自由貿(mào)易港建設(shè)背景下的互惠制改革

●陳儒丹

一、問題的緣起

2017年3月國務(wù)院印發(fā)了《全面深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)改革開放方案》，提出在上海洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場(chǎng)綜合保稅區(qū)等海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域內(nèi)設(shè)立自由貿(mào)易港區(qū)。黨的十九大報(bào)告進(jìn)一步指出：“賦予自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)更大改革自主權(quán)，探索建設(shè)自由貿(mào)易港?！?018年4月11日中共中央、國務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》，要求推動(dòng)形成全面開放新格局，逐步探索、穩(wěn)步推進(jìn)海南自由貿(mào)易港建設(shè)?！?〕《關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定：“探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港。根據(jù)國家發(fā)展需要，逐步探索、穩(wěn)步推進(jìn)海南自由貿(mào)易港建設(shè)，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策體系。海南自由貿(mào)易港建設(shè)要體現(xiàn)中國特色，符合海南發(fā)展定位，學(xué)習(xí)借鑒國際自由貿(mào)易港建設(shè)經(jīng)驗(yàn)……”通過解讀上述文件、報(bào)告可知，自由貿(mào)易港建設(shè)要對(duì)標(biāo)國際最高標(biāo)準(zhǔn)已成共識(shí)。提高交易的便利程度和降低交易風(fēng)險(xiǎn)是建設(shè)自由貿(mào)易港的應(yīng)有之義，且兩者相輔相成。

交易成本與風(fēng)險(xiǎn)可分為事前、事中與事后三個(gè)組成部分，其中外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件嚴(yán)苛程度是事后交易成本高低的重要決定因素。在此方面，我國長(zhǎng)期執(zhí)行事實(shí)互惠政策，強(qiáng)調(diào)互惠原則的對(duì)等報(bào)復(fù)功能，漠視激勵(lì)支持功能。由于互惠關(guān)系啟動(dòng)難，所以極易導(dǎo)致在判決承認(rèn)與執(zhí)行上陷入“啟動(dòng)難—拒絕—再拒絕” 的惡性循環(huán)?！?〕參見王吉文：《論我國對(duì)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的互惠原則——以利益衡量方法為工具》，《法學(xué)家》2012年第6期。較低的判決流通性與我國較快的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度產(chǎn)生背離，促發(fā)了報(bào)復(fù)、重復(fù)訴訟、裁決沖突等不良后果。事后交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)高對(duì)我國構(gòu)建全方位的對(duì)外開放新格局、推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)、構(gòu)筑高標(biāo)準(zhǔn)的自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)和建設(shè)最高標(biāo)準(zhǔn)的自由貿(mào)易港都會(huì)形成阻礙?！?〕2016年3月17日公布的《十三五規(guī)劃綱要》第十一篇明確指出，要以“一帶一路”作為統(tǒng)領(lǐng)，構(gòu)建全方位對(duì)外開放新格局，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，并加快實(shí)施自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略，逐步構(gòu)筑高標(biāo)準(zhǔn)自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)。參見http://sh.xinhuanet.com/2016-03/18/c_135200400.htm，2018年6月3日訪問?，F(xiàn)行嚴(yán)格的事實(shí)互惠制的寬松化改革已成為亟待解決的現(xiàn)實(shí)法律需求。

