習(xí)慣法作為商法淵源的理論依據(jù)和現(xiàn)實需求

劉君英

摘要：法的淵源是法表現(xiàn)的形式，習(xí)慣法作為商法淵源的一種形式，從商法的產(chǎn)生基礎(chǔ)及發(fā)展趨勢看有著十分重要的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實需求，如何正確定位習(xí)慣法在商法淵源中的地位就顯得極其重要，本文擬從商人法產(chǎn)生的根源、習(xí)慣法的由來以及商法本身的特征和價值等角度闡述習(xí)慣法作為商法淵源的重要性。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法 商法 法律淵源

中圖分類號：D913.99 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）18-0031-03

現(xiàn)代商法起源于中世紀(jì)的后期，當(dāng)時歐洲的交易市場所產(chǎn)生的一些交易習(xí)慣和慣例，成為之后商法的重要組成部分。大陸法系國家自法典化運動以來，對商事習(xí)慣的態(tài)度經(jīng)歷了從否定到肯定的過程，并對這些起源于商事交易習(xí)慣的法律進行編撰，實現(xiàn)其立法化，但是由于商事活動的特殊性，習(xí)慣仍然對商事糾紛的處理有重要影響。從商事活動的性質(zhì)看，交易活躍日漸創(chuàng)新，很難事先通過立法對其進行全面的規(guī)范，對于新類型的交易糾紛案件，審判機關(guān)也經(jīng)常面臨難題的挑戰(zhàn)，甚至有時遇到不能用現(xiàn)有法律對其約束，只能求助制定的成文法之外的法律淵源來作為審判依據(jù)。因此，在討論商法的淵源時，應(yīng)該將一個國家、一個地區(qū)的文化、習(xí)慣和商事審判案例結(jié)合起來考慮，將商事習(xí)慣上升為成文法，承認(rèn)其作為商法淵源的地位。

一、習(xí)慣與習(xí)慣法

習(xí)慣是隨著人類社會活動發(fā)展，基于人的特定需求，經(jīng)過長期的慣行，逐漸形成的共同遵守的準(zhǔn)則，在《辭?！分袑α?xí)慣的解釋有以下兩個，一個是指經(jīng)過不斷的實踐，已經(jīng)可以適應(yīng)新情況；一個是指由于重復(fù)練習(xí)而鞏固下來的變成需要的行動方式。

習(xí)慣要上升為法律須經(jīng)過國家的認(rèn)可，且這種習(xí)慣不能違背公序良俗。由此不難看出，習(xí)慣法是在一定社會中，人們經(jīng)過長期生產(chǎn)生活所形成的慣行的、為一定社會群體在心理上接受、被國家認(rèn)可的并且不違背公序良俗的習(xí)慣。習(xí)慣方能作為法的淵源，從法的形式淵源來定義。我們現(xiàn)在所說的法的形式淵源是指法來源于判例法、制定法習(xí)慣法或者法學(xué)著作。根據(jù)以往學(xué)者的研究，應(yīng)變能力強的法律淵源更能適應(yīng)多變的經(jīng)濟社會發(fā)展的需求。制定法的特點是嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范但缺乏靈活可操作性，而習(xí)慣法源于實踐，靈活性更強，可以很好地作為制定法的補充。在埃爾曼《比較法律文化》中，曾指出“習(xí)慣對于法的產(chǎn)生起到至關(guān)重要的作用，它在任何民族的法律體系中都是最普遍最古老的法律淵源”。[1]

二、習(xí)慣法作為商法淵源的理論基礎(chǔ)

（一）商人法產(chǎn)生的根源和基礎(chǔ)

在中世紀(jì)的歐洲，特別是地中海沿岸發(fā)展起來的簡單商業(yè)，在其沿岸的各個城市發(fā)揮很大的貿(mào)易交換作用。與此同時發(fā)展起來一個特殊的階層即商人階層，這些商人作為貿(mào)易活動的主體活躍于各個城市之間，由于受到當(dāng)時教會和貴族階層的排擠，不能迅速發(fā)展壯大，但由于商業(yè)發(fā)展的特殊性和現(xiàn)實生活需求，商人仍然頑強地生存于教會和貴族之外的自由空間。當(dāng)然，獨立于教會和貴族之外的商人的活動中必然要求一定的規(guī)則體系去規(guī)制商人之間的各種貿(mào)易活動，作為商人活動最初的習(xí)慣由此上升為法律規(guī)則，用來規(guī)制商人間貿(mào)易活動以及對商人產(chǎn)生一種保護和教濟的作用。那個時期的特征是：“商法的發(fā)展最初在相當(dāng)程度上，雖然并不是全部由商人自身活動構(gòu)成的，他們組織國際市場與集市，組建商事法院，并很快占據(jù)整個西歐的新的城市社區(qū)，并建立起商業(yè)事務(wù)所和商業(yè)行會”。[2]由此可見，商事習(xí)慣法的出現(xiàn)在于中世紀(jì)封建法和教會法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟措施，由地理大發(fā)現(xiàn)與商人互動的客觀要求以及相應(yīng)的商人自治運動催生的商法不能納入當(dāng)時的政權(quán)法律體系，只能以民間法的樣態(tài)存在。[3]

