能治病，但“未經批準”的藥，就是“假藥”？
——影片《我不是藥神》觀后感

羅書平

《我不是藥神》劇情回放

白血病人呂受益（王傳君飾）身子一天比一天弱，只能靠一種叫“格列寧”的藥續(xù)命。但他買不起，準確地說，在國內買不起。市價四萬元一瓶。而印度生產的藥效相同的藥，只要兩千元。賣印度神油的老板程勇（徐崢飾）在其中發(fā)現(xiàn)商機，從印度代購，賣給國內的白血病人，被病人封為“藥神”。

在此過程中，程勇通過網絡購買3張以他人身份信息開設的借記卡，并使用了其中一張。這又被認定為購買使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為，違反了金融管理法規(guī)。

走出影院，筆者的第一感覺是，這部題為《我不是藥神》的國產“神劇”，無論是否取材于現(xiàn)實生活中的真實事件，其故事情節(jié)的現(xiàn)實意義和給整個社會留下的思考話題，都遠遠不止于“催人淚下”或者“一笑了之”那么輕松——至少，它也許會讓幾十年來從事法學教學、法學研究和司法工作的法律人對構成犯罪的“本質特征”（社會危害性）產生懷疑！

什么是犯罪？這純屬法律專業(yè)的問題?！吨腥A人民共和國刑法》用了一條高度抽象、稍顯冗長、閱讀起來比較通暢、理解起來較為晦澀的文字作出規(guī)定：

第十三條 一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

相信對于不具有法律專業(yè)知識的普通民眾來說，讀了這樣的規(guī)定之后會仍然弄不明白“什么是犯罪”。所以，為便于理解和把握，法學界和司法界將構成犯罪的“基本特征”概括為“三性”：社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。

而且，學界通說的觀點認為，“三性”中的“社會危害性”是構成犯罪的“本質特征”——這是所有步入法律人行列并從事這個職業(yè)都必須掌握的“必修課”，以至可以說是人人都耳熟能詳且深信不疑的。

然而，這一切，都被一部《我不是藥神》、一個眾多癌癥患者心目中的“救命恩人”最終被以“銷售假藥”定罪判刑而打破！

有網友認為：這是一部能推動社會進步的影片。

筆者則認為：這更是一部能啟動立法程序的影片。

“假藥”與“銷售假藥罪”的法律變化

如前所述，一個人的行為如果要定性為犯罪行為，該行為必須具備社會危害性。那么，程勇的行為是否具有社會危害性呢？這得從我國刑法對“銷售假藥罪”的規(guī)定談起。

我國刑法對“銷售假藥罪”規(guī)定的構成要件曾經有一個變化的過程：

1997年的刑法規(guī)定，構成“生產、銷售假藥罪”，必須是“足以嚴重危害人體健康的”：

第一百四十一條 生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

對此，最高人民法院和最高人民檢察院曾在《關于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》中進一步明確：“銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?/p>

四年后通過的刑法修正案（八），將本罪去掉了“足以嚴重危害人體健康”的要求，于是刑法的規(guī)定就變成了：

第一百四十一條 生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

據(jù)悉，國家最高立法機關之所以對本罪犯罪構成作如此重大修改，旨在強化對民生的保障，以避免司法實踐中因“足以嚴重危害人體健康”的取證困難而影響對該罪的懲治。

＞＞《我不是藥神》宣傳海報

至于在此之前有關“銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的司法解釋是否繼續(xù)有效，雖未見最高兩院宣布廢止，但由于作為基本法律（刑法）都作了修改，與之相沖突的司法解釋自然也就失效了——這是常識。

不過，刑法修正前后對什么是“假藥”的界定標準卻一致的，即都是“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。

對此，《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定是：

第四十八條 有下列情形之一的，為假藥：

（一）藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符的；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

（一）國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；

（二）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；

（三）變質的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；

（六）所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

毫無疑問，《我不是藥神》中的涉案“假藥”屬于上述規(guī)定（二）中的“依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”。