學(xué)界對(duì)此問題的研究經(jīng)歷了三個(gè)標(biāo)志性發(fā)展階段：在第一階段，通過深入分析“五味晃案”，〔4〕參見《日本公民五味晃申請(qǐng)中國法院承認(rèn)和執(zhí)行日本法院判決案》，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》1996年第1期。挖掘互惠原則的局限性，建議在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面我國應(yīng)從嚴(yán)格的事實(shí)互惠制過渡到法律互惠制?！?〕參見李旺：《外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行條件中的互惠原則》，《政法論壇》1999年第2期。在第二階段，隨著經(jīng)濟(jì)全球化概念席卷中國，學(xué)界開始全面剖析有關(guān)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的互惠制的理論與制度，認(rèn)為要兼采事實(shí)互惠與法律互惠，條件適當(dāng)時(shí)推出推定互惠，同時(shí)嚴(yán)格區(qū)分商事類和民事類，商事從嚴(yán)，民事從寬?！?〕參見徐崇利：《經(jīng)濟(jì)全球化與外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的互惠原則》，《廈門大學(xué)法律評(píng)論》2005年第1期。在第三階段，學(xué)界認(rèn)為互惠關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)改為法律互惠標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中應(yīng)采推定互惠的反證方法?！?〕參見杜濤：《互惠原則與外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行》，《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第1期。該篇文章自發(fā)表以來，學(xué)界觀點(diǎn)基本類同，認(rèn)為應(yīng)該改事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)為法律互惠標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中采推定互惠的反證方法。但是在近期，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為互惠關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在事實(shí)互惠的基礎(chǔ)上引入法律或推定互惠關(guān)系。換言之，這種觀點(diǎn)并不否定事實(shí)互惠的基礎(chǔ)地位，類似于第二階段的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，但較第二階段的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)反倒保守一些。（參見徐偉功：《我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決制度的構(gòu)建路徑——兼論我國認(rèn)定互惠關(guān)系態(tài)度的轉(zhuǎn)變》，《法商研究》2018年第2期。）此外，最近學(xué)界討論域外民事判決作為我國民事訴訟中的證據(jù)的文章亦引發(fā)關(guān)注，其重點(diǎn)討論的是未來得到內(nèi)國法院承認(rèn)與執(zhí)行的外國判決在內(nèi)國訴訟中的證據(jù)效力，主要解決的是內(nèi)國訴訟涉及的案件事實(shí)和先決問題，與本文所研究的主題無直接關(guān)系，故不在綜述之列。參見李慶明：《論域外民事判決作為我國民事訴訟中的證據(jù)》，《國際法研究》2017年第5期。

在我國經(jīng)濟(jì)基本面已發(fā)生巨大變化、最高人民法院的司法能動(dòng)性在逐步釋放的背景下，互惠制改革和相關(guān)學(xué)術(shù)研究已明顯滯后于社會(huì)對(duì)該項(xiàng)制度的供給需求。首先，互惠制改革的思路顯得保守而僵化，我國與其他國家關(guān)系的分化程度在加劇，而且內(nèi)部的開放程度也因區(qū)域定性不同而存在差異，但互惠制不分區(qū)域差別實(shí)施了“一刀切”。其次，推定互惠、法律互惠雖然我國實(shí)踐中都有涉及，但是對(duì)先行互惠這種最為寬松的互惠制未能引起足夠的重視，更遑論取消互惠制的可行性和必要性了。再次，互惠制改革在論證過程中涉及博弈論，但這些模型過多地關(guān)注靜態(tài)的博弈，忽視了動(dòng)態(tài)的博弈（特別是與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的智豬博弈模型）。最后，提高判決的流通性已形成共識(shí)，但未深刻意識(shí)到這種流通性必須是有層次的且層次要簡(jiǎn)潔，以節(jié)約司法資源?！?〕See H. L. Ho, Policies Underlying the Enforcement of Foreign Commercial Judgments,The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 2, 1997, pp. 443-462.鑒于此，本文以自由貿(mào)易港背景下互惠制的改革與優(yōu)化為核心問題，以制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為研究工具展開深入分析，以期能對(duì)互惠制的改革有所助益。

二、我國自由貿(mào)易港的互惠制的現(xiàn)行制度供給

我國自由貿(mào)易港的互惠制的立法模式和司法模式采典型的“中國模式”，即原則的成文立法配套具體的司法解釋。申言之，有關(guān)外國法院判決在我國的承認(rèn)和執(zhí)行，我國立法采用了互惠制但未明確其內(nèi)涵，這種建設(shè)性模糊增強(qiáng)了法律的包容性、降低了法律的滯后性。一直以來，互惠制內(nèi)涵的建立和演變都由最高人民法院通過司法解釋進(jìn)行掌控，而司法解釋的保守與開放程度取決于其所處的國內(nèi)外政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，從事實(shí)互惠制確立至今，已經(jīng)演變出法律互惠和推定互惠的雛形，在形式上初步形成了“推定互惠”“法律互惠”“事實(shí)互惠”的三級(jí)適用體系。

