1大變局下的保函風(fēng)險揭示

文/閻之大 編輯/韓英彤

見索即付保函因其獨立于基礎(chǔ)合同的特性，在中國企業(yè)“走出去”的過程中起著重要的保駕護航作用，但保函僅是一種擔保手段，終究不能超越基礎(chǔ)交易而獨善其身。

無論是在和美國的貿(mào)易摩擦中，還是中國企業(yè)在與發(fā)展中國家的工程承包等交易中，由基礎(chǔ)合同而導(dǎo)致的保函糾紛與風(fēng)險時有發(fā)生。本文通過幾則實例，反映當今世界大變局的背景之下保函業(yè)務(wù)的特點，揭示當今在貿(mào)易摩擦與企業(yè)“走出去”的背景下，保函業(yè)務(wù)的潛在風(fēng)險，同時提出相關(guān)建議。

恰逢貿(mào)易摩擦的保函文本風(fēng)險

2016年2月15日，中國Z公司與美國Y公司簽訂芯片購買合同，申請M銀行向Y公司開立履約保函，擔保Z公司按期向Y公司支付預(yù)付款及開立信用證，金額為300萬美元。保函使用Z公司的傳統(tǒng)格式，效期規(guī)定為：本保證有效期為2016年4月15日至2017年4月14日。關(guān)于展期的條款如下：This guarantee shall be deemed automatically extended for one year from the present of a future expiration date hereof, unless within 120 days prior to any such date we shall notify the advising bank by swift that we elect not to renew this guarantee for any such additional period.（本保函將從目前或?qū)淼牡狡谌兆詣友诱挂荒辍３窃谌魏蔚狡谌涨暗?20天，我們利用SWIFT向通知行通知選擇不再對本保函延展此額外期限。）

今年4月份中美發(fā)生貿(mào)易摩擦，因美方對中國實施制裁，停止向Z公司供貨。Z公司為釋放擔保額度及保證金，要求G銀行對保函閉卷。

G銀行5月15日向通知行發(fā)送SWIFT報文，稱保函已于2018年4月14日到期，要求其征得受益人的同意，解除開證行的擔保責任。

5月18日G銀行接到通知行的報文，稱2018年4月14日前120天擔保銀行未發(fā)出不展期的通知，保函自動展期至2019年4月14日，受益人拒絕解除擔保行的擔保責任。

Z公司因美方制裁致使生產(chǎn)幾乎全面停止，且面臨隨時被索賠的巨大風(fēng)險，因而，其再次要求G銀行對保函做閉卷處理，并堅持認為，因未申請擔保行在2017年4月14日之前的120天內(nèi)發(fā)出不延期的通知，所以此保函只自動延期一年，其有效期應(yīng)為2018年4月14日。

但G銀行與美方的觀點一致，認為保函新的到期日為2019年4月14日，不同意閉卷。受益人在效期內(nèi)隨時可能索賠，如果閉卷并將保證金釋放給申請人，擔保行將面臨墊款的風(fēng)險。

關(guān)于效期形成了兩種觀點，結(jié)果的不同意味著各方的權(quán)力、責任與風(fēng)險的迥異，而焦點是如何理解保函展期條款的措辭。

保函的效期規(guī)定是valid from Apr 15，2016 until Apr 14，2017。對于展期部分的措辭，開證行分析認為，從“from the present of a future expiration date hereof”看，意思應(yīng)是“如果在相關(guān)到期日之前120天內(nèi)未發(fā)出不展期的通知，則保函自目前或?qū)淼牡狡谌兆詣诱蛊谝荒辍薄Ｋ?，由于Z公司在原到期日的2017年4月14日之前的120天內(nèi)沒有提出不展期的申請，保函自動展期至2018年的4月14日。而由于在此日期前的120內(nèi)仍未提出不展期申請，所以保函的效期再次自動延展了一年，即新的到期日是2019年4月14日。

