“中興事件”視角下美國貿易出口管制及風險防范

劉俊霞

摘 要：2018年上半年，美國以違反本國出口管制法為由對中國企業(yè)中興通訊實行嚴厲制裁。中興事件的發(fā)生，引起了國內外廣泛關注，最終我國投入大量資源換取了中興通訊的新轉機。通過對美國出口管制體系和中興事件的梳理和分析，認為我國在新一輪對外開放形勢下，開展涉外經(jīng)濟業(yè)務活動必須遵守出口管制法等相關法律法規(guī)，避免由于違規(guī)給企業(yè)和國家?guī)斫?jīng)濟、法律、政治外交等風險。企業(yè)走出去不僅要管控相應風險，還要熟悉和了解業(yè)務國家的管制法，涉外企業(yè)必須重視法務部門的建設與效能發(fā)揮，建立高新技術產業(yè)技術依賴預警機制，從而實現(xiàn)穩(wěn)定的經(jīng)濟效益。

關鍵詞：中興通訊；出口管制；風險防范

2018年上半年，美國制裁中國企業(yè)——中興通訊股份有限公司（簡稱中興通訊），由此引發(fā)了中美貿易戰(zhàn)，下半年中美貿易戰(zhàn)進一步升級。2018年9月18日，美國政府正式宣布對2000億美元中國商品征收10%的關稅，接著中國決定對美國原產約600億美元進口商品加征關稅，這引起了市場對美國貿易和投資環(huán)境的普遍擔憂?；仡欀信d通訊被制裁的背景以及原因，不難看出，中興通訊制裁事件發(fā)生的時間遠遠早于中美貿易戰(zhàn)。從2012年開始，被美國調查至今已經(jīng)將近6年時間。中興事件發(fā)生之后，我國為保護本國企業(yè)利益，投入大量資源與美國政府進行交涉和談判，才換取了美國對中興通訊制裁的新轉機。在經(jīng)濟全球化深入發(fā)展的時期，中興通訊事件暴露出中國企業(yè)參與全球價值鏈競爭存在明顯的管控合規(guī)風險能力滯后、企業(yè)合規(guī)管理體系等漏洞及問題。本文從“中興事件”視角，警示走出國門的中國企業(yè)，一定要遵守國際規(guī)則和法律，規(guī)范經(jīng)營，否則深陷被動局面給企業(yè)造成重大的損失，付出的代價也是極其慘重的。

一、 中興事件概述

相關資料顯示，美國政府從2012年開始關注中國中興通訊，此時中興通訊為國內第一家正式推出4GLTE智能手機的生產商。美國商務部在2012年就已經(jīng)開始針對中興未經(jīng)授權向伊朗出口、違反美國對伊朗的貿易制裁規(guī)定展開調查。2016年3月7日，美國商務部官方網(wǎng)站披露了其調查員獲取的中興通訊內部文件，以中興通訊“違反美國出口限制法規(guī)”為由，對中興采取限制出口措施。2016年4月5日，中興三位高管CEO以離職換取美國商務部對中興解除出口限制。2017年3月7日，中興新任公司董事長兼CEO表示“中興通訊承認違反美國出口管制相關法律法規(guī)，愿意承擔相應的責任……” 2018年3月13日，美國商務部工業(yè)安全局（BIS）通知中興通訊將會重啟制裁，2018年中興通訊于3月16日作了答辯；4月16日，美國商務部宣布立即重啟對中興通訊的制裁禁令，主要理由是：欺騙、虛假陳述和一再違反美國法律。主要原因是中興通訊在2016年11月30日和2017年7月20日的報告中作了虛假陳述。美國規(guī)定自禁令發(fā)出之日起7年內（截止2025年3月13日）禁止任何美國公司和個人與中興公司交易，切斷中興的供應鏈并處以11.9億美元的高額罰款。2018年美國當?shù)貢r間6月7日，美國與中興公司達成協(xié)議，結束對中興通訊實施的嚴重制裁，但提出如果中興再有違規(guī)將繼續(xù)重啟并實施制裁措施。

