交易所自律和解制度可行性研究

鐘蕓

關(guān)鍵詞：交易所自律和解制度

近年來，我國(guó)各家交易所自律處分糾紛日益增多，探索自律和解制度，成為一種新的路徑。本文將從我國(guó)行政和解制度以及交易所自律和解與行政和解的區(qū)別、境外和我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)交易所和解程序、交易所現(xiàn)行規(guī)則對(duì)于自律和解的相關(guān)規(guī)定、交易所建立自律和解制度意義四個(gè)方面進(jìn)行闡述，試圖說明交易所建立自律和解制度的可行性。

一、我國(guó)行政和解制度初探

（一）《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）為核心的行政調(diào)解和解制度

《行政訴訟法》第六十條規(guī)定，人民法院審理行政案件，原則上不適用調(diào)解。但行政賠償、行政機(jī)關(guān)依法行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）的解釋》法釋[2018]1號(hào)（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第八十四條認(rèn)為案件法律關(guān)系清晰、基本事實(shí)清楚，雙方當(dāng)事人同意的，可以進(jìn)行調(diào)解。

關(guān)于行政糾紛的自行和解，《解釋》第一百二十四條第二款“人民法院在審查抗訴材料期間，當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以建議人民檢察院撤回抗訴”。

（二）證監(jiān)會(huì)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》為標(biāo)志的證券期貨領(lǐng)域行政和解制度

2015年2月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），這標(biāo)志著證券期貨領(lǐng)域試點(diǎn)行政和解制度的正式創(chuàng)立。

1.確立證券期貨領(lǐng)域試點(diǎn)行政和解的適用范圍

第一，操縱市場(chǎng)、虛假陳述、內(nèi)幕交易等行為。第二，證監(jiān)會(huì)已立案，并開展了全面而細(xì)致的調(diào)查，案件事實(shí)或法律關(guān)系仍難完全明確;采取和解結(jié)案有利于保護(hù)投資者合法權(quán)益;相對(duì)人愿意給予有效補(bǔ)償;和解不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。上述條件全部滿足，才可以啟動(dòng)和解程序。

2.明確證券期貨領(lǐng)域試點(diǎn)行政和解的實(shí)施程序

《辦法》第三章“行政和解的實(shí)施程序”中明確行政和解程序。由當(dāng)事人申請(qǐng)受理、雙方和解協(xié)商、達(dá)成協(xié)議、行政和解協(xié)議執(zhí)行等組成。

3.創(chuàng)造性地提出一系列新機(jī)制

《辦法》創(chuàng)造性地提出了一系列新機(jī)制：第一，行政和解金制度。行政和解金由行政和解金管理機(jī)構(gòu)開設(shè)專戶專門管理，使用的具體辦法由證監(jiān)會(huì)會(huì)同財(cái)政部另行制定。第二，專家咨詢機(jī)制。證監(jiān)會(huì)可以就該案件所涉及的疑難問題，征求交易所等機(jī)構(gòu)專業(yè)人員、以及高校專家學(xué)者的意見。

4.中國(guó)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制的建立健全

2016年5月，最高院、證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于在全國(guó)部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機(jī)制試點(diǎn)工作的通知》（法[2016]149號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《通知》），要求在全國(guó)試點(diǎn)開展關(guān)于證券期貨糾紛多元化解機(jī)制工作。2018年11月，兩部門再次聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），標(biāo)志著該項(xiàng)工作由從創(chuàng)新試點(diǎn)走向全面推進(jìn)。

《意見》對(duì)《通知》的發(fā)展細(xì)化具體包括：第一，新增內(nèi)容方面。新增小額速調(diào)機(jī)制、無爭(zhēng)議事實(shí)記載機(jī)制、調(diào)解前置程序三點(diǎn)內(nèi)容，大大提高糾紛解決速度。第二，具體細(xì)化方面。一是增加了“中國(guó)投資者網(wǎng)”（WrCUW.investoL gov.cn）這一在線糾紛解決的窗口。二是提高了示范判決的實(shí)際示范效力，是制度層面的創(chuàng)新。

二、交易所自律和解與行政和解的區(qū)別

（一）法律地位不同

1.行政和解

中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)的正式組成部分，依法履行其行政職能。其法律地位為國(guó)務(wù)院直屬正部級(jí)事業(yè)單位，依照《中華人民共和國(guó)證券法》等法律、法規(guī)和國(guó)務(wù)院授權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)證券期貨市場(chǎng)，維護(hù)證券期貨市場(chǎng)秩序，保障其合法運(yùn)行。

