兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。

⑨同上，見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十三條。

⑩見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十六條：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

?Christopher Escobedo v. THQ Inc., No.2:12-CV-02470-JAT（D.Ariz.Dec.11,2013）.

?同⑨

?Reed v. Nike Inc., No.3:05-CV-00198 (D.Or.Feb.10,2005).