“一帶一路”倡議下我國海外能源投資的若干法律問題研究

摘 要 “一帶一路”是我國在經(jīng)濟全球化的大形勢下提出的重大倡議，對確保中國的能源安全有著重大的意義。能源利益與一個國家的國家利益密不可分，中國是目前世界上最大的能源消費國和凈進口國，在能源方面對外依存度越來越高，加強與周邊國家的能源合作是中國經(jīng)濟進一步發(fā)展的必然選擇。中俄兩國在歷史上就是友好互助的鄰國，俄羅斯國內(nèi)油氣資源豐富，本文以投資俄羅斯能源為例探究我國在海外能源投資方面存在的法律問題，以期對我國在海外能源投資方面提出若干建議，促進更好的打造“一帶一路”利益共同體和命運共同體。

關鍵詞 “一帶一路” 市場準入 能源投資

作者簡介：孫露，南昌大學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.037

一、必要性分析

中國占全球能源消費總量的23%，中國需要大量的從國外進口能源來滿足自身的龐大需求量，但一直以來中國在能源進口領域均處于不利地位。首先，目前我國主要從中東、非洲等地區(qū)進口油氣資源，過于依賴馬六甲海峽，這對于我國的國內(nèi)安全非常不利。此外，我國在國際能源舞臺上的地位比較低，在能源定價方面地位不足，這對我國最大能源消費國的現(xiàn)狀產(chǎn)生重大影響，這些都對我國的能源安全產(chǎn)生重大影響。最后，能源投資能夠有效的減少我國的外匯儲備，促進我國經(jīng)濟的進一步穩(wěn)定發(fā)展，因此中國投入了較大的人力、物力、財力對能源豐富的俄羅斯進行相關領域投資。

二、我國投資俄羅斯能源的不足之處

（一）爭端解決方式過于單一

我國在投資俄羅斯能源產(chǎn)生爭端時，大部分企業(yè)更傾向于通過雙方的和解或者向東道國的法院、仲裁機構尋求幫助，很少運用早已參加的國際投資爭端解決中心（ICSID）、雙邊投資條約（BIT）等國際爭端解決機制來處理雙方之間的矛盾沖突，爭端的解決方式過于單一。在向東道國的法院和仲裁機構尋求幫助時，東道國當?shù)胤ㄔ汉椭俨脵C構難免會更多的站在本國的角度來思考問題，使我國在這一過程中處于不利地位，不能充分發(fā)揮各種國際爭端解決方式的優(yōu)越性，沒有充分利用各種現(xiàn)行有效國際爭端解決方式來維護我國企業(yè)的利益。

（二）能源投資市場的準入嚴格

1. 外國投資比例控制嚴格。世界上很多國家對關乎國計民生的重要行業(yè)都嚴格規(guī)定了外國投資應占總投資的比例，這在某種程度上是國家的戰(zhàn)略需要，各國對于不同行業(yè)此比例有著不同的要求。俄羅斯為了綜合協(xié)調(diào)國家利益和公共利益，對不同領域有著不同的比例要求，相對于其他行業(yè)而言，俄羅斯對外國投資在能源方面的比例要求更為嚴苛。

2. 部分投資需經(jīng)審批。投資審批是一個國家對外國的投資進行許可其進入的制度，通過投資審批可以使本國更有規(guī)劃的利用進入的外資為國家的經(jīng)濟服務。俄羅斯針對審批制度出臺了諸多法律規(guī)定，如俄羅斯《有關外資進入對國防和國家安全具有戰(zhàn)略性意義行業(yè)程序》規(guī)定外資企業(yè)在具有戰(zhàn)略意義的公司中獲得百分之十以上的股權需要經(jīng)過相關部門的審批等，這就使得外資企業(yè)在獲得超過百分之十股權時要經(jīng)過相關部門的批準。

（三）中國海外能源投資的監(jiān)管與保護不完善

1.能源投資的立法存在缺陷。我國在海外能源投資立法方面起步較晚且規(guī)定較少，僅僅以行政法規(guī)和規(guī)章對相關方面作出規(guī)定，這些規(guī)定效力較低，沒有形成系統(tǒng)的整體，且在某些情況下一些立法條文之間存在著矛盾沖突，這在實際執(zhí)行的過程中難免會產(chǎn)生一系列的糾紛。此外，在立法過程中對投資主體的界定存在著不足，在立法過程中的對投資主體的規(guī)定僅僅是“在中國境內(nèi)注冊的企業(yè)法人和其他經(jīng)濟組織”，這與我國當前對外投資主體的多樣性相矛盾，現(xiàn)今的對外投資主體也包括自然人和非法人組織，這與實踐中的現(xiàn)狀不符，立法需要更好的對投資主體進行規(guī)定。

