論公司治理中的獨(dú)立董事制度

劉 姣

起初，我國獨(dú)立董事制度的出現(xiàn)，是為了國內(nèi)企業(yè)在海外上市。然而，在不斷的實(shí)踐中，獨(dú)立董事制度表現(xiàn)出了其相對于監(jiān)事會制度極大的優(yōu)勢，完善的公司管理制度對于限制管理層和大股東，維護(hù)中小股東的利益起到了關(guān)鍵的作用。所以，獨(dú)立董事制度以《公司法》的形式得到認(rèn)同。

獨(dú)立董事制度最早起源于英美法系一元制公司治理模式的國家，所謂一元制的公司治理模式，就是有別于我國二元制公司治理模式在董事會之外并不設(shè)立監(jiān)事會，董事會本身既能行使決策權(quán)的功能又有行使監(jiān)督權(quán)的功能。而一元制的公司治理模式由于董事會身兼業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)利和監(jiān)督業(yè)務(wù)權(quán)利，必然會存在兩種職能之間的沖突與矛盾，這種矛盾在60、70年代的美國大型公眾公司充分爆發(fā)了出來，70年代初的美國“水門”事件就是其中的典型。在此之后，獨(dú)立董事制度就開始在全球盛行起來。

一、研究文獻(xiàn)回顧

呂妮（2010）在研究關(guān)于獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀中提到，我國獨(dú)立董事引進(jìn)的時(shí)間較短，因此存在很多弊端。從法律層面上來看，現(xiàn)行的法律不完善且配套法規(guī)遲遲不出臺，獨(dú)立董事制度并不完善，從而嚴(yán)重影響?yīng)毩⒍碌谋O(jiān)督力。從公司現(xiàn)有的制度層面上看，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)本就呈現(xiàn)“一股獨(dú)大”的形式再加中國傳統(tǒng)的企業(yè)文化，獨(dú)立董事還難以真正發(fā)揮監(jiān)督作用。因此，完善獨(dú)立董事制度，使之與中國的公司治理體制更加契合是當(dāng)務(wù)之急。田建芳（2007）認(rèn)為，獨(dú)立董事制度有內(nèi)部監(jiān)督、事前監(jiān)督、決策過程的監(jiān)督等特點(diǎn)，而監(jiān)事會擁有事后監(jiān)督、經(jīng)常性的監(jiān)督及外部監(jiān)督的特點(diǎn)，兩者發(fā)揮功能上的互補(bǔ)。作者通過對我國自2000年設(shè)立獨(dú)立董事制度的上市公司的違規(guī)行為和經(jīng)營業(yè)績進(jìn)行了實(shí)證分析，可以得出結(jié)論獨(dú)立董事在對維護(hù)中小股東的權(quán)益和公司盈余管理方面起到了重要的作用，但是要充分發(fā)揮其作用和職責(zé)仍有很長的路要走。綜上所述，由于我國采用獨(dú)立董事制度時(shí)間較短并且傳統(tǒng)的企業(yè)文化觀念深入人心，目前獨(dú)立董事制度并沒有達(dá)到我們預(yù)期目標(biāo)，對于完善我國獨(dú)立董事制度，建立獨(dú)立董事制度的“獨(dú)立性”有很大的研究空間。

二、獨(dú)立董事制度現(xiàn)狀分析

獨(dú)立董事顧名思義，要想使得其在董事會中發(fā)揮監(jiān)督制約的功能，主要還是得保證其獨(dú)立性。離開了獨(dú)立性，其職能就無法發(fā)揮，又將成為大股東控制董事會的新一輪傀儡。缺乏獨(dú)立性的獨(dú)立董事就好像沒有承重墻的房子，任何與獨(dú)立董事有關(guān)制度、體制都將崩塌。而就目前來說，最主要的影響因素是任免機(jī)制的缺陷。