2015年2月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，這標(biāo)志著證券期貨領(lǐng)域試點(diǎn)行政和解制度的正式創(chuàng)立。所以，中國(guó)證監(jiān)會(huì)所推進(jìn)的行政和解屬于特定領(lǐng)域行政和解的范疇，屬于行政行為，需要受《行政法》

《行政處罰法》《行政訴訟法》的規(guī)制，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。

2.交易所自律和解

在我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)管體系里，交易所作為“五位一體”監(jiān)管體系中的一環(huán)，承擔(dān)行業(yè)自律監(jiān)管的職能，并不屬于行政主體，所以交易所自律監(jiān)管也不屬于行政行為。如果在交易所自律監(jiān)管中加入自律和解的內(nèi)容，其與中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政和解性質(zhì)當(dāng)然不同，自律和解不需要受《行政訴訟法》的規(guī)制，只需要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)相關(guān)監(jiān)管政策、交易所章程、規(guī)則即可。

（二）權(quán)力來源不同

1.行政和解

如前所述，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為我國(guó)國(guó)家行政機(jī)構(gòu)的正式組成部分，依法履行其行政職能，其推行行政和解的權(quán)力來源于國(guó)家法律對(duì)于其統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)證券期貨市場(chǎng)，維護(hù)證券期貨市場(chǎng)秩序職責(zé)的正式規(guī)定，是法定權(quán)力。

2.交易所自律和解的權(quán)力來源

（1）基于法規(guī)和規(guī)章賦予的自律管理職能

《期貨交易管理?xiàng)l例》《期貨交易所管理辦法》等法規(guī)賦予了交易所實(shí)施自律管理的職能，自律處罰則是自律管理的有機(jī)組成部分，是在有關(guān)主體違反交易所自律管理規(guī)則后，交易所基于自律管理職能對(duì)其實(shí)施的處罰，交易所自律和解是普遍意義自律管理職能的自然延伸。

（2）基于章程的約定

目前版本的《期貨交易所管理辦法》尚未明確規(guī)定交易所具有自律和解的功能。交易所作為承擔(dān)行業(yè)自律監(jiān)管的職能的機(jī)構(gòu)，如果推進(jìn)自律和解，只能是在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)相關(guān)監(jiān)管政策的前提下，基于全體會(huì)員的同意，源于會(huì)員章程的約定（會(huì)員制交易所）或者公司章程的約定（公司制交易所），該自律和解權(quán)屬于約定權(quán)力。

（3）基于和解相對(duì)人自愿與期貨交易所簽署的和解協(xié)議的契約效力

基于《中華人民共和國(guó)民法總則》上“契約神圣”“意思自治”的基本原則，和解相對(duì)人通過與期貨交易所的充分溝通與協(xié)商，在公平、自愿、效能的基礎(chǔ)上，達(dá)成自律和解協(xié)議，協(xié)議一經(jīng)簽署即對(duì)各方具有法律約束力，當(dāng)事人有法律義務(wù)對(duì)自己所自愿承諾的事項(xiàng)、所自愿簽署的協(xié)議負(fù)責(zé)。

（三）當(dāng)事人救濟(jì)途徑不同

由于中國(guó)證監(jiān)會(huì)是行政主體，其推進(jìn)的行政和解屬于行政行為，需要受《行政訴訟法》的規(guī)制，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。同時(shí)，由于交易所不屬于行政主體，對(duì)于交易所自律處罰措施不滿的當(dāng)事人，也不得依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。

三、境外交易所和解程序研究

（一）美國(guó)交易所和解程序

期貨交易所在美國(guó)承擔(dān)期貨行業(yè)自律監(jiān)管的職能。其權(quán)力來源有三類：第一，法律規(guī)定，如《美國(guó)商品交易法》;第二，美國(guó)期監(jiān)會(huì)規(guī)定，主要包括《美國(guó)聯(lián)邦規(guī)章匯編》第十七編“商品和證券交易”中的第一章“美國(guó)期監(jiān)會(huì)”的相關(guān)規(guī)定;第三，期貨交易所自身的規(guī)則手冊(cè)的約定，以期貨交易所與會(huì)員之間的契約約定的形式，允許期貨交易所對(duì)某些行為進(jìn)行規(guī)制，對(duì)會(huì)員進(jìn)行懲處。本文將對(duì)上述美國(guó)法律法規(guī)以及CME規(guī)則手冊(cè)對(duì)期貨交易所紀(jì)律處分和解的規(guī)定以及已公開案例進(jìn)行具體分析。