于是，就出現(xiàn)了《我不是藥神》影片的經典臺詞——這是“能治病的假藥”！

既然能“治病”，卻又被認定為“假藥”——法律規(guī)定與現(xiàn)實社會的沖突立即凸顯在光天化日之下。

觀看《我不是藥神》后明白，得到犯罪嫌疑人程勇幫助的白血病患者購買、服用了這些藥品后，身體沒有受到任何傷害，有的還有治療效果，更有的出具證言：“感謝程勇幫助其延續(xù)了生命！”

神劇折射出的司法難題

但是，程勇的行為也確實“違反了”國家藥品管理法規(guī)定，盡管存在無奈之處。目前合法的對癥治療白血病的藥品價格昂貴，使得一般患者難以承受。正因為如此，程勇是在自己的親人和病友無法承擔服用合法進口藥品經濟重負的情況下，不得已才實施本案行為。

這就是司法實踐中，當事人和社會公眾、司法機關常常面臨著的“合情不合法”“違法與犯罪”的司法難題；也是如何理性認識和判斷何為“社會危害性”的司法難題。

據(jù)了解，通常情況下，司法實踐中對于這類雖然“違法”，但其對社會“無害”的行為，都是以犯罪論處的。正如《我不是藥神》中公安機關的辦案人員所言“我們只能是”依法辦案，因為“法不容情”！

只有在極個別情況下，對這類案件才不以犯罪論處。如現(xiàn)實版的《我不是藥神》案中的被告人陸某某被湖南省沅江市人民檢察院決定“不起訴”，其理由就是：“如果認定陸某某的行為構成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀?！薄扒楣?jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，不認為是犯罪?！?/p>

然而，司法實踐中，這樣的案例實在是鳳毛麟角。

毫無疑問，《我不是藥神》中程勇銷售能夠“治病”但“未經批準”的藥品的行為觸犯我國現(xiàn)行法律對藥品的管理規(guī)定，但這種“違法行為”的“社會危害性”僅僅在于“未經批準”，即觸犯的是“行政審批權”。

于是，對于即使是能“治病”的藥品，只要未經“行政審批”，就應當動用國家刑罰進行懲罰——這也就成了眾多的患者和社會公眾“想不明白”的問題的原因所在。

退一步講，即使“未經批準”，銷售能夠“治病”的藥品“具有社會危害性”，而這樣的社會危害性與白血病群體的生命權和健康權來相比，顯然是不能相提并論的。

說到這里，筆者想起了多年前發(fā)生河南省的“饅頭辦”。據(jù)說當?shù)卣嘘P部門為了嚴格管理饅頭的質量，決定成立“饅頭辦”。似乎，普天之下的老百姓都不知道怎樣生產和銷售老面饅頭，而只有經“饅頭辦”批準的饅頭才是真正的貨真價實的饅頭，否則就是“假饅頭”就是“毒饅頭”，就應當受到處罰——好在如此荒誕的鬧劇很快就“剎車”了。

近年來，官方一再強調司法裁判應當體現(xiàn)法律效果與社會效果高度統(tǒng)一，但實際情況卻往往相去甚遠——經司法機關依法定罪判刑的行為往往得不到社會公眾的普遍認同，甚至還有完全相反的評價。一個重要的原因就在于：一些司法機關多年來對我國刑法關于構成犯罪的“三性”特征中的“社會危害性”，一直存在片面的理解。

必須看到，為數(shù)不少的司法機關和司法人員在辦案中，看重的只有刑法分則中規(guī)定構成犯罪的具體條款，而忽略了在刑法總則中規(guī)定所有的犯罪都必須具備包括“社會危害性”在內的前提條件，以至于出現(xiàn)不少的司法裁判難以實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標。

當然，實事求是地說，在司法實踐中之所以往往會忽略刑法總則中“社會危害性”的這一特征，很大程度上與這一宣言式條款長期以來缺乏可操作性的“先天不足”有關。因此，在司法機關和司法人員的眼中，在有關司法責任倒查的標準中，大家看得到、可操作的就是刑法分則那些具體的定罪判刑的條款和根據(jù)這些法條應運而生的司法解釋，自然就會對看不見、摸不著的“社會危害性”忽略不計。

但愿《我不是藥神》的熱播，能夠引起立法者對現(xiàn)行刑法進一步修改與完善的關注！