公私法融合視角下公益用地取得方式*

◎卞宏波 王軍力 董美珅

一、公益用地取得方式類型

公共利益設(shè)置的初衷就是解決個(gè)人利益與公共利益關(guān)系，當(dāng)二者發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)讓位于公共利益。當(dāng)政府履行公共職能代表公共利益而獲取公益用地時(shí)，土地的權(quán)利人應(yīng)作出特別犧牲，將土地的權(quán)利讓渡給政府。依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將取得方式分為不同的類型。

（一）強(qiáng)制性方式和市場(chǎng)化方式

按照取得公益用地的強(qiáng)制性程度的不同，可將取得方式分為使用公權(quán)力取得的強(qiáng)制性方式和運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制取得的市場(chǎng)化方式。強(qiáng)制性方式就是國(guó)家或政府基于公共利益用途的目的考慮，以給付原土地權(quán)利人補(bǔ)償作為前提，嚴(yán)格遵循和依照法律規(guī)定的適用條件，以其強(qiáng)制性的公權(quán)力取得公民、法人以及其它組織所有的土地，使其土地的所有權(quán)等相關(guān)權(quán)利讓渡給國(guó)家實(shí)現(xiàn)公益用地需要的方式。這種強(qiáng)制性的方式以公權(quán)力手段將原土地權(quán)利人的土地強(qiáng)制性地轉(zhuǎn)移給國(guó)家，是世界上普遍性適用的方式，如我國(guó)的現(xiàn)行土地征收，日本的土地收買或土地收用，美國(guó)采用的最高土地權(quán)行使，加拿大、澳大利亞所采取的土地征用，英國(guó)使用的強(qiáng)制收買等。市場(chǎng)的協(xié)調(diào)方式是以私法調(diào)整的方式，政府和原土地權(quán)利人按照自愿、平等、等價(jià)交換原則進(jìn)行的權(quán)利讓渡。按照是否轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，可將其分為權(quán)力轉(zhuǎn)移方式和設(shè)權(quán)限制（不轉(zhuǎn)移使用權(quán)）方式。政府為獲取公益用地，往往采取市場(chǎng)機(jī)制的非強(qiáng)制性購(gòu)買方式（包括協(xié)商購(gòu)買與優(yōu)先購(gòu)買）。［1］

（二）轉(zhuǎn)移權(quán)利的方式和限制權(quán)利的方式

按照是否轉(zhuǎn)移所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)可將取得方式分為轉(zhuǎn)移權(quán)利方式與限制權(quán)利方式。在美國(guó)，征收從廣義角度設(shè)有兩種形式，其一是強(qiáng)制征收，如前面所提及的以強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)占有的情形；其二是準(zhǔn)征收，就是在沒有法律允許的正式征收權(quán)情況下，因政策、法令以及行政行為而使私人財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，由受侵害方向國(guó)家、政府及相關(guān)部門請(qǐng)求其以土地為主的財(cái)產(chǎn)價(jià)值損失或者補(bǔ)償?shù)那樾?。?］需特別指出，域外土地多數(shù)為私有性質(zhì)，私人對(duì)土地財(cái)產(chǎn)享有完全、充分的所有權(quán)。在我國(guó)土地實(shí)行二元所有制，土地的所有權(quán)和土地的使用權(quán)分離，國(guó)家享有土地所有權(quán)，公民、法人所享有的只是使用權(quán)，并非真正、充分、完全的土地所有權(quán)。

二、解構(gòu)與組合：公益用地取得方式法律關(guān)系之辨識(shí)

（一）公益用地取得的主體

公益用地取得主體是指在公益用地取得過程中，享有相關(guān)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的雙方當(dāng)事人。依據(jù)取得土地的行為的主被動(dòng)角色，可將主動(dòng)方取名為取得權(quán)力人，將被動(dòng)方定名為原土地權(quán)利人。不同的取得行為方式產(chǎn)生不同的法律關(guān)系，在強(qiáng)制性取得方式中，因用公權(quán)力實(shí)現(xiàn)公益用地取得，用行政法來調(diào)整，所以表現(xiàn)為行政主體與相對(duì)人行政法上的不平等的行政法律關(guān)系；而在市場(chǎng)方式中，基于自愿、公平的交易規(guī)則，私權(quán)平等，表現(xiàn)出買方與賣方民事法上平等的民事法律關(guān)系。在兩種不同法律關(guān)系中，政府和原土地權(quán)利人始終是取得行為事件的主角，買賣抑或強(qiáng)制都是二者之間的博弈或協(xié)調(diào)的結(jié)果，所以二者均是公益用地的取得主體。