1.《美國(guó)聯(lián)邦規(guī)章匯編》對(duì)CFTC對(duì)期貨交易所自律監(jiān)管進(jìn)行審查階段和解的規(guī)定

《美國(guó)聯(lián)邦規(guī)章匯編》第十七編第一章第9部分“對(duì)期貨交易所作出的紀(jì)律處分、拒絕準(zhǔn)入或者其他不利處理措施的審查規(guī)則”規(guī)定CFTC有權(quán)對(duì)期貨交易所自律監(jiān)管進(jìn)行審查。其中涉及和解的具體包括：在CFTC收到被處罰人提交的申訴通知后到作出最終決定前的任何時(shí)間，各方當(dāng)事人可以進(jìn)行和解提交撤訴約定，之后CFTC可以簽發(fā)命令，中止此前的申訴程序①。

2.《美國(guó)聯(lián)邦規(guī)章匯編》對(duì)期貨交易所紀(jì)律處分和解的相關(guān)規(guī)定

《美國(guó)聯(lián)邦規(guī)章匯編》第十七編第一章第8部分“期貨交易所紀(jì)律處分程序、簡(jiǎn)易處理程序和拒絕授予會(huì)員資格程序”對(duì)期貨交易所的紀(jì)律處分及程序進(jìn)行了規(guī)定。其中涉及和解的具體包括：答辯人可以在完成調(diào)查報(bào)告后的任何時(shí)間，向期貨交易所提出和解申請(qǐng)，程序是向紀(jì)律委員會(huì)提交書面和解申請(qǐng)，如接受，應(yīng)向答辯人簽發(fā)書面決定，而答辯人也可以在紀(jì)律委員會(huì)作出接受和解申請(qǐng)前任何時(shí)問撤回其和解申請(qǐng)，以上行為均不影響最后處罰的決定。

3.CME規(guī)則手冊(cè)對(duì)期貨交易所紀(jì)律處分和解的規(guī)定

CME監(jiān)管規(guī)則體系主要體現(xiàn)在其規(guī)則手冊(cè)第二部分的總則章節(jié)中，第4節(jié)“規(guī)則的執(zhí)行”第400～444條就商業(yè)行為委員會(huì)的管轄權(quán)、規(guī)則執(zhí)行的聽證、緊急行動(dòng)、和解等程序進(jìn)行了具體規(guī)定。

（1）會(huì)員同交易所糾紛可仲裁的程序

CFTC規(guī)定，美國(guó)的交易所應(yīng)建立仲裁機(jī)制，因此，CME在規(guī)則中規(guī)定了會(huì)員與交易所之間糾紛進(jìn)行強(qiáng)制性仲裁的程序。

原告可通過提交書面申請(qǐng)（Arbitration CoverSheet），向交易所繳納仲裁費(fèi)，請(qǐng)求啟動(dòng)仲裁程序。交易所在收到書面請(qǐng)求后的21天內(nèi)提交書面回復(fù)。仲裁庭的大部分決議都是最終的，不可提出上訴。如果需要提出上訴，必須在收到仲裁決議后的30個(gè)工作日內(nèi)，向交易所提交書面文件，說明上訴理由，并交納費(fèi)用。

（2）CME和解程序的具體規(guī)定

在上述過程中，商業(yè)行為委員會(huì)既可以召開聽證會(huì)，并直接給予當(dāng)事人相應(yīng)的處罰;也可以接受被指控人提出的和解提議，將全案通過和解予以了結(jié)。

4.啟示及意義

（1）被指控方可在調(diào)查、聽證等多個(gè)環(huán)節(jié)申請(qǐng)和解

如前文所述，被指控人可以在CME調(diào)查取證、聽證等各個(gè)環(huán)節(jié)向CME提出和解申請(qǐng)，也可以在向CFTC申請(qǐng)對(duì)期貨交易所自律監(jiān)管進(jìn)行審查的事項(xiàng)中，在CFTC收到被處罰人提交的申訴通知后到作出最終決定前的任何時(shí)間提出和解。但該和解申請(qǐng)不表示承認(rèn)某些案件事實(shí)，僅表示自愿接受處罰的態(tài)度。程序是向紀(jì)律委員會(huì)提交書面和解申請(qǐng)，如紀(jì)律委員會(huì)接受，應(yīng)向答辯人簽發(fā)書面決定，而答辯人也可以在紀(jì)律委員會(huì)作出接受和解申請(qǐng)前任何時(shí)間撤回其和解申請(qǐng)，以上行為均不影響最后處罰的決定。這一機(jī)制有利于提高交易所紀(jì)律處罰的效率。