但Z公司認為，展期條款措辭，不能得出保函“自目前或?qū)淼牡狡谌兆詣诱蛊谝荒辍钡慕Y(jié)論，Z公司堅持保函僅自動展期一年。

究竟如何理解保函的到期日涉及重大的厲害關(guān)系，雙方各執(zhí)一詞，僵持下去則有可能對簿公堂。

通常情況下，如果基礎(chǔ)合同數(shù)年結(jié)束，保函的效期往往會每年自動延展一次，本案例的保函就是這種類型。但是，本保函的措辭有瑕疵，“from the present of a future expiration date hereof”這一表達確實不能翻譯為“自目前或?qū)淼牡狡谌兆詣诱蛊谝荒辍薄５?，如果將其中的“of”修改為“or”，就能準確表達“從目前或?qū)淼牡狡谌兆詣友诱挂荒辍钡囊馑?。可見，此處的“of”系“or”的錯寫，一字之差，結(jié)果大相徑庭。而從后續(xù)的“unless within 120 days prior to any such date”及“not to renew this guarantee for any such additional period”中的“any”一詞，也能印證自動展期將是不止一個“one year”，除非擔保人在每個到期日前的120天內(nèi)發(fā)出不再展期的通知。

如果Z公司的意思是保函的效期僅自動展期一年，則應(yīng)清楚地表達為“This guarantee expires on Apr 14，2017，but shall be automatically extended for only one year，unless within 120 days prior to such date we…

綜上所述，開立保函時，各方注重的往往是保函適用何種慣例、受哪國法律管轄、獨立還是從屬，以及金額、索賠要求、轉(zhuǎn)讓和讓渡等這些宏觀信息，然而，保函文本格式受傳統(tǒng)影響較重，語句往往佶屈聱牙，加之不少國內(nèi)公司憚于對手強勢，習(xí)慣采用外方文本，但對其語句措辭常常又疏于深究，因而不時出現(xiàn)本案例中這種詞不達意、模棱兩可的現(xiàn)象，由此引發(fā)不必要的糾紛。

根據(jù)國際慣例，因為保函開立不清晰所引發(fā)的風(fēng)險由擔保人承擔，而如果這種不清晰系由申請書所致，則該不清晰保函所導(dǎo)致的后果在于申請人。保函作為一種具有法律效力的擔保文件，措辭必須明確嚴謹，因此，申請人與擔保人應(yīng)同樣將保函語句的審核放在重要地位。

“走出去”企業(yè)的備用證打包放款風(fēng)險

2014年11月，A公司因工程承包申請M銀行向斯里蘭卡業(yè)主B公司就預(yù)付款開立備用證，擔保A公司違約時將預(yù)付款退還給B公司，效期至2016年11月。備用證依據(jù)ISP98開立，金額為180萬美元，通知行為斯里蘭卡S銀行。備用證規(guī)定索賠時提交受益人出具并簽字的施工延誤聲明。據(jù)申請人稱，B公司的預(yù)付款系S銀行的貸款。

由于B公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營發(fā)生問題，施工階段資金與材料供給出現(xiàn)困難，致使工程進度嚴重滯后。

2015年5月10日，M銀行收到S銀行通過SWIFT發(fā)來的索賠電，M銀行通知了A公司。A公司稱自己未違約，施工進度慢系B公司所致，不同意對索賠付款，要求M銀行拒付。

經(jīng)研究，M銀行以“施工延誤聲明系SWIFT電訊格式，非受益人本身出具并簽字的聲明”為由拒付。

S銀行回電稱，受益人以備用證做擔保在該行貸款，到期未能歸還，遂將備用證下的債權(quán)讓渡給了S銀行。因此，S銀行既是款項的受讓人，也是備用證的受益人，所以S銀行通過SWIFT索賠并聲明施工延誤是可以接受。另外，ISP98明確允許款項讓渡，索賠無需B公司出具及簽字。