“二元制”公司治理結(jié)構(gòu)模式是我國的基本模式，也是我國《公司法》規(guī)定所規(guī)定的，這樣就使得董事會與監(jiān)事會同時(shí)存在，一方面，董事會主要是對公司日常經(jīng)營的決策，另一方面，監(jiān)事會是對履行監(jiān)督高管的職能起到關(guān)鍵作用。這樣就顯得獨(dú)立董事可有可無。但是，監(jiān)事會并不能取代獨(dú)立董事的位置，董事會對大型決策的掌控和企業(yè)經(jīng)營者的監(jiān)督都是至關(guān)重要的。監(jiān)事會與獨(dú)立董事地位不同，監(jiān)事僅僅具有對財(cái)務(wù)及其他重大問題的合法、合規(guī)性采取監(jiān)督，但是對董事會的表決事項(xiàng)沒有投票權(quán)，導(dǎo)致監(jiān)督的效果大打折扣，然而獨(dú)立董事?lián)碛斜頉Q權(quán)，因此兩者發(fā)揮監(jiān)督的職能力度有很大差別。其次，獨(dú)立董事的任職人員是與上市公司無關(guān)聯(lián)的局外人，這一特性使得獨(dú)立董事具有特有的獨(dú)立地位，能更好的代表出資人發(fā)表公正、客觀和合理的看法或建議。然而監(jiān)事會往往會有置身于公司的利益關(guān)系，這決定了它不可能真正意義上獨(dú)立履行監(jiān)管的職能，當(dāng)然不能代表全體股東的利益。另外，在行駛監(jiān)督權(quán)時(shí)，監(jiān)事會作為非專業(yè)人因?yàn)闆]有任何責(zé)任機(jī)制的約束而往往無法獲取與董事會相同的關(guān)于表決事項(xiàng)的信息，獨(dú)立董事有其自己的優(yōu)勢，獨(dú)立董事大部分是財(cái)經(jīng)、法律等方面的專家，能夠很好地保證會議決議時(shí)的理性分析，從而做出恰當(dāng)?shù)谋頉Q。最后，關(guān)于權(quán)力的行駛范圍方面，獨(dú)立董事相較于監(jiān)事具有特殊的權(quán)力，使得其可以更好地在公司中發(fā)揮作用。綜上所述，雖然監(jiān)事和獨(dú)立董事的職能有重疊的地方，但是這四個差異性決定了獨(dú)立董事制度是一個企業(yè)管理監(jiān)督制衡機(jī)制的重要組成部分，能更好地對股東權(quán)益的維護(hù)和加強(qiáng)對董事會的監(jiān)管。

在英美系國家，其獨(dú)立董事的獨(dú)立是指獨(dú)立于公司本身，故其獨(dú)立董事又都是外部董事。然而在我國，獨(dú)立董事往往只需要獨(dú)立于公司股東即可。我國相關(guān)的政府文件中，在關(guān)于提名權(quán)這一塊的內(nèi)容中，沒有對我國企業(yè)的實(shí)際情況進(jìn)行分析。我國不同于英美國家股權(quán)分散的情況，“一股獨(dú)大”一直是我國公司治理的難題，正是由于這種情況，中小股東很難與大股東爭奪提名權(quán)。這種“一股獨(dú)大”的情況也延伸至了董事會，董事會可以說是大股東的傀儡，大股東通過操縱這個傀儡，采用發(fā)生大量關(guān)聯(lián)交易的手段來迫害侵占中小股東利息的現(xiàn)象屢見不鮮。而在種情況下，如果只能由占公司股份1%以上的股東來參與提名獨(dú)立董事，而1%股東無權(quán)提名的話，這些由大股東提名的獨(dú)立董事即便入選了也很難對董事會進(jìn)行有效監(jiān)督，反而可能成為他們的又一個傀儡。中小股東即便通過其他途徑指控大股東侵占其利益，大股東也可以以獲得獨(dú)立董事的同意作為其進(jìn)行侵害的合理證據(jù)，從而使他們免于懲罰。