2.我國海外能源投資保險相對不完善。與國內(nèi)投資相比，海外能源投資的風險更加多樣化，投資保險制度可以在一定程度上分擔企業(yè)的對外投資風險。但我國在海外能源投資保險領域依舊存在著不足。當前我國的海外投資保險主要由中國出口信用保險公司進行承保，但通過與發(fā)達國家比較完善的投資保險機構相比，它保險的種類、收費規(guī)則、可靠性都有很大的不足。對與國際社會普遍采用的多邊投資擔保機構（MIGA），中國企業(yè)對此采用的較少，這與我國國內(nèi)沒有與其相配套的相關政策，使企業(yè)對其信任度有限有密切的關系。

三、相關建議

（一）綜合運用各種能源投資爭端解決方式

不同的投資爭端解決方式有著不同的特點，在此以幾種爭端解決方式為例分析部分爭端解決方式的優(yōu)點和缺點。中國企業(yè)在爭端發(fā)生后應當深入了解各種爭端解決方式，充分發(fā)揮各種爭端解決方式的優(yōu)勢，爭取以最小的損失來解決問題，

1. 協(xié)商、調(diào)解、和解。協(xié)商是指在爭端發(fā)生后雙方當事人針對問題進行交流，此過程中無第三方的介入，雙方當事人直接向?qū)Ψ奖磉_自己的看法和建議。調(diào)解與和解則是在第三人的參與下謀求雙方對爭端解決達成合意，在此期間第三人無權決定最終案件的結果。這三種方式整體來說簡單易行，在實踐中可以減少雙方的敵對心態(tài)，為以后的再次合作打下基礎，在國際實踐中常常將其作為爭端發(fā)生后的初步程序。但這三種爭端解決方式需要雙方積極的進行溝通和交流，且這三種解決方式完全以雙方自愿為基礎缺乏足夠的約束力。我國在俄羅斯的能源投資爭端發(fā)生后，應充分考慮雙方繼續(xù)合作的可能以及雙方的意愿，最終考量是否采用此類爭端解決方式。

2. 司法訴訟。就訴訟而言，訴訟是到東道國的法院來解決雙方的爭端，訴訟是一種爭端發(fā)生后較為正式的解決方法，相比于和解、調(diào)節(jié)而言也有了一定程度的約束力，但訴訟也存在著一系列的弊端。首先，訴訟的主導權在法院手中，雙方通過法定的程序來進行爭端的解決，這一過程往往時間較長，且最終很多時候當事方并不能獲得自己想要的訴訟結果。其次，訴訟往往導致了雙方不能在接下來繼續(xù)履行相關的合同，這是由訴訟的對抗性所決定的，這難免會使企業(yè)的利益在原有的基礎上受到了更多的損害。此外，訴訟相對于其它爭端解決方式來說成本較高，在申請執(zhí)行時也可能花費較多的財力。最后，訴訟的保密性相對而言不好，可能會導致重要的商業(yè)機密的泄露，損害訴訟主體的利益。因此在爭端解決過程中，訴訟這一解決方式既存在著一定得優(yōu)勢也存在著很多的不足。

3.ICSID仲裁爭端解決機制。目前，ICSID在世界爭端解決方面發(fā)揮著越來越重要的作用，其主要解決國家和其他國民之間的爭端。中國和俄羅斯均是《多邊投資擔保機構公約》（ICSID）的締約國，中俄之間的雙邊投資協(xié)定將ICSID作為爭端的解決途徑之一，所以ICSID對中國企業(yè)在俄羅斯產(chǎn)生的爭端有仲裁管轄權。相對于WTO爭端解決機制來說，ICSID擁有著極強的執(zhí)行機制，它與世界經(jīng)濟有著密不可分的聯(lián)系，這使得世界上其締約國國家都會執(zhí)行其仲裁裁決。因此中國的投資者在與俄羅斯政府就能源投資方面發(fā)生爭端后，可以積極的向ICSID申請調(diào)解和仲裁，以期推動爭端的更快解決。