（2）可同時(shí)處以罰金和限制交易的處罰

案例一。在CME官方網(wǎng)站《芝加哥商品交易所處罰通告（文件編號(hào)：CME16-0396-BC）》違反“禁止擾亂市場(chǎng)行為”的案件中，處罰為“按照和解提議，審查小組責(zé)令Zhao支付35000美元罰金，并在10個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)禁止Zhao進(jìn)入芝商所的任何交易大廳以及對(duì)芝商所擁有或控制之所有電子交易和清算平臺(tái)（包括CMEGlobex）的直接或間接訪問權(quán)限。暫停期從2017年11月10日起至11月24日（含）止”。

案例二。在《芝加哥期貨交易所處罰通告（文件編號(hào)：CBOTl3-9688-BC）》違反“一般違規(guī)行為”的案件中，處罰為“按照和解提議，審查小組責(zé)令Jindal支付罰金75000美元并在30天內(nèi)暫停其進(jìn)入芝商所的任何交易大廳以及對(duì)芝商所擁有或控制之所有電子交易和清算平臺(tái)（包括CME Globex）的所有直接或間接訪問權(quán)限。暫停期從2016年10月6日起至11月5日止”。

案例三。在《商品交易所懲處措施通告（文件編號(hào)：COMEX17-0646-BC）》違反“禁止擾亂市場(chǎng)行為”的案件中，處罰為“按照和解協(xié)議，BCC小組責(zé)令Yamamoto就本案件以及相伴案件NYMEX17-0646-BC支付25000美元總罰金（其中5000美元罰金劃撥給COMEX），并在20個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)暫令停止①申請(qǐng)任何芝商所交易所的會(huì)籍;②進(jìn)入任何芝商所的交易大廳;③直接或間接訪問芝商所擁有或控制的所有電子交易與清算平臺(tái)。暫停期從2018年6月14日起至7月12日（含）止”。

這三個(gè)已公開案例表明在CME的規(guī)則中，即使采用和解程序，依然可以同時(shí)對(duì)被指控人處以罰金和限制交易的處罰。

（二）香港交易所和解程序

1.香港以《證券與期貨條例》為框架的證券期貨和解制度

香港《證券與期貨條例》規(guī)定，只要認(rèn)為和解行為有利于維護(hù)投資大眾利益，就可以進(jìn)行和解。較之中國(guó)大陸，香港證券期貨和解制度的適用范圍更為廣泛，提出和解的主體也更為廣泛，不只限于當(dāng)事人，也包括香港證監(jiān)會(huì)，各項(xiàng)具體操作也更為靈活。

2.香港期交所自律和解規(guī)定

在《香港期交所規(guī)則、規(guī)例及程序》第七章紀(jì)律處分事宜第728條中規(guī)定：“紀(jì)律委員會(huì)發(fā)出判決前的任何時(shí)間，紀(jì)律處分事宜所針對(duì)的交易所參與者可向監(jiān)察部提交和解建議供其接納，惟該建議須待紀(jì)律委員會(huì)批準(zhǔn)方可作實(shí)。倘監(jiān)察部不接納建議條款，其可（但非必須）向紀(jì)律委員會(huì)提交任何類似建議。若和解建議沒有被提交紀(jì)律委員會(huì)或若建議不獲紀(jì)律委員會(huì)批準(zhǔn)，則審裁程序?qū)⒏鶕?jù)本規(guī)則進(jìn)行?！?/p>

（三）臺(tái)灣交易所和解程序

目前了解到臺(tái)灣交易所各項(xiàng)章程和規(guī)則中，明確提到交易所和解程序，只有臺(tái)灣證券交易所股份有限公司章程第三十七條（爭(zhēng)議和解）：本公司與證券經(jīng)紀(jì)商或證券自營(yíng)商問因依證券交易法所為有價(jià)證券交易所生之爭(zhēng)議，應(yīng)依證券交易法規(guī)定進(jìn)行仲裁;必要時(shí)，本公司得請(qǐng)證券商業(yè)同業(yè)公會(huì)為仲裁前之和解。和前述的交易所為主體的、以自律監(jiān)管為中心內(nèi)容的自律和解尚有不同。

