中國(guó)民法典編纂視域下婚姻家庭法定位之思考

摘 要 中國(guó)婚姻法從過(guò)去的獨(dú)立法律到現(xiàn)在的回歸民法歷經(jīng)了數(shù)十年的實(shí)踐。雖然婚姻家庭法已經(jīng)納入我國(guó)民法，但是針對(duì)民法與婚姻家庭法的相關(guān)性仍存在較多的爭(zhēng)議?；橐黾彝シm然歸屬于民法，但是仍具有獨(dú)立性，需要妥善處理好民法與婚姻家庭法之間的銜接問(wèn)題，并協(xié)調(diào)好民法與婚姻家庭法之間的適用范圍，減少民法與婚姻家庭法之間的沖突。需要明確婚姻家庭法立法定位，并突出婚姻家庭法的倫理性，重建婚姻家庭的主流價(jià)值觀，提高性別意識(shí)，并培養(yǎng)群眾的理性意識(shí)。

關(guān)鍵詞 民法總則 婚姻家庭法 社會(huì)性別意識(shí)

作者簡(jiǎn)介：李榕，山東正大至誠(chéng)律師事務(wù)所，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.263

我國(guó)婚姻家庭法雖然在經(jīng)過(guò)數(shù)次的修訂已經(jīng)得到了一定的發(fā)展，但是相對(duì)于歐美等國(guó)家來(lái)說(shuō)仍處于初級(jí)階段，也就是說(shuō)現(xiàn)在的婚姻家庭法無(wú)法滿足時(shí)代的要求，從立法角度分析、審視并思考婚姻家庭法的改進(jìn)與完善，尋找推動(dòng)婚姻家庭法發(fā)展的方法，明確新的立法思慮具有重要意義 。在婚姻家庭法納入民法體系的背景下，婚姻家庭法作為民法典的重要部分，對(duì)其立法定位進(jìn)行深入探究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。因此，文章主要針對(duì)婚姻家庭法定位進(jìn)行分析。

一、婚姻家庭法的定位及其與民法之間的關(guān)系

自從最高人民法院發(fā)布了《<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（三）》后，引起了社會(huì)各界的廣泛討論，并且至今仍有不少的爭(zhēng)議。尤其是在第7條與第10條有關(guān)房產(chǎn)的詮釋，有人認(rèn)為這對(duì)女方不利，也有人認(rèn)為這對(duì)雙方來(lái)說(shuō)是一件較為公平的事情，可謂是各有說(shuō)法 。筆者則以多年工作經(jīng)驗(yàn)分析，該詮釋與過(guò)去的律法相比，在許多方面做出了更加明確的規(guī)定，提高了法律在實(shí)踐中的可操作性，具有積極的影響，但同時(shí)也存在一些問(wèn)題。總體來(lái)說(shuō)，主要是對(duì)夫妻雙方共同財(cái)產(chǎn)以及個(gè)人財(cái)產(chǎn)的判定及分隔所有權(quán)的相關(guān)條例，通常是根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定來(lái)確定的，過(guò)于強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的效力，不適應(yīng)婚姻家庭倫理領(lǐng)域。因此需要更好的分析現(xiàn)行婚姻家庭法，理清法律關(guān)系，并明確婚姻家庭法立法的取向，審視和重建婚姻家庭法的立法取向，減少誤區(qū)，從而客觀的看待婚姻家庭法，并真正的辨別其中存在的問(wèn)題 。

（一）婚姻家庭法與《<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（三）》的性質(zhì)

目前仍有許多人將《<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（三）》認(rèn)為是新實(shí)施的法律，但其實(shí)新婚姻法指的是2001年發(fā)布的《中華人民共和國(guó)婚姻法（修正案）》，其是婚姻家庭關(guān)系的基本法和實(shí)體法 。而《<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（三）》并非立法，而是對(duì)婚姻法在實(shí)務(wù)審批中的應(yīng)用進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明與補(bǔ)充，適用于各級(jí)法院在審查婚姻家庭案件中的實(shí)際操作，便于法官的判斷，但是不能與婚姻家庭法相違背或是沖突，不能超越婚姻家庭法 。

（二）婚姻家庭法回歸民法體系的原因

1.民法范疇包括親屬關(guān)系

民法作為維護(hù)公民權(quán)利的根本法律，與公民關(guān)系相對(duì)應(yīng)，這就要求民法將人民社會(huì)基本關(guān)系——財(cái)產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系納入思考范疇。國(guó)外法律體系都對(duì)我國(guó)法學(xué)體系造成了深遠(yuǎn)的影響 。新中國(guó)成立后，受到蘇聯(lián)法律體系的影響，我國(guó)婚姻法成為一門(mén)獨(dú)立的法律，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，法學(xué)界也開(kāi)始思考將婚姻家庭法納入民法體系之中，身份關(guān)系相關(guān)法理基礎(chǔ)理論發(fā)展也越來(lái)越完善 。1986年通過(guò)的《中國(guó)人民共和國(guó)民法通則》中明確指出，我國(guó)民法對(duì)象是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但是此時(shí)的人身關(guān)系并不包括親屬管理。因此在發(fā)布之后許多人沒(méi)有將身份關(guān)系納入人身關(guān)系之中，對(duì)于身份關(guān)系的認(rèn)知水平較低 。在2017年推出的《中國(guó)人民共和國(guó)民法總則》中規(guī)定了民法主要是針對(duì)平等主體的自然人、法人以及非法人之間的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，與民法通則相比，民法總則將人身關(guān)系提到了財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前，凸顯了人文主義，尤其是對(duì)身份關(guān)系的重視。