（一）立法確立互惠原則但未明確內(nèi)涵

按照立法時(shí)間的先后，我國互惠制主要規(guī)定在1991年《民事訴訟法》第267條和第268條、《民事訴訟法》 （2007年修正）第265條和第266條、《民事訴訟法》（2012年修正） 第281條和第282條和《民事訴訟法》（2017年修正）第281條和第282條中。其中，《民事訴訟法》（2017年修正）第281條、《民事訴訟法》（2012年修正）第281條和《民事訴訟法》（2007年修正）第265條都依次照搬了1991年《民事訴訟法》第267條〔9〕《民事訴訟法》第267條規(guī)定：“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。”的規(guī)定，而《民事訴訟法》（2017年修正）第282條、《民事訴訟法》（2012年修正）第282條和《民事訴訟法》（2007年修正）第266條都依次照搬了1991年《民事訴訟法》第268條〔10〕《民事訴訟法》第268條規(guī)定：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！钡囊?guī)定。我國互惠制的立法表述一直采用如下方式：“……或者按照互惠原則……請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行（依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行）?！比魺o國際條約或協(xié)定，我國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)只有互惠原則，有權(quán)向我國法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行的主體既包括外國當(dāng)事人也包括外國法院。但是，成文法對(duì)互惠制的規(guī)定是極其原則的，未能明確互惠制的司法適用類型、利益取向、取證責(zé)任承擔(dān)等方面的問題。

（二）最高人民法院通過司法實(shí)踐確立了嚴(yán)格的事實(shí)互惠司法立場(chǎng)

誠如前述，互惠制的成文立法極其原則，具體問題和具體制度都倚賴司法實(shí)踐中允以發(fā)現(xiàn)和解決，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，最高人民法院通過民事訴訟意見、規(guī)定和復(fù)函等確立了嚴(yán)格的事實(shí)互惠制。民事訴訟意見主要包括1992年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟意見》）第318條和第319條；規(guī)定主要包括1991年和2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于……承認(rèn)外國法院離婚判決……的規(guī)定》、1998年最高人民法院實(shí)施的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》等；復(fù)函則具體體現(xiàn)在數(shù)個(gè)典型案例的最高人民法院的復(fù)函。

1. 《民事訴訟意見》所展示的嚴(yán)格的事實(shí)互惠司法立場(chǎng)

1992年最高人民法院頒布了《民事訴訟意見》，其中的第318條〔11〕《民事訴訟意見》第318條規(guī)定：“當(dāng)事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行?！焙偷?19條〔12〕《民事訴訟意見》第319條規(guī)定：“與我國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關(guān)系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請(qǐng)求我國法院司法協(xié)助的，我國法院應(yīng)予退回，并說明理由。”對(duì)1991年《民事訴訟法》第267條和第268條的適用進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。綜合《民事訴訟意見》第306條、第318條和第319條規(guī)定可知，除了重新向我國法院起訴外，當(dāng)事人請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決還可以依據(jù)司法協(xié)助協(xié)議、互惠原則、外交途徑等方式。然而，這些規(guī)定依然極其原則。

2015年2月開始施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十二章“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”共用30條（第522～551條）對(duì)民事訴訟法有關(guān)外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)定作出了司法解釋。但該司法解釋對(duì)互惠制并無太大發(fā)展，只是將先前司法實(shí)踐中形成的不以互惠關(guān)系存在為前提承認(rèn)與執(zhí)行外國法院離婚判決這一實(shí)踐做法納入司法解釋中，具體規(guī)定為“當(dāng)事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，裁定駁回申請(qǐng)，但當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)外國法院作出的發(fā)生法律效力的離婚判決的除外。”（第544條），同時(shí)，第549條又規(guī)定：“與中華人民共和國沒有司法協(xié)助條約又無互惠關(guān)系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請(qǐng)求人民法院提供司法協(xié)助的，人民法院應(yīng)予退回，并說明理由?！比绻獙?duì)這兩款反向規(guī)定作擴(kuò)張解讀的話，那么意味著最高人民法院認(rèn)為不管成文法規(guī)定的互惠關(guān)系是指事實(shí)互惠關(guān)系還是法律互惠關(guān)系，都要求互惠關(guān)系的存在?；セ蓐P(guān)系不存在或我國法院曾有被外國法院拒絕之事實(shí)，外國法院的判決都不能依據(jù)互惠關(guān)系得到我國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。換言之，在該2015年司法解釋開始施行甚至是1992年至今所有的司法解釋中，最高人民法院均不接受先行給惠，但對(duì)于到底執(zhí)行的是事實(shí)互惠還是法律互惠，司法解釋則語焉不詳。雖然在文字上，2015年的司法解釋與之前的司法解釋區(qū)別不大，但從法院所處的大環(huán)境以及法院思想和司法實(shí)踐的一致性上判斷，最高人民法院在早期更大可能性指的是嚴(yán)格的事實(shí)互惠關(guān)系，這種立場(chǎng)在后面出臺(tái)的數(shù)個(gè)經(jīng)典案例的最高人民法院的復(fù)函中可以得到印證；到2015年司法解釋出臺(tái)時(shí)，最高人民法院實(shí)際上已經(jīng)出現(xiàn)了適用法律互惠的端倪，這同樣在其后續(xù)出臺(tái)的司法意見和指南中得到體現(xiàn)。