M銀行依據(jù)ISP98反駁稱，盡管ISP98允許款項讓渡，但第6.07條a款規(guī)定：開證人在未對讓渡請求予以確認的情況下，沒有義務(wù)執(zhí)行款項讓渡。由于原受益人沒有提出讓渡款項的請求，更沒有開證行對讓渡的確認，所以不能對所謂的受讓人付款。

另外，根據(jù)ISP98第6.07條b款，款項讓渡僅僅是對索賠所得款項的讓渡，而不是對索賠權(quán)的讓渡，所以索賠方仍然是受益人，而不能是受讓人，只是受益人索賠時授權(quán)擔保人將所得款項付給受讓人而已。如果允許受讓方索賠，之后開證行又收到受益人的索賠，則會出現(xiàn)重復(fù)付款的風(fēng)險。

2015年5月20日，S銀行給M銀行寄來了紙質(zhì)索賠函及S銀行出具的施工延誤聲明。S銀行稱，經(jīng)受益人同意，備用證已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了S銀行，S銀行為新的受益人，因此索賠函及施工延誤聲明由S銀行出具可以接受，單證相符，要求M銀行付款。

申請人與開證行均不接受此次索賠，向S銀行回電指出：根據(jù)ISP98第6條a款，除非明確注明，否則備用證不可轉(zhuǎn)讓。本備用證未注明可轉(zhuǎn)讓，S銀行所稱的轉(zhuǎn)讓無效。所以，開證行仍然拒付并將索賠函及相關(guān)單據(jù)退還給了S銀行。

2015年5月30日，S銀行第三次提交索賠。除了第二次索賠的單據(jù)外，此次索賠增加了S銀行出具的另一個文件，稱受益人正在破產(chǎn)清算，S銀行系此備用證項下受益人債權(quán)的繼承人。按照ISP98第6.11條—6.14條，當受益人破產(chǎn)、清算或被兼并時，允許其財產(chǎn)繼承人在備用證下索賠。

開證行仔細查閱ISP98，發(fā)現(xiàn)第12條明確規(guī)定繼承人索賠時必須提交官方或法律部門出具的文件，證明該聲稱為繼承人者（claimed successor）系由受益人公司經(jīng)合并、聯(lián)合或其他類似行為而產(chǎn)生的續(xù)存者或是受益人的代理人。但S銀行提交的繼承人證明系自己出具，不符合ISP98的規(guī)定，因此仍被開證行拒付。

本案例中，備用證的索賠方本應(yīng)該是受益人。之所以S銀行三番五次索賠，據(jù)申請人反映，原因是S銀行貸款后工程進展并不順利，同時發(fā)現(xiàn)B公司經(jīng)營困難無力還款，出現(xiàn)破產(chǎn)倒閉的跡象，因此想利用備用證見索即付的特點及慣例中讓渡、轉(zhuǎn)讓與繼承的相關(guān)規(guī)定代替受益人索賠，以期規(guī)避貸款風(fēng)險。而受益人之所以不主動索賠及申請人為何執(zhí)意要求開證行拒付，則與受益人系申請人的海外參股公司有關(guān)。由于資金緊張，兩家公司均不希望馬上歸還S銀行的貸款。

綜上所述，S銀行的風(fēng)險是在幾次索賠中均出現(xiàn)了不符點，比如以讓渡為由的索賠出現(xiàn)索賠主體錯誤；以轉(zhuǎn)讓為由的索賠發(fā)生越權(quán)轉(zhuǎn)讓錯誤；以債權(quán)繼承為由的索賠又缺少受益人的授權(quán)及官方證明。而S銀行最根本的錯誤與最大的風(fēng)險在于對備用證做了打包放款融資。

備用證其實是一種保函，只有申請人出現(xiàn)違約，擔保人才付款，而合同執(zhí)行過程中違約系小概率事件。因此，對備用證或保函做打包放款與開證行或擔保人因申請人違約而付款的概率并不對應(yīng)。所以，銀行對保函或備用證打包放款需謹慎，即使融資，也應(yīng)該輔以其他擔保措施。