2.婚姻家庭法的本質(zhì)

婚姻家庭法主要是針對(duì)婚姻家庭關(guān)系進(jìn)行整理，主要是包括親屬范圍內(nèi)的人身關(guān)系及其產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。從人身關(guān)系來(lái)看，夫妻、父母與子女之間具有獨(dú)立的人格與平等的地位。我國(guó)法律也明確了公民具有自由結(jié)婚和解除婚姻關(guān)系的自由，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)不能干預(yù)，除非當(dāng)事人申請(qǐng)并符合相關(guān)法律程序 。從財(cái)產(chǎn)關(guān)系來(lái)看，雖然無(wú)法適用于民法其他有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，并且與民法規(guī)定財(cái)產(chǎn)關(guān)系有一定的區(qū)別，但總體來(lái)說(shuō)，無(wú)論是親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系還是其他民法規(guī)范中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，均為平等主體關(guān)系 。由此分析，婚姻家庭關(guān)系雖然實(shí)質(zhì)上是一種私人關(guān)系，但是也有公共的元素，但是人格獨(dú)立、地位平等以及自主自由仍為其本質(zhì)特點(diǎn)。但同時(shí)需要重視的是，親屬關(guān)系屬于人倫范疇，人身關(guān)系及其衍生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系所具有的倫理性、身份性具有特殊的意義，在法律中不能將其與其他民法同樣看待，尤其是在處理親屬身份與財(cái)產(chǎn)的相關(guān)問(wèn)題方面，需要作出特殊的規(guī)定，這也符合婚姻家庭法的法律定位。

二、婚姻家庭法需要凸顯其特殊性與相對(duì)獨(dú)立性

婚姻家庭法作為婚姻家庭關(guān)系法律調(diào)整的實(shí)體法，經(jīng)歷了三十多年的改變，從過(guò)去的獨(dú)立法律到現(xiàn)在的回歸民法體系。筆者雖然不反對(duì)這一政策，但是不強(qiáng)調(diào)婚姻家庭法與民法的統(tǒng)一性，也不認(rèn)同在婚姻家庭領(lǐng)域中進(jìn)行私法自治。需要注意的是婚姻家庭法雖然隸屬于民法體系，但是由于婚姻家庭法自身的模糊性、倫理性以及習(xí)俗性，與民法有著本質(zhì)上的差異，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）凸顯婚姻家庭法的倫理特點(diǎn)

婚姻家庭作為社會(huì)的基礎(chǔ)構(gòu)成，是人們生活的共同體，主要是通過(guò)道德倫理與情感維持，與市場(chǎng)中其他人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相比，能夠感受到本質(zhì)上的差異。從而可以繼續(xù)發(fā)問(wèn)，家庭關(guān)系為什么是以倫理作為本質(zhì)？一方面來(lái)說(shuō)，家庭倫理中的利他性滿足了家庭成員利益最大化的需求。利他主義作為家庭倫理中的重要原則，與市場(chǎng)中的利己主義有明顯的區(qū)別，增強(qiáng)了家庭成員在預(yù)防不測(cè)事件中的能力 。同時(shí)，家庭倫理作為家庭成員義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，在于尊重他人，利他奉獻(xiàn)。倫理關(guān)系表現(xiàn)為一種義務(wù)關(guān)系，一個(gè)人看似不為自己而活，仿佛為他人而努力生活，主要在人我關(guān)心與權(quán)利主張方面的差異。權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)在于滿足個(gè)體的權(quán)益，要求他人一定或不為一定配合實(shí)現(xiàn)，也就是權(quán)利存在相對(duì)應(yīng)的義務(wù)，履行義務(wù)的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)益。倫理的出發(fā)點(diǎn)則是為他人著想，盡自己的努力，并將其視為“本分”。

由此可見(jiàn)，家庭倫理與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的邏輯存在較大的差異，前者主要為利他主義，后者主要為利己主義。因此將婚姻家庭法是為倫理法，其主要適用的是利他奉獻(xiàn)原則，需要將義務(wù)作為重點(diǎn)，其邏輯與其他商品規(guī)律等私法提倡的理論與制度存在根本的差異。