商人存在于中世紀(jì)時的商事活動，構(gòu)建出了獨特的法律體系。自古希臘以來商人就有健全的海商法典來約束，但是商法作為一種獨立的、體系化的法律門類，還是產(chǎn)生于中世紀(jì)。商法，自海上貿(mào)易發(fā)生以來，以慣例、交易習(xí)慣或法典的形式流傳下來，到了中世紀(jì)中晚期，一部分涉及商業(yè)的習(xí)慣、法律才發(fā)展成為與教會法、封建法三足鼎立的法律體系。[4]由此看出，存在于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法對我們現(xiàn)代商法的產(chǎn)生起到舉足輕重的作用，現(xiàn)代商法的起點或者對現(xiàn)代商事立法起到很大影響的，就是這些在地中海沿岸城市發(fā)展起來的習(xí)慣法。

（二）習(xí)慣是法的淵源的一種形式

從法社會學(xué)角度來看，法律存在著各種表現(xiàn)形式，“它可以是沒有任何組織的松散體，也可以是有組織組織建立的有序體?！盵5]尤里安認(rèn)為：“我們無理由不把已根深蒂固存在的人們的習(xí)慣作為法律來遵守（這就是由風(fēng)俗習(xí)慣而逐漸形成的法）。事實上，我們遵守這些習(xí)俗是因為人民決定接受它們。那些在無成文法調(diào)整或約束人們商事行為的情況下，所能接受的唯一東西，也有理由為所有人所遵守?！盵6]可見，習(xí)慣法作為法源的存在有其根深蒂固的基礎(chǔ)，從歷史的角度看，習(xí)慣法是法作為社會規(guī)制的存在根基，也是法發(fā)展的內(nèi)在動因，將習(xí)慣法收納為法律的存在淵源之一，明顯體現(xiàn)了我們現(xiàn)代發(fā)展法律的要求。習(xí)慣法的存在有著極其重大的歷史意義，從我們現(xiàn)在的立法實踐和司法實踐來看，習(xí)慣法成為很重要的引導(dǎo)其實踐的重要根據(jù)，從比較視角來看，一般法國家司法實踐執(zhí)行的遵循先例的原則，即遵循的慣例（習(xí)慣）。在民法領(lǐng)域中，現(xiàn)代各國民法也相繼承認(rèn)了習(xí)慣作為法的淵源之一[7]，很多國家的民法典中，還對習(xí)慣法的法源地位給予充分的肯定。

（三）商法的淵源之一：習(xí)慣法

習(xí)慣法作為法源有很深的理論基礎(chǔ)，作為法律部門的一種，商法的淵源有很多，但是習(xí)慣法作為其淵源是非常重要的一種，在現(xiàn)實生活中有很深的根基值得探究，特別是商人習(xí)慣法已經(jīng)成為商法產(chǎn)生和發(fā)展的重要理論基礎(chǔ)，那么作為商法淵源之一的商人習(xí)慣法有著怎樣的特點發(fā)展空間呢？這成為商法淵源的重要理論依據(jù)。從歷史角度分析，習(xí)慣法作為商法的法源，是在中世紀(jì)時期，其形成的商事習(xí)慣。這里的商人法與當(dāng)時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點；一是該商人法超越國界，普遍適用于各國商人；二是該商人法不是由以往的法官來執(zhí)行而是由商人組織選出的法官來執(zhí)行；三是該商人法的程序比較簡單，且不拘泥于形式；四是該商人法強調(diào)按照公平、合理的原則來處理商事案件，它從以往商事習(xí)慣以及判例，發(fā)展成為慣例，再到后面可以用于約束商事活動的法律。[8]商人習(xí)慣法的基本原則很多體現(xiàn)在國際公約、各國國內(nèi)法以及國際慣例中，由此可見，商人習(xí)慣法的條文既有明確的規(guī)定，又有籠統(tǒng)的規(guī)定。