由于獨(dú)立董事需要一定的專業(yè)知識和聲望，大多數(shù)企業(yè)往往把目光集中在少數(shù)社會名流身上，而目前國內(nèi)此類人數(shù)不多，故往往所有獨(dú)立董事均為兼職。這些社會名流由于其獨(dú)特的社會地位，通常會有較多的應(yīng)酬和較多的社會兼職，如果再讓其擔(dān)任公司的獨(dú)立董事，很難保證他們有足夠的時(shí)間和精力來履行職責(zé)，即便履行了其相應(yīng)職責(zé)，也很難保證其工作質(zhì)量。獨(dú)立董事難以履職的最大原因就是時(shí)間精力不足。我國政府文件上也要求對于單個獨(dú)立董事，其任職的企業(yè)最多不得超于5家，然而即便是5家時(shí)間也顯得有點(diǎn)擁擠。當(dāng)然，社會上總有那么一些人精力旺盛，哪怕工作時(shí)間少，任職家數(shù)多，也能保證良好的工作效果及敬業(yè)態(tài)度。

三、如何改善我國獨(dú)立董事制度？

（一）通過培訓(xùn)提高獨(dú)立董事的履職能力

獨(dú)立董事的根本是要具備獨(dú)立性，是之所以稱之為獨(dú)立董事的根本，獨(dú)立性不夠完善的獨(dú)立董事就像沒有打好地基的樓房，是無法長久存在下去的。對于公司獨(dú)立董事獨(dú)立性的確定，應(yīng)該從正反兩面來規(guī)定獨(dú)立董事的任職資格，即既從正面規(guī)定那些人能擔(dān)任獨(dú)立董事，又從反面規(guī)定那些人不能擔(dān)任獨(dú)立董事，具體來說就是對原有的任職資格進(jìn)行補(bǔ)充，明細(xì)如下：

（1）杜絕與公司管理層有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事，關(guān)聯(lián)關(guān)系除父母、子女、兄弟姐妹之外還包括師生聯(lián)系、同學(xué)聯(lián)系、上下級聯(lián)系、債權(quán)債務(wù)聯(lián)系。（2）杜絕與公司本身具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事，具體包括公司的供應(yīng)商，公司客戶，公司債權(quán)債務(wù)人等。（3）杜絕為公司或其隸屬公司供給過法令、財(cái)政、征詢等服務(wù)的人員在提供完服務(wù)之后立馬擔(dān)任獨(dú)立董事，即便要擔(dān)任也需要有具體的手續(xù)流程經(jīng)常長時(shí)間的考察和考核才可能任職為該公司的獨(dú)立董事。

同時(shí)，法律背景、財(cái)務(wù)背景等背景的獨(dú)立董事，考慮到其任職的相關(guān)專業(yè)知識處于一種隨社會發(fā)展不斷更新的地步，故此類的獨(dú)立董事在任職期間仍需要不斷地學(xué)習(xí)充電，更新知識，從而更好的運(yùn)用到公司治理中去。目前我國獨(dú)立董事的培訓(xùn)要求十分的寬松，甚至可以說是沒有要求，很少有獨(dú)立董事會去參加后續(xù)培訓(xùn)，少數(shù)參加培訓(xùn)的獨(dú)立董事的效果也并不明顯。對此，建議公司本身適當(dāng)可以對獨(dú)立董事的再教育做出相關(guān)規(guī)定，也可以與其他公司一起組織對獨(dú)立董事的充電，具體還要對其內(nèi)容、次數(shù)等做出明確規(guī)定。

（二）通過改革獨(dú)立董事任免制度，提高其獨(dú)立性

獨(dú)立董事的任免，既要有嚴(yán)格的任職要求，還要有可靠的制度保障來確保其職能實(shí)行不受限制。

獨(dú)立董事的任免制度在內(nèi)容上可以劃分為兩類任命和免職。

1、獨(dú)立董事的提名

和政府選舉相同，企業(yè)在決定聘用獨(dú)立董事之后，應(yīng)該有多個獨(dú)立董事預(yù)選者，然后公司在這幾個預(yù)選者當(dāng)中選出最合適的來擔(dān)任公司的獨(dú)立董事，值得注意的事，在公司董事提名的時(shí)候，其是無法保有選舉權(quán)的，以保證其選舉的客觀公正。