二、 美國出口管制相關法律及存在的風險

（一）美國的主要出口管制法律

美國的出口管制政策主要源于冷戰(zhàn)時期其對社會主義國家的經(jīng)濟遏制，出口管制政策是美國推行歧視性貿易政策的主要手段，出口管制政策根據(jù)政治經(jīng)濟形勢的演變，不斷被美國以維護本國安全和保持經(jīng)濟優(yōu)勢等為由以法律形式出現(xiàn)。美國政府主要對敏感設備、軟件和技術的出口加以控制。國際社會及組織先后簽訂了《不擴散核武器條約》《禁止細菌（生物）及毒素武器的發(fā)展、生產和儲存以及銷毀這類武器的條約》和《關于禁止發(fā)展、生產、儲存和使用化學武器及銷毀此種武器的公約》來控制核武器、生物武器及化學武器等殺傷性武器的使用和擴散。WTO也制定了出口管制的法律條款對各成員方的出口行為予以指導監(jiān)督和規(guī)范。

美國參加了多個國際不擴散機制，主要包括：“核供應集團”（NSG），對核武器及相關材料、設備和技術出口實施管制；核不擴散條約（NPT）締約國參加的桑格委員會，協(xié)調實施不擴散條約的要求，以便將國際原子能機構（IAEA）的保障措施應用于核出口；導彈技術控制體制（MTCR），對于導彈特別是有效載荷500公斤以上、射程超過300公里的導彈，制定了一個共同的出口限制政策和清單，包括導彈開發(fā)、生產和運營所需的所有關鍵設備和技術；澳大利亞集團（AG），目標是確保各國的相關行業(yè)不會有意或無意地協(xié)助尋求獲得化學和生物武器（CBW）能力的國家或恐怖分子；瓦瑟納爾協(xié)議（W A），管制傳統(tǒng)武器及軍民兩用貨物與技術的出口的條約，目的是防止對區(qū)域安全和穩(wěn)定的破壞。

美國出口管制的相關法律及條例主要包括法律、法規(guī)和指引。三部法律是美國出口管制最高級別的法律。一是《出口管理法》（EAA）對出口或再出口美國產的軍民兩用產品、軟件和技術進行管理。二是《武器出口管制法》（AECA）確立了美國聯(lián)邦政府對軍用物項、技術與服務出口和再出口（包括經(jīng)濟活動）的管制權力。三是《國際突發(fā)事件經(jīng)濟權利法》（IEEPA）確立了美國在遭受國家安全和經(jīng)濟利益等重大威脅時的處理方式，如必要時可以通過凍結和沒收外國持有的美國資產來應對國際突發(fā)事件，從而實現(xiàn)維護國家權益的根本目的。除了法律之外，美國政府根據(jù)法律授權還頒布了一系列出口管制法規(guī)，主要有三部法規(guī)。一是美國商務部根據(jù)《出口管理法》制定的《出口管理條例》（EAR）；二是美國財政部制定的《伊朗交易與制裁條例》（ITRS）；三是美國國務院根據(jù)《武器出口管制法》制定的《武器國際運輸條例》（ITAR）。為了明確具體的出口管制物品及實施細則，美國各相關政府部門依據(jù)法律法規(guī)進一步制定了相關規(guī)則及指引，這一系列的文件詳細規(guī)定了受到具體管制的產品范圍和技術，以及受限制和禁止進出口的具體國家。主要有美國商務部制定的《商業(yè)管制清單》（CCL）、商務部制定的《商業(yè)國家列表》（CCC）、國務院制定的《美國防務目錄》（USML）等。