業(yè)主未開標卻憑保函索賠風(fēng)險

2017年，阿爾及利亞X公司就一大型工程項目招標，安徽Y公司投標，因而Y公司需向X公司提交一份銀行開立的投標保函。

由于阿方僅接受本國銀行開立的保函，所以經(jīng)Y公司申請，首先由國內(nèi)A銀行向阿國B銀行開立反擔保函，再由B銀行開立以X公司為受益人的保函（主保函）。主保函和反擔保函沒有列明適用何種規(guī)則，但均規(guī)定遵照阿爾及利亞的法律。

根據(jù)招投標文件中的日程，保函的有效期至開標日后30天。到期后，由于政府批文等原因，X公司未能按時開標。但Y公司不想放棄投標機會，因此應(yīng)X公司的要求先后對保函辦理了兩次展期，分別為3個月和6個月。

新的到期日來臨，X公司不僅沒有開標，反而通過B銀行向A銀行發(fā)來“extend or pay”的索賠電文，要求再次展期6個月，否則即須付款。

Y公司認為，業(yè)主一直未能開標，不存在自己中標后不簽約等違約事項，受益人不僅屢次拖延開標日期，還在未開標的情況下索賠，因此屬于濫用索賠權(quán)，故不同意繼續(xù)展期，更不同意付款。

根據(jù)慣例，保函一經(jīng)開立即對擔保人產(chǎn)生約束力，一旦受益人提交申請人違約的聲明，擔保人必須付款，而擔保人并不過問是否開標或申請人是否違約。所以，如果不對保函展期，便須對索賠付款，申請人面臨的風(fēng)險不言而喻。

綜上所述，本案例中，受益人未開標即索賠，顯然屬于濫用索賠權(quán)，申請人可以向法院申請止付。然而，主保函與反擔保函互相獨立，如果B銀行收到的索賠相符，且對受益人的濫用索賠權(quán)并不知情，是否因為存在轉(zhuǎn)開保函的善意第三方，我國法院便不應(yīng)止付反擔保銀行呢？

最高法院關(guān)于獨立保函的司法解釋僅僅規(guī)定，發(fā)生包括濫用索賠權(quán)在內(nèi)的欺詐性索賠，法院可以止付，但并未對主保函與反擔保函加以區(qū)分。而所謂欺詐性索賠，不僅限于索賠不真實或單據(jù)偽造，如果保函所擔保或指向的事件并未發(fā)生，比如投標保函所指向的招標并未進行，或從擔保的類型和目的斷定受益人的索賠要求無任何依據(jù)，這些均構(gòu)成欺詐性索賠。

由于主保函的擔保人對受益人的欺詐是否知情不易判斷，法院的司法實踐一般認為其是善意第三方而對其加以保護。所以，司法解釋并沒有規(guī)定只要出現(xiàn)受益人欺詐性索賠，法院便可以止付反擔保函。法院是否止付反擔保函，往往考慮兩種情形：

一是主保函的擔保人未收到受益人索賠即向反擔保人索賠，此屬于濫用索賠權(quán)，可以止付；二是主保函的擔保人在依指示轉(zhuǎn)開的保函項下已善意付款，那么，在反擔保函下的索賠，法院則不得止付。

基于此，本案例中由于保函所擔?；蛑赶虻恼袠耸录⑽窗l(fā)生，應(yīng)認定受益人的索賠屬于欺詐性索賠。但是，若B銀行對受益人的索賠已經(jīng)付款，在反擔保函項下的索賠，法院便不再裁定止付。行業(yè)慣例往往是轉(zhuǎn)開保函的擔保人對受益人的索賠并不預(yù)先付款，而是在獲得反擔保人的付款后，才向受益人支付。所以，一旦確定B銀行并未對受益人的索賠付款，我國法院仍然可以因欺詐性索賠而向A銀行下發(fā)止付令。因此，建議相關(guān)方在申請法院止付之前，除搜集受益人欺詐索賠的證據(jù)之外，還應(yīng)盡力掌握轉(zhuǎn)開銀行是否已經(jīng)收到相符索賠及是否已經(jīng)對相符索賠進行了賠付。