在我國司法審判和實際仲裁案件中，已適當(dāng)運用了商人習(xí)慣法作為依據(jù)。從先行立法看，我國很多涉及商事活動的法律都有具體規(guī)定，其體現(xiàn)出了習(xí)慣法作為商法淵源的基本原則，如《合同法》中涉及的允許合同當(dāng)事人自主選擇涉外合同適用的法律，《民法通則》中也有相應(yīng)的規(guī)定，如它體現(xiàn)的當(dāng)事人公平競爭與交易、法律地位平等、權(quán)利與義務(wù)對等，這些都是使用商人習(xí)慣法中的基本原則，《仲裁法》中體現(xiàn)的協(xié)議仲裁，當(dāng)事人可以自由地選擇案件仲裁員、仲裁機構(gòu)及仲裁適用的規(guī)則等。這些法律條文都從不同角度體現(xiàn)出來習(xí)慣法的各種理念、思想以及作為成文法中的淵源，表現(xiàn)出來的對現(xiàn)實交易的法律規(guī)制的作用，如習(xí)慣法中的尊重權(quán)利主體的公平、合理平等交易的習(xí)慣和體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的習(xí)慣法理念，并且從各種層面詮釋出商人習(xí)慣法在現(xiàn)實法律運用當(dāng)中的具體作用。除此之外，我國《民法通則》有如下規(guī)定：“我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@里所說的國際慣例，一般是指使用商事習(xí)慣的商人習(xí)慣法。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會頒布的《仲裁員辦案須知》中明確規(guī)定了仲裁員的辦案職責(zé)：“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，并參照國際慣例、獨立、公正地審理案件。[9]從這些法律條文可以看出，習(xí)慣法作為商法的重要淵源之一有著很深的理論基礎(chǔ)。

三、習(xí)慣法作為商法淵源的現(xiàn)實需要

（一）從商法的功能和特點看

商法作為私法范略，同時又作為民法的特別法它具有不同于一般民法的很多特征，比如商法的營利性、技術(shù)性和國際性等特征，無一不對商法的產(chǎn)生和發(fā)展有著很大的基礎(chǔ)性要求，商法的營利性特征可以說是構(gòu)成商法獨特性的最重要的一點，“無利不商”的規(guī)則要求作為商主體的商人必須以追逐最大的營利性為自己活動的基本目標(biāo)和準(zhǔn)則，那么，作為商事習(xí)慣法的一些最基本的行為規(guī)范就應(yīng)該時刻以商人的營利性目標(biāo)為目標(biāo)。以習(xí)慣法作為商法的淵源，是將歷史上以往的商人的交易習(xí)慣和活動準(zhǔn)則符合社會及貿(mào)易發(fā)展的那一部分以法典的形式固定下來，成為后來商人在貿(mào)易活動中的基本法律準(zhǔn)則和救濟的手段，那么基于商法的營利性特征，商人習(xí)慣法的產(chǎn)生勢必以營利為目標(biāo)，因為它是商人主體在以往的實際的交易習(xí)慣中所形成的具有典型的以追逐利益最大化的目的為前提形成的習(xí)慣，所以，將習(xí)慣法作為商法的淵源是現(xiàn)實的需要。另外，從商法的功能看，其所具有的確認(rèn)商主體的地位的功能和促進了交易迅捷靈活的功能，都必須將習(xí)慣法確立為商法的現(xiàn)實淵源。如果沒有商事交易的發(fā)展以及商事交易習(xí)慣的建立，又怎么能將商人這個特殊的貿(mào)易主體以“商”的身份確定下來流傳至今？商人的本質(zhì)是以營利為目的，這就使得商事交易具有迅捷和靈活的特點，以此來降低成本，增進交易機會。商法應(yīng)以此為調(diào)整對象，以滿足商人追求利益最大化的要求，同時可對交易的迅捷、靈活作出回應(yīng)。[10]由此可以斷定，將商事習(xí)慣法以法的形式確定下來是促進交易便捷的前提，在商事交易活動中出現(xiàn)影響交易的問題時，或者出現(xiàn)交易降礙時，以習(xí)慣法為遵循的先例，可以迅速解決交易障礙使交易活動恢復(fù)正常并且對解決交易糾紛有很大幫助，遵循先例的慣例就延續(xù)至今。