（二）違反美國出口管制的風險

出口管制是為了實現(xiàn)特定的目的，利用法律手段，對特定出口貿易設置條件并進行審查的法律制度。以《美國出口管制法》為例，美國出口管制制度還具有域外效力，根據(jù)其《出口管理法》條款規(guī)定，其適用于外國出口商向特定國家和地區(qū)的出口行為。主要包括的情況有：在美國制造的相關產品；美國產品作為零部件或原材料被外國制造的產品所使用，并且成份超過一定比例；外國產品在生產過程中采用了美國技術或軟件；雖然是在美國境外的公司，但生產外國產品的工廠是使用了美國技術或軟件所建成的?？梢?，無論出口商所在的國家是誰，只要與美國有母總司和子公司的關系，均屬于其管制范圍，這意味著只要企業(yè)涉嫌違反最終用途和最終用戶的限制性規(guī)定，那么與此相關的企業(yè)和個人屬于美國出口管制法的制裁范圍。

違反美國出口管制面臨的主要風險包括三方面：一是行政處罰風險。違反美國出口管制相關法律，企業(yè)將首先面臨行政機關或行政主體依法定職權和程序所進行的行政制裁的行為。通常會涉及高額罰款、沒收擬出口貨物、凍結資產、限制出口權利等行為。如果企業(yè)喪失出口權利，將導致企業(yè)無法正常運營，喪失國際市場份額。二是經(jīng)濟和法律風險。中興通訊受到美國重罰的事件一定程度上反映了美國執(zhí)法力度的嚴厲性。在國際貿易中，任何規(guī)避美國出口管制以及其他貿易規(guī)定的違法違規(guī)行為，都將給企業(yè)帶來嚴重的經(jīng)濟風險和法律后果。由于不同國家和地區(qū)的當事人對對方國家的法律程序和法律意識的理解存在差異，事實上美國對中興的調查早在2012年就已經(jīng)啟動，但公司領導對于貿易管制合規(guī)不了解，沒有采取相應的應對措施，一旦發(fā)生或出現(xiàn)了違規(guī)現(xiàn)象，不能從根本上有效進行解決，會對企業(yè)造成巨大的直接與間接損失。三是政治與外交風險。國家間的經(jīng)貿關系在不同時期因多方面原因存在較大的不穩(wěn)定性。此次中興事件在中美經(jīng)貿關系較緊張的前提下被美國政府重提，有觀點認為該案的發(fā)生使中美關系進入惡性循環(huán)，甚至標志著“中美科技冷戰(zhàn)”時代的開始。美國的監(jiān)管者不斷阻止中國的技術企業(yè)集團并購美國公司，高科技領域成為兩國斗爭的主要領域，美國對中國充滿疑慮，緊張關系不斷升級。

三、 “中興通訊”案例分析

中興通訊從2012年被美國政府立案調查以來直至2018年6月該事件的暫時冷卻，整個案件從立案調查到第三次處罰，歷時6年，中興通訊發(fā)展受到重創(chuàng)，甚至此案件也威脅到華為等相關企業(yè)。反思中興通訊案例，不僅有助于我國企業(yè)了解全球價值鏈競爭下跨國公司的競爭方式，也有助于我國企業(yè)認識全球化時代下，企業(yè)走出去不僅要獲益更重要的是要管控風險。

（一）性質上：中興事件屬于企業(yè)違規(guī)的案件

中興通訊2011年的內部機密文件《關于全面整頓和規(guī)范公司出口管制相關業(yè)務的報告》《進出口管制風險規(guī)避方案——以YL為例》（后來落入美國之手）明確表示：“目前，公司最大的風險是正在進行中的伊朗業(yè)務……”“我公司的轉口業(yè)務，尤其是其中在伊朗開展的業(yè)務，有可能會使得公司被美國列入黑名單。一旦被列入黑名單之后，我公司可能會失去美國產品的供應鏈……”“我們公司的很多技術和零部件都由美國的供應商提供……一旦我們公司違反了美國相關的出口管制法，美國政府可能會禁止國內供應商向我公司提供產品……”可見，中興通訊明知已經(jīng)可能觸犯了美國的出口管制法，卻依然通過層層轉運的方式企圖蒙混過關，最終把產品賣給了伊朗。從性質上來看，中興事件屬于企業(yè)違規(guī)的案件。