保函訴訟中的法律風(fēng)險

2017年9月，A橋梁工程公司與南亞某國B鐵路公司簽訂了橋梁建造承包合同，合同總額為2000萬美元，B公司向A公司支付了20%的預(yù)付款，而A公司則通過M銀行向B公司開立了400萬美元的見索即付保函。預(yù)付款匯入M銀行后，保函生效。

合同進入施工階段，A公司投入了巨大成本。但由于B公司在嚴重缺乏地質(zhì)資料的情況下，將不具備開工條件的工程付諸實施，使A公司無法在原有的設(shè)計基礎(chǔ)上如期完成工程進度，B公司因此拒絕按時支付后續(xù)工程款，造成A公司巨額墊款。不僅如此，由于該國迫于某大國的壓力調(diào)整了針對中國的經(jīng)貿(mào)政策，B公司以工程質(zhì)量存在問題為由，意欲撕毀合同并將工程轉(zhuǎn)讓他方。A公司在不得已情況下撤回施工人員，工程半途而廢。

2018年6月，B公司向M銀行提起索賠，稱A公司違約未能按進度施工且撤回施工人員，要求全額退還預(yù)付款項。A公司認為施工進度延誤系B公司所致，以濫用索賠權(quán)為由向法院申請了止付令，隨之以工程項目存在欺詐提起訴訟，要求法院判決M銀行終止支付及要求B公司賠償損失并宣告保函無效，M銀行被同時列為共同被告。B公司向M銀行索賠未果，便在其所在國法院另案起訴，要求判決M銀行無條件履行保函付款義務(wù)。

工程承包保函中，工程進度常常因業(yè)主問題而受到影響。一旦形成糾紛，受益人很有可能首先選擇索賠，而不是與商業(yè)對手進行談判，這是由獨立保函見索即付的特性決定的，如此給業(yè)主濫用索賠權(quán)提供了方便。作為承包方的保函申請人，肯定不會逆來順受，往往會利用欺詐例外原則向法院申請止付令。可見，在獨立保函訴訟中，銀行通常會處于來自境內(nèi)外客戶與法律的雙重壓力。如果境內(nèi)和境外法院對案件的判決出現(xiàn)分歧，銀行將面臨一方面被迫對外付款，另一方面向國內(nèi)客戶的追償權(quán)又被否定的尷尬局面，甚至成為最終損失的承擔者。

綜上所述，銀行在發(fā)現(xiàn)止付令與法律并不相符，比如違反司法解釋規(guī)定，在缺乏欺詐證據(jù)的情況下止付，應(yīng)當充分行使訴訟權(quán)利，說服法院撤銷止付，或向上級法院尋求救濟。如此，不僅有利于維護銀行信譽，更重要的是，如果法院判決欺詐成立，則可能繼而判決保函無效，最終，銀行有可能喪失向申請人追償損失的權(quán)利。

另外，無論受益人是否已經(jīng)在境外提起訴訟，銀行最好要求國內(nèi)訴訟的原告申請追加受益人、轉(zhuǎn)開銀行等相關(guān)當事人參加國內(nèi)訴訟，請求法院將基礎(chǔ)交易關(guān)系和保函法律關(guān)系一并審理，而不是僅僅依據(jù)欺詐例外原則對索賠進行止付。如果出現(xiàn)境內(nèi)、境外裁判機關(guān)做出相互矛盾判決的情況，銀行還應(yīng)注意將有利于自己的先訴判決作為證據(jù)在后訴中進行抗辯。而督促當事人在基礎(chǔ)交易訴訟中達成和解，或在保函開立時通過反擔保等手段確保銀行對申請人的追償權(quán)，則對解決相關(guān)糾紛、防止申請人濫用止付令具有十分重要的作用。