1．公益用地取得的權(quán)力人。取得的權(quán)力人，也可稱作公益用地取得的生產(chǎn)主體抑或責(zé)任主體，就是有權(quán)實(shí)施、發(fā)動(dòng)取得行為的施動(dòng)一方當(dāng)事人，也就是有責(zé)任和義務(wù)實(shí)施生產(chǎn)公益用地行為的單位或者個(gè)人。取得公益用地的行為通常由國(guó)家行使，但在實(shí)際操作上國(guó)家作為一個(gè)虛化、抽象的概念，不能作為具體執(zhí)行主體，因而最終取得行為授權(quán)給政府，政府成為取得的權(quán)利人。公益用地屬于公共產(chǎn)品范疇，隨著政府作為公共產(chǎn)品的生產(chǎn)者的壟斷地位被打破，企業(yè)和個(gè)人也逐漸成為公共產(chǎn)品生產(chǎn)者之一，呈現(xiàn)公私生產(chǎn)主體并存的局面。公益用地的用地者是指需要土地興辦、從事公益事業(yè)、公共福利、公共服務(wù)的單位或個(gè)人。雖然需地單位或土地用途是公益性質(zhì)的，然而從其土地交易的法律關(guān)系本質(zhì)看，依然是“私人”屬性。私人身份范疇擁有的權(quán)利內(nèi)容是私權(quán)，恰與主張公共利益的主權(quán)性國(guó)家權(quán)力對(duì)立相悖。因此，公益用地的用地單位不能成為公益用地的取得主體，其只能作為權(quán)屬變更環(huán)節(jié)之外的第三方存在。換言之，就是用地單位不參與土地權(quán)利的轉(zhuǎn)移、讓渡，其只能作為公益用地的需求方向國(guó)家提出申請(qǐng)，而后交由授權(quán)的政府去生產(chǎn)。

2．原土地權(quán)利人。原土地權(quán)利人，也可被稱作讓渡土地權(quán)利人。換言之，就是被政府取得土地的原土地所有權(quán)人及其關(guān)系人。因不同國(guó)家土地所有制的差異，讓渡土地的所有權(quán)人也不盡相同，可以是公權(quán)性的公法人，亦可以是私權(quán)性的個(gè)人與私法人。讓渡土地權(quán)利的關(guān)系人，是指在政府取得公益建設(shè)用地過程中受到損失，可申請(qǐng)參與公益用地取得程序并且提出自己權(quán)利主張的第三人。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)土地征收法中有類似的稱謂，征收法所說的征收關(guān)系人是指由于土地或其地上改良物被征收而有主張權(quán)利的人以及被征收土地毗鄰地的所有權(quán)人。

（二）公益用地取得的客體及性質(zhì)

1．公益用地取得的客體。依據(jù)法學(xué)理論的客體內(nèi)涵，公益用地取得的客體，也就是公益用地取得的權(quán)利內(nèi)容。因?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家地區(qū)為土地私有制，所以一般情況下公益用地取得的客體表現(xiàn)為土地的所有權(quán)。除了土地所有權(quán)外，取得的客體還包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)。

2．公益用地取得客體的性質(zhì)。截至目前我國(guó)學(xué)界尚且沒有相關(guān)公益用地權(quán)利性質(zhì)的學(xué)術(shù)討論，法律也未明確規(guī)定其歸屬，須對(duì)其進(jìn)行詳實(shí)縝密地解析。出于公共利益的需要，政府對(duì)原土地權(quán)利人土地的自由處分權(quán)進(jìn)行限制，責(zé)令其向政府讓渡所有權(quán)、使用權(quán)以及其他權(quán)利，也就是包括土地所有權(quán)的讓渡、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移以及其他權(quán)利的轉(zhuǎn)移。政府因此獲得相應(yīng)的土地權(quán)利，原土地權(quán)利人就喪失了相應(yīng)權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移。依據(jù)現(xiàn)代物權(quán)的權(quán)能分離理論，公益用地的取得是將原土地權(quán)利人的土地所有權(quán)和其他物權(quán)等物權(quán)讓渡抑或轉(zhuǎn)移給國(guó)家的過程。實(shí)質(zhì)上，公益用地的取得是國(guó)家或政府與原土地權(quán)利人之間物權(quán)的讓渡、轉(zhuǎn)移以及限制的過程。我國(guó)土地實(shí)行國(guó)家和集體所有的二元所有制，原土地權(quán)利人對(duì)土地的“所有權(quán)”只是基于公有制的大前提而形成的他物權(quán)，并非真正物權(quán)意義上的所有權(quán)，公益用地所有權(quán)屬于自物權(quán)及他物權(quán)。［3］

三、公益用地取得行為法律性質(zhì)之辨析

公益用地具有完全的公共產(chǎn)品屬性，公益用地的取得方式是公私兼具的經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的范疇。

（一）公益用地的取得行為是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整下的政府經(jīng)濟(jì)行為