（二）婚姻家庭法的特殊性

婚姻家庭關(guān)系的私密性、情感性決定了法律的特殊性。根據(jù)上文所述，家庭關(guān)系主要是通過(guò)倫理道德以及內(nèi)部規(guī)范調(diào)整來(lái)維持的。當(dāng)關(guān)系破裂時(shí)，需要國(guó)家權(quán)力的介入，并能通過(guò)婚姻家庭法來(lái)維護(hù)弱者的權(quán)利 。有學(xué)者指出，婚姻家庭案件的特殊性主要表現(xiàn)在身份的特殊性，并且與個(gè)人根本利益有關(guān)，與社會(huì)利益與弱者利益保護(hù)相關(guān)內(nèi)容也有相關(guān)性，國(guó)家需要承擔(dān)較多的責(zé)任。同時(shí)由于婚姻家庭糾紛具有較強(qiáng)的道德性、倫理性，且現(xiàn)行的法律法規(guī)無(wú)法全面的涵蓋這些問(wèn)題，需要應(yīng)用習(xí)俗、道德等特殊的規(guī)范來(lái)解決婚姻家庭糾紛。國(guó)外其他國(guó)家主要是通過(guò)國(guó)家干預(yù)來(lái)主持家庭事務(wù)，例如德國(guó)、日本、英國(guó)等國(guó)家，主要是采取了權(quán)職主義，國(guó)家干預(yù)與介入的水平較高，并形成了獨(dú)立的體系；而在歐美等國(guó)家，主要是通過(guò)人民調(diào)解、社會(huì)團(tuán)體調(diào)解、律師調(diào)解、法院調(diào)解等措施。由此可見(jiàn)，婚姻家庭案件的特殊性決定了一般的民事糾紛處理機(jī)制無(wú)法適用于處理婚姻家庭案件。

總體來(lái)說(shuō)，婚姻家庭法律具有濃厚的倫理氣息，凸顯了人文關(guān)懷，其深入了民事主體中的道德倫理、情感世界，與權(quán)利相比，婚姻家庭法更加注重的是義務(wù)，強(qiáng)調(diào)利他奉獻(xiàn)主義，這也是婚姻家庭法倫理立法的凸顯。

三、民法視角下的婚姻家庭法定位

民法典采取的是提取公因式的立法思慮，主要是以《德國(guó)民法典》為代表，根據(jù)一些基礎(chǔ)法律制度進(jìn)行深入探究，包括債法、物法、親屬法以及繼承法等各個(gè)領(lǐng)域中使用的法律法規(guī)進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定，并將其作為民法典中的基礎(chǔ)規(guī)定，并且對(duì)前述內(nèi)容不再過(guò)多贅述，僅注重規(guī)定外的法律明確，這種方式提高了法律的邏輯性與實(shí)務(wù)性，避免了立法重復(fù)。

在婚姻家庭法回歸民法的背景下，需要堅(jiān)定婚姻家庭法的本性，首先需要處理好民法總則與婚姻家庭法之間的銜接，尤其是家庭關(guān)系與適用范圍的沖突。目前民法總則將監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在總則中，且存在結(jié)構(gòu)不清的問(wèn)題，且部分規(guī)定不具備可操作性，例如第二十六條將親權(quán)制度與監(jiān)護(hù)制度混為一談，也不符合提取公因式中法律法規(guī)的立法要求。由于監(jiān)護(hù)制度多出現(xiàn)在親屬關(guān)系中，主要是以親戚關(guān)系為基礎(chǔ)，因此將其放在婚姻家庭法中。有學(xué)者認(rèn)為，由于親屬關(guān)系是社會(huì)結(jié)合關(guān)系，身份關(guān)系主要是由人倫關(guān)系確定的，因此在親屬身份的確定上，共同生活關(guān)系中的自然人無(wú)法完全享受民法總編中的私法自治、契約自由，受到了較大的限制。提取公因式的立法原則對(duì)于民法典總則的影響不僅僅在于共同性規(guī)范，同時(shí)表現(xiàn)在具體的安排中。民法分則對(duì)于整體性的要求不斷提升，因此分則往往具有較強(qiáng)的典型性，能夠組成獨(dú)立的體系，難以確定定位的非典型的定位給民法典帶來(lái)了較大的問(wèn)題。若將其放入分則中，會(huì)破壞分則的嚴(yán)密性，導(dǎo)致分則實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，若全部獨(dú)立編制，可能導(dǎo)致民法體系的松散。因此，筆者認(rèn)為可以將不容易歸納的非典型通過(guò)相應(yīng)的方式納入總編中，比較符合民法總典與分則之間的關(guān)系。

四、結(jié)語(yǔ)

婚姻家庭法在回歸民法之后，需要堅(jiān)持倫理特殊性，并明確婚姻家庭法的立法取向，堅(jiān)守婚姻家庭關(guān)系的倫理性，樹(shù)立良好的價(jià)值觀念，同時(shí)要妥善做好民法總典與婚姻家庭法之間的銜接問(wèn)題，避免相互沖突的現(xiàn)象出現(xiàn)，提高婚姻家庭法的可操作性。

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