（二）風險管控上：法務部門沒有履行應有職責

中興事件中，企業(yè)的法務部門在公司做出重大決策時不僅沒有起到風險隔離和風險管控的“防火墻”作用，反而在2011年起草了《關于全面整頓和規(guī)范公司出口管制相關業(yè)務的報告》，并在報告中介紹了違反美國出口管制法的風險，提出了怎樣去應對，并希望進一步對伊朗業(yè)務操作標準化，著重要控制風險。2012年在立案后中興雇傭的外國合作律師向FBI進行舉報，并且將其電腦中的相關檔案和資料提供給了執(zhí)法部門，中興花巨資聘請的外國律師不僅沒能保護中興，反而成了被美國嚴厲處罰的導火線。2013年11月，中興不顧中興法律部門的反對意見，召開高層會議，并決定重啟對伊朗的轉運業(yè)務。2014年中興高層領導及秘書的電腦在美國機場被海關進行嚴格檢查，2份機密文件被美國政府獲取，2份文件中明確表明了中興通訊將管制物品再出口至受制裁國家的事實及具體的操作方案，后來正是這2份文件成了中興通訊認罪并與美國和解中的重磅證據(jù)。梳理整個事件可以發(fā)現(xiàn)，中興法務部門從一開始就知道向伊朗出口可能帶來的風險，在美國開始調查中興之后也極力反對重啟對伊朗出口，但建議沒用被采納?？梢?，一方面法務部門沒有履行應有職責，另一方面公司法務部必須保持一定的客觀性和獨立性，要做到實際上只對客戶即 “公司”本身負責。

（三）危機事件處理上：缺乏正面應對，失誤較多

即使在已經(jīng)正式接到美國法院的立案調查通知后，公司仍然沒有高度重視，依然在美國監(jiān)管機構調查期間，以無錫一家公司為隔斷公司恢復將受限商品出口到伊朗。在受到初次處罰后，在和解期間又精心設計防止美國取得證據(jù)，甚至成立13人組成合同數(shù)據(jù)挖掘小組，銷毀與伊朗業(yè)務有關資料?？梢?，中興通訊在發(fā)生危機事件后處理方式不當，沒有正面積極的去配合調查和積極做出正面應對措施，反而通過各種手段和方式極力規(guī)避美國政府的出口管制規(guī)定，并在被調查期間企圖掩蓋主要事實，進行虛假陳述，最終導致公司在出口管制方面的合規(guī)管理完全失控。這種不誠信和隱瞞事實的做法，一定程度上促進了美國對中興的高額處罰。

（四）企業(yè)管理層面：合規(guī)管理體系存在重大缺陷

中興事件遭受的連環(huán)危機，暴露出企業(yè)管理方面的重大問題，就是對合規(guī)管理重視不夠，企業(yè)合規(guī)管理體系存在重大缺陷。一方面企業(yè)管理層缺乏約束，管理部門擁有的決策權力使其可以輕易的突破合規(guī)管控。中興事件中公司的2個內部文件成為美國政府懲罰中興的關鍵性證據(jù)。由于缺乏預防性的內控合規(guī)機制建設，中興通訊將有組織的違法行為作為公司戰(zhàn)略落在書面，在面對美國調查時，沒有積極配合和正確陳述，隱瞞甚至欺騙調查人員?？梢姡信d通訊沒有建立完善的出口管制合規(guī)機制來發(fā)揮整個國際業(yè)務中該起的預防性作用。企業(yè)合規(guī)意味著企業(yè)中不存在商業(yè)腐敗和賄賂的現(xiàn)象，企業(yè)在正常的運營中能夠履行社會責任，嚴格遵守制度和規(guī)范。試想如果中興通訊擁有完善的和獨立的合規(guī)體系，在適應全球競爭新方式和全球競爭新規(guī)則下也不會受到如此重創(chuàng)?？梢?，中興通訊在“走出去”時，并沒有將合規(guī)體系和企業(yè)內部管理尤其是“全面風險管理”等進行有機嵌套，實現(xiàn)無縫銜接，因而出現(xiàn)“兩張皮現(xiàn)象”，最終給企業(yè)和國家造成重大損失。