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)頻現(xiàn)壟斷以及公共產(chǎn)品的稀缺的弊端等問題，市場(chǎng)的失靈恰為政府適度地干預(yù)經(jīng)濟(jì)提供了的強(qiáng)有力依據(jù)。公共產(chǎn)品使用上的非競(jìng)爭(zhēng)性與受益上的非排他性特征容易出現(xiàn)“搭便車”與“公地悲劇”現(xiàn)象，這就決定了因公共利益需要土地時(shí)，政府責(zé)無旁貸地成為公共產(chǎn)品的生產(chǎn)者與提供者。但是作為“經(jīng)濟(jì)人”政府自身缺乏獨(dú)立的人格，具有尋租、利益偏好等諸多缺陷，為此還需要規(guī)制政府行為的經(jīng)濟(jì)法對(duì)其加以調(diào)整。從權(quán)力的來源看，運(yùn)用強(qiáng)制性方式取得公益用地時(shí)，公權(quán)力得以發(fā)揮其作用；而在采取平等協(xié)商的市場(chǎng)方式時(shí)，國(guó)家公權(quán)力不發(fā)揮作用。從表現(xiàn)出的當(dāng)事人雙方意志角度看，強(qiáng)制方式所體現(xiàn)的是國(guó)家單方意志；而市場(chǎng)方式所體現(xiàn)的是雙方的合意行為。在取得公益用地過程中，國(guó)家抑或政府建立并完善針對(duì)公益用地取得的相關(guān)法律制度以規(guī)制政府經(jīng)濟(jì)行為。

（二）公益用地的取得行為是物權(quán)行為

公益用地的取得行為是以土地物權(quán)為客體的，以物權(quán)的設(shè)定、變更、移轉(zhuǎn)或者消滅為內(nèi)容的法律行為。政府和原土地權(quán)利人之間進(jìn)行的土地所有權(quán)與其他權(quán)能的處置行為屬于物權(quán)變動(dòng)的行為。土地所有權(quán)與土地的其他權(quán)能分離后，政府和原土地權(quán)利人共同在公益用地這一特定物上分享物權(quán)，存在物權(quán)法律關(guān)系。政府通過土地征收、土地征用和土地收回等強(qiáng)制性的方式取得土地所有權(quán)，而原土地權(quán)利人（集體經(jīng)濟(jì)組織）是將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移出去。再或者，原土地權(quán)利人將自己所有土地上的部分權(quán)能讓渡出去，政府通過取得原權(quán)利人土地的他物權(quán)來滿足公益用地的需求。在此過程中，原土地權(quán)利人作為公益用地取得的受動(dòng)者，或則被設(shè)定、限制了土地物權(quán)，或則轉(zhuǎn)移、讓渡了土地物權(quán)，但無論怎樣土地物權(quán)均發(fā)生了變動(dòng)。在土地物權(quán)變動(dòng)上雙方都具備獨(dú)立意思表示，土地交接的行為彰顯了政府“受領(lǐng)占有”與原權(quán)利人“轉(zhuǎn)移占有”的意思。在土地交付或交易過程中當(dāng)事雙方均對(duì)物權(quán)的變動(dòng)行為具有清晰的、明確的意思表示，與物權(quán)變動(dòng)的法定形式主義原則要件完全吻合。從物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利意思依據(jù)角度看，強(qiáng)制性取得屬于原始取得；非強(qiáng)制性取得屬于繼受取得。

（三）公益用地的取得行為是基于等價(jià)有償?shù)臋?quán)利交易行為

如前所述，公益用地的取得方式中既有購(gòu)買與優(yōu)先購(gòu)買的平等協(xié)商形式的市場(chǎng)方式，還有強(qiáng)制性的強(qiáng)制購(gòu)買（或者土地征收）方式，又有限權(quán)取得的公共地役權(quán)、管制征收等方式，所以公益用地的取得方式是由“平權(quán)買賣關(guān)系”與“非平權(quán)買賣關(guān)系”組合構(gòu)建成的綜合性行為。公益用地取得過程中無論采用哪種買賣關(guān)系，它都應(yīng)是一種基于公平對(duì)價(jià)或補(bǔ)償?shù)慕灰仔袨??！捌綑?quán)買賣關(guān)系”兩端所連接的是平等的民事主體，雙方在自愿、平等與合意的基礎(chǔ)上以私法的方式完成交易，政府作為與私人同等的普通民事主體以公平市場(chǎng)價(jià)值為基礎(chǔ)，給予土地權(quán)利人土地對(duì)價(jià)進(jìn)而取得土地。在“強(qiáng)制性買賣關(guān)系”下，政府雖然依據(jù)公權(quán)力的方式從原土地權(quán)利人處取得土地，然而這種強(qiáng)制性方式也是依據(jù)平等買賣關(guān)系，以公平交易為前提的。是在充分尊重原土地權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)利基礎(chǔ)上，給予原土地權(quán)利人公平市場(chǎng)價(jià)值的土地對(duì)價(jià)補(bǔ)償?shù)慕灰仔袨?，只不過滲透進(jìn)入了公權(quán)力內(nèi)容。