（二）從商法內(nèi)容的發(fā)展看

商法是現(xiàn)在法律部門中調(diào)整商事交易活動最為重要的私法領(lǐng)域的法律部門，其對于規(guī)范商主體的商事交易行為有極大的指引功能，作為商法的各種淵源都為商法的內(nèi)容的構(gòu)建和發(fā)展以及商法體系的完善有重要作用，習(xí)慣法作為重要的商法淵源，無論在各國國內(nèi)商法還是商事國際法規(guī)范中都有其自身不可替代的地位。商法在調(diào)整不斷變化和豐富發(fā)展的貿(mào)易活動領(lǐng)域，由于其自身的局限性即成文法的滯后性，不可能將所有商事活動中出現(xiàn)的問題都規(guī)范在商法的范圍之內(nèi)。由于整個世界的變幻莫測，包括整體高新技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及社會向著高快更好的方向發(fā)展的同時，商事交易活動勢必出現(xiàn)以前沒有遇到的新情況，那么商法的調(diào)整范圍就必須擴大，這時商法不能及時對其作出調(diào)整就需要商事習(xí)慣來規(guī)范，在遵循先例的前提下對交易糾紛及交易具體問題進行解決，所以，將商事習(xí)慣法納入商法的體系當(dāng)中有著很強的現(xiàn)實需求。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其商事活動的法律規(guī)范。商品經(jīng)濟是商事關(guān)系的基礎(chǔ)，現(xiàn)階段商品經(jīng)濟也稱市場經(jīng)濟。各國在制定商事法律時要充分尊重這種共同的客觀規(guī)律和市場經(jīng)濟的基本價值，這就使得各國的商法存在很多共通性，這個共通性就是我們現(xiàn)在所說的商事交易習(xí)慣法，看來為使商法更好地成為國際性的商事交易活動的規(guī)范機制，就必須重視商事習(xí)慣法。

作為商法的淵源，習(xí)慣法又必須順應(yīng)時代發(fā)展的需求，它必須將商事習(xí)慣中能夠上升為法的那一部分加以完善和改良，商事交易主體要在商事習(xí)慣法發(fā)展（下轉(zhuǎn)第30頁）（上接第32頁）的趨勢和軌道內(nèi)存在，在瞬息萬變的現(xiàn)代社會才能使商法不斷適應(yīng)其要求，通過商法的規(guī)范功能和其價值的體現(xiàn)來對商事活動進行調(diào)節(jié)，充分發(fā)揮其作為商事私法的各項功能，從而為私法審判活動提供合理的審判依據(jù)，適時調(diào)整交易糾紛，改善商事審判活動的效率，這也是對于我們整個司法體制的貢獻。

商事習(xí)慣法作為商法重要的淵源之一，其對引導(dǎo)商法內(nèi)容的完善、體現(xiàn)商法的功能價值以及商事審判活動都有著十分重要的作用，將習(xí)慣法巧妙地運用到商事交易活動中來，使其對商事交易進行合理規(guī)范也是現(xiàn)代社會發(fā)展變化的內(nèi)在要求。所以我們必須正確看待商事習(xí)慣法作為商法淵源的重要性，同時認(rèn)識到它也有著很強的理論依據(jù)和現(xiàn)實需求，對于我們學(xué)習(xí)商法這門學(xué)科有很大的幫助。

參考文獻：

[1]埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛(wèi)方譯.北京：三聯(lián)書店，1990：43.

[2]伯爾曼.法律與革命[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.

[3]史際春，姚海放.再論商法[J].首都師范大學(xué)學(xué)報社科版，2003（1）.

[4]張薇薇.中世紀(jì)商人法初探其范疇、洲源與法律特征[J].浙江社會科學(xué)，2007（3）.

[5]羅杰·科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論[M].潘大松等譯.北京：華夏出版社，1989.

[6]桑德羅·斯奇巴尼.民法大全選譯：正義和法[M].黃風(fēng)譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[7]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[8]沈達明，馮大同.國際貿(mào)易法新論[M].北京：法律出版社，1989.

[9]程德鈞.涉外仲裁與法律（第1輯）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1992.

[10]錢玉林.商法的價值、功能及其定位——兼與史記春、陳岳琴商榷[J].中國法學(xué)，2001（5）.

責(zé)任編輯：楊國棟