2、改進(jìn)獨(dú)立董事的選舉

一般來說，獨(dú)立董事的選舉與普通董事的選舉一樣，也是由股東大會選舉決定，這樣一來，等于說大股東也有權(quán)利將自己的一票投給自己提名的獨(dú)立董事，相對于中小股東提名的獨(dú)立董事來說，由于票數(shù)的問題，其先天就處于劣勢。所以我們可以考慮規(guī)避的方式，即股東無法將票投給自己提名的股東，以此來避嫌，這樣的話既保證了股東的選舉權(quán)，又保證了獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

累積投票制應(yīng)當(dāng)作為主要的選舉方式。雖然由于中小股東的眼界狹隘和股東之間錯綜復(fù)雜的利害關(guān)系，很難將他們團(tuán)結(jié)起來，但就目前來看，累計(jì)投票制在一定程度上還是能保證中小股東的權(quán)益的，也是目前看起來較為可靠的方法。

（三）通過完善獨(dú)立董事的激勵機(jī)制促發(fā)其積極性

由于目前階段我國獨(dú)立董事的報(bào)酬還是由股東大會決定的，作為一股獨(dú)大的上市公司股東大會，也就是由大股東決定了獨(dú)立董事的報(bào)酬，而獨(dú)立董事領(lǐng)著大股東發(fā)放的報(bào)酬卻要對大股東行為進(jìn)行監(jiān)督，這樣看來顯得十分的滑稽可笑，其監(jiān)督效果也充滿了異議。

所以，將獨(dú)立董事的報(bào)酬脫離大股東，甚至于脫離其聘用公司顯得十分重要。只要在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立了，獨(dú)立董事才有可能在發(fā)表意見的時(shí)候做到真正獨(dú)立。具體來說，可以由證監(jiān)會牽頭，建立一個獨(dú)立董事薪酬機(jī)構(gòu)，各擁有獨(dú)立董事的上市公司按公司規(guī)模大小向該機(jī)構(gòu)支付一定的資金已發(fā)放獨(dú)立董事的薪酬，各獨(dú)立董事根據(jù)其發(fā)揮的作用向該機(jī)構(gòu)領(lǐng)取薪酬。該機(jī)構(gòu)甚至可以設(shè)立獎金，以獎勵那些表現(xiàn)突出的獨(dú)立董事。這樣既避免了獨(dú)立董事報(bào)酬由股東大會直接決定的尷尬，又沒有完全脫離其聘用公司。

（四）通過完善獨(dú)立董事的責(zé)任約束機(jī)制避免其違法

我國政府部門出具的相關(guān)政策中并沒有明確規(guī)定獨(dú)立董事的責(zé)任，這就使得獨(dú)立董事責(zé)任與權(quán)力沒有明顯的界限。

相比較其他法律責(zé)任，獨(dú)立董事的法律責(zé)任有三類，分別是民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。但是在我國，由于很少有單位對獨(dú)立董事的民事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行追究和追責(zé)，即便追責(zé)了效果也不明顯，所以我國獨(dú)立董事的法律責(zé)任主要還是刑事責(zé)任。但這并不意味著民事責(zé)任與行政責(zé)任的追責(zé)不重要，如果我國能夠建立起完善的民事與行政責(zé)任追查制度，那么依據(jù)該制度，獨(dú)立董事就不能在公司治理過程中不作為或是隨大流，更能夠維護(hù)中小投資者的權(quán)益，并且改善證券市場秩序混亂的現(xiàn)狀。

最嚴(yán)厲的責(zé)任形式——刑事責(zé)任，是不可或缺的，因?yàn)榫兔袷屡c行政處罰來說，它們的處罰還是相對較輕的，不能有效地杜絕獨(dú)立董事的違法行為，且隨著公司獨(dú)立董事數(shù)量的增多，其總會存在著一些害群之馬，所以就必須依靠嚴(yán)格的刑事處罰來制約其行為。

基于以上理由，我們可以得出，一個良好的獨(dú)立董事制度離不開刑事、民事與行政的三個法律制約，只有三者的有機(jī)結(jié)合才能更好地建立起完善的市場秩序。

（杭州市民卡有限公司，浙江 杭州311000）

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