4. WTO爭端解決機制。中俄兩國都是WTO的成員國，因此進一步深入運用這一解決機制對雙邊投資方面爭端的解決具有重要意義。WTO爭端解決機制主要是解決國與國之間的爭端。與其他爭端解決程序相比，WTO爭端解決機制有著其顯而易見的特色，首先，其爭端解決發(fā)生后遞交專家組審理的前提是磋商（最長六十天的時間限制），這種磋商不同于貿(mào)易過程中出現(xiàn)問題后的簡單磋商，而是在WTO規(guī)則下雙方的協(xié)商。其次，其關于專家組的審理或者上訴機構的審理采取“一票通過”的原則，這使得在結果通過上更為簡單便捷，在實踐過程中也更加具有可操作性。最后，其具有的“不執(zhí)行交叉報復”更是促進了各國對結果的積極履行。

（二）全方位進行準備，應對準入風險

1.在投資前積極的進行信息收集。中國對俄羅斯的能源投資要切實深入當?shù)亓私舛砹_斯的實際情況，在了解這些信息后，分析自己所要投資的行業(yè)以及比例是否是俄羅斯當?shù)貒疫M行規(guī)制的種類，避免在以后受到來自國家的安全審查。此外還應具有全球視野，關注能源相關國家的近期能源政策，綜合各方面的因素，選擇相對穩(wěn)定、風險較小的項目進行投資。能源投資作為一個國家的投資敏感區(qū)域，俄羅斯在市場準入方面也進行了多方面的限制，因此信息的收集作為投資前的程序必須引起中國企業(yè)的足夠重視。

2. 主動加入《能源憲章公約》?！赌茉磻椪鹿s》是國際上首個關于能源這一領域具體規(guī)定的條約，此條約以能源投資為主體，全面的覆蓋開采、加工、運輸?shù)确椒矫婷?，中國是公約的十六個受邀觀察國之一。當前中國的海外能源投資涉及很多國家和地區(qū)，《能源憲章公約》就爭端的解決、征用、損失賠償?shù)确矫嬗兄陨淼囊幌盗幸?guī)定，就公約的26條“無條件同意仲裁”為例，投資者可以在爭端發(fā)生后隨時提出仲裁，這使得投資主體在采取當?shù)鼐葷耐瑫r可以采用仲裁這一方式，為爭端提供了另一條解決的途徑，有利于爭端的快速有效解決。

（三）加強對能源投資的監(jiān)管與保護

1.不斷完善國內(nèi)立法。針對中國海外能源投資應不斷完善立法層面的不足，加強各個國內(nèi)立法部門之間的交流，增強立法的穩(wěn)定性和系統(tǒng)性，使對外投資企業(yè)能夠通過國家立法層面的有關信息來調(diào)節(jié)自己的能源投資領域和投資程度，增強投資主體對立法的信任。此外，考慮到我國現(xiàn)今對外投資主體多樣化的現(xiàn)狀，應當對投資主體進行重新規(guī)定。與此同時，在立法的同時要考慮國際社會的基本情況，使我國的立法更好的與國際社會接軌，在法律適用時更具有操作性。

2. 充分利用投資擔保機構（MIGA）。在保險方面，一方面要積極主動制定與國際社會銜接的保險法，在制定的過程中要積極參考MIGA中較為成熟的部分，積極引入其中較為完善的部分，另一方面也要充分利用被國際社會廣泛承認的投資擔保機構（MIGA），全面發(fā)揮我國是MIGA的成員國身份，積極的引導國內(nèi)相關的政策與之交接，促進我國海外保險制度的日益完善。中國企業(yè)在進行能源投資時，應通過綜合分析當?shù)氐耐顿Y風險，選擇合適的險別，將自身投資的風險降到最小。

在“一帶一路”沿線國家，各國之間的經(jīng)濟發(fā)展水平存在著很大的不同，既有經(jīng)濟較為發(fā)達的發(fā)達國家，也有經(jīng)濟發(fā)展水平欠缺的發(fā)展中國家。在中俄兩國的能源合作過程中，中俄兩國要想實現(xiàn)能源領域的共贏，就必須求同存異，最大程度的開展兩國的能源合作，不斷提高兩國在國際油氣價格領域的話語權。此外，中俄在海外能源投資方面的合作雖然已經(jīng)取得了一系列的進步，但仍存在著一系列的不足，兩國應該不斷地擴展能源開發(fā)合作的廣度和深度，鼓勵兩國的企業(yè)在新形勢下展開更多方面的合作，促進兩國能源經(jīng)濟的共同發(fā)展。

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