四、 中興事件的啟示

（一）企業(yè)必須熟知和研究業(yè)務聯(lián)系國家的出口管制制度

中國的跨國企業(yè)必須對主要國家的出口管制政策要持續(xù)跟蹤，及時掌握政策的方向性變化，以便準確評估國外對華出口管制政策及對相關領域的影響。在出口業(yè)務中要認真、客觀的評估出口目的國，所交易的產品和產品的最終用戶，若交易產品為受限產品或出口目的國為受限國家，交易活動必須合規(guī)，企業(yè)需要建立專業(yè)合規(guī)部門，完善合規(guī)管理體系，為員工提供合規(guī)指引。要建立管制物品許可證申請、交易記錄等相關的文件收集、整理及保存制度，同時應在進出口貿易合同中明確約定交易雙方的責任、權利和義務，切實避免出現(xiàn)違反出口管制規(guī)定的各種行為。

（二）企業(yè)必須熟知出口產品但不局限于出口行為

當前，在全球經(jīng)濟化深化發(fā)展階段，我國走出去面臨供應鏈的參與方數(shù)量增加，交易產品寬泛等問題，然而出口管制的限制交易清單由政府頒布且頻繁、不定期更新，企業(yè)難以對清單實行人工管理和檢索。由于出口、視同出口、再出口的行為都屬于管制范圍，因此企業(yè)必須熟知出口產品但不局限于出口行為，交易前首先要明確所出口的商品是否為軍民兩用產品？要出口的國家和地區(qū)是否為受限地區(qū)？最終客戶以及產品的最終用途是什么？尤其是在高科技領域，美國等主要國家也正在對本國的出口管制法進行調整和改革，我國企業(yè)特別是高技術行業(yè)企業(yè)需要做足功課，控制好產品交易過程中的各環(huán)節(jié)，及時有效化解風險。

（三）涉外企業(yè)必須重視法務部門的建設與效能發(fā)揮

近年來，我國企業(yè)走出去步伐加大，海外的投資項目問題頻出，企業(yè)對外投資面臨各式各樣的風險與壁壘，企業(yè)法務管理必須緊跟其上，如在美、德、日等國，企業(yè)普遍重視法務部門的作用，公司律師在企業(yè)的地位很高。在競爭環(huán)境復雜多變的今天，中國企業(yè)必須重視法務部門的建設與效能發(fā)揮，成熟的法務管理是企業(yè)管理走向完善的標志。在涉外投資及對外出口中，企業(yè)法務必須在事前做好準備，事中及時預警，事后要善于利用東道國關于貿易措施的相關法律、法規(guī)或者政策，通過多種途徑和方法，在企業(yè)出現(xiàn)違反東道國貿易措施的情況下，盡量減少或者降低企業(yè)因違反東道國貿易措施而受到懲罰的概率和力度。

（四）建立高新技術產業(yè)預警機制

中興事件讓我們了解了經(jīng)濟高度全球化時代企業(yè)的競爭方式為全球價值鏈的競爭，一旦對某項技術形成依賴，整個產業(yè)發(fā)展將面臨功虧一簣的風險。高新技術產業(yè)首當其中。當企業(yè)在技術創(chuàng)新發(fā)展中一旦形成了過度依賴或者存在過度依賴的趨勢時，該企業(yè)必須及時啟用企業(yè)預警制度，及時糾正技術創(chuàng)新行為，通過加大自主研發(fā)投入，不斷完善和健全技術交流和共享機制，從根本上增強企業(yè)自主創(chuàng)新力度，只有將自主技術作為發(fā)展基礎上的創(chuàng)新，才能減少對國外管制領域技術的依賴。

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