四、交易所現(xiàn)行規(guī)則對(duì)于自律和解的相關(guān)規(guī)定

據(jù)初步了解，目前國(guó)內(nèi)交易所尚無自律和解制度，只有上海期貨交易所子公司上海國(guó)際能源交易中心有初步的自律和解制度。在對(duì)外公開的《上海國(guó)際能源交易中心違規(guī)處理實(shí)施細(xì)則》第四章自律和解中有如下規(guī)定：

第四十二條能源中心實(shí)行自律和解制度。能源中心在對(duì)公民、法人或者其他組織（以下簡(jiǎn)稱和解相對(duì)人）涉嫌違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查過程中，根據(jù)和解相對(duì)人的申請(qǐng)，與其就改正涉嫌違規(guī)行為，消除涉嫌違規(guī)行為不良后果，繳納自律和解金等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商達(dá)成自律和解協(xié)議，并據(jù)此終止調(diào)查程序。

第四十三條

實(shí)施自律和解，應(yīng)當(dāng)遵循公平、自愿、協(xié)商、效能原則。

第四十四條和解相對(duì)人涉嫌實(shí)施違反能源中心市場(chǎng)監(jiān)督管理規(guī)定的行為，符合下列情形的，可以適用自律和解程序：

（一）和解相對(duì)人愿意采取有效措施補(bǔ)償因其涉嫌違規(guī)行為受到損失的交易者;

（二）采取自律和解方式有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)督管理目的，穩(wěn)定和明確市場(chǎng)預(yù)期，恢復(fù)市場(chǎng)秩序，保護(hù)交易者合法權(quán)益;

（三）能源中心已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要的調(diào)查程序，但案件事實(shí)或者法律關(guān)系尚難完全明確;

（四）以自律和解方式結(jié)案不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。

第四十五條具有下列情形之一的，能源中心不得與和解相對(duì)人進(jìn)行自律和解：

（一）和解相對(duì)人涉嫌違規(guī)行為的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，規(guī)則適用明確，應(yīng)當(dāng)給予違規(guī)處理決定的;

（二）和解相對(duì)人涉嫌違法、犯罪的;

（三）能源中心根據(jù)審慎原則認(rèn)定不適宜自律和解的。

第四十六條和解相對(duì)人自能源中心立案調(diào)查后至作出處理決定前，可以提出自律和解申請(qǐng)。能源中心可根據(jù)和解相對(duì)人行為后果，以繳納相應(yīng)數(shù)額的自律和解金、簽署自律和解協(xié)議等形式進(jìn)行結(jié)案處理。

第四十七條能源中心在結(jié)案處理后，可以對(duì)和解相對(duì)人履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查：

（一）未履行承諾的;

（二）結(jié)案處理的依據(jù)發(fā)生重大變化的;

（三）結(jié)案處理是基于被調(diào)查對(duì)象提供的不完整或者不真實(shí)的信息作出的。

五、交易所建立自律和解制度意義

（一）有利于期貨市場(chǎng)雙向國(guó)際化

中國(guó)期貨市場(chǎng)國(guó)際化戰(zhàn)略，核心是“引進(jìn)來走出去”，也就是所謂的雙向開放。過去的2018年，是我國(guó)探索期貨交易30年，同時(shí)我國(guó)期貨市場(chǎng)以原油期貨和鐵礦石期貨為突破口，開啟了“國(guó)際化元年”。在這背后，期貨市場(chǎng)的平穩(wěn)有序發(fā)展，為自身雙向開放提供了有力支撐。建立交易所自律和解制度，有利于提振外國(guó)投資者的投資信心，更好地與國(guó)際接軌，有利于期貨市場(chǎng)雙向國(guó)際化。

（二）有利于提升交易所自律處分效率

交易所自律和解制度作為普通紀(jì)律處分程序的有效補(bǔ)充，以靈活、快速為特點(diǎn)，為交易所提供了新的工作路徑。由于自律處分案件專業(yè)性強(qiáng)，證據(jù)獲取和認(rèn)定復(fù)雜，有了該制度通過當(dāng)事人申請(qǐng)等途徑對(duì)普通紀(jì)律處分案件的疏導(dǎo)分流，大大提升交易所自律處分工作的效率。