2.規(guī)定所展示的嚴(yán)格的事實(shí)互惠司法立場(chǎng)

最高人民法院的相關(guān)規(guī)定絕大部分是有關(guān)離婚案件的外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。這些規(guī)定都指向身份案件或其他民事案件，最高人民法院對(duì)于此類案件傾向于放棄互惠制，例如，1991年《最高人民法院關(guān)于中國公民申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》和2000年《最高人民法院關(guān)于人民法院受理申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》皆未把互惠原則作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院離婚判決的前提條件。

3.復(fù)函和判決所展示的嚴(yán)格的事實(shí)互惠司法立場(chǎng)

我國法院在處理數(shù)個(gè)外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的司法實(shí)踐中，通過復(fù)函或判決所展示的司法立場(chǎng)是極其鮮明的“嚴(yán)格的事實(shí)互惠司法立場(chǎng)”。在這些案例中，我國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)都是因?yàn)槲覈任磁c判決作出地所在國簽有判決承認(rèn)與執(zhí)行的協(xié)定，亦未建立互惠關(guān)系。例如，1995年6月26日最高人民法院作出的《關(guān)于中國人民法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容裁判的復(fù)函》、2004年北京市第二中級(jí)人民法院審理的“俄羅斯國家交響樂團(tuán)、阿特蒙特有限責(zé)任公司申請(qǐng)承認(rèn)英國高等法院判決案”〔13〕參見“俄羅斯國家交響樂團(tuán)、阿特蒙特有限責(zé)任公司申請(qǐng)承認(rèn)英國高等法院判決案”，北京市第二中級(jí)人民法院（2004）二中民特字第928 號(hào)民事裁定書。、2006年最高人民法院作出的《關(guān)于申請(qǐng)人弗拉西動(dòng)力發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請(qǐng)示的復(fù)函》〔14〕參見《最高人民法院關(guān)于申請(qǐng)人弗拉西動(dòng)力發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請(qǐng)示的復(fù)函》，（2006）民四他字第45號(hào)。、2011年深圳市中級(jí)人民法院審理的“拒絕承認(rèn)與執(zhí)行韓國法院判決案”〔15〕參見“拒絕承認(rèn)與執(zhí)行韓國法院判決案”，廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2011）深中法民一初字第45 號(hào)民事裁定書。此案涉及株式會(huì)社SPRING COMM 向深圳市中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行韓國首爾西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申請(qǐng)人樸宗根支付19億韓元及利息的判決案。等。

（三）最高人民法院通過司法解釋性文件破冰嚴(yán)格的事實(shí)互惠司法立場(chǎng)

近年來，隨著我國國際經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略的推進(jìn)，最高人民法院通過各種司法解釋性文件來推進(jìn)互惠制的寬松化改革。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（法發(fā)〔2015〕9號(hào)）的規(guī)定，加強(qiáng)與“一帶一路”沿線各國的國際司法協(xié)助，要在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對(duì)方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可考慮由我國法院先行給予對(duì)方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系。該條指導(dǎo)意見意味著即使兩國間無司法協(xié)助協(xié)定，只要對(duì)方未有拒絕承認(rèn)與執(zhí)行我國法院判決的不良記錄，即使無事實(shí)上互惠實(shí)例的發(fā)生，只要對(duì)方有證據(jù)證明對(duì)于發(fā)生互惠關(guān)系的積極態(tài)度，那么我國也可以先行給惠。這實(shí)質(zhì)上就是承認(rèn)在“一帶一路”沿線國家施行法律互惠制。2017年6月8日第二屆中國—東盟大法官論壇在廣西南寧市通過了《南寧聲明》，其中的第七項(xiàng)為推定互惠關(guān)系的共識(shí)，即“區(qū)域內(nèi)的跨境交易和投資需要以各國適當(dāng)?shù)呐袥Q的相互承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制作為其司法保障。在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，與會(huì)各國法院將善意解釋國內(nèi)法，減少不必要的平行訴訟，考慮適當(dāng)促進(jìn)各國民商事判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行。尚未締結(jié)有關(guān)外國民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行國際條約的國家，在承認(rèn)與執(zhí)行對(duì)方國家民商事判決的司法程序中，如對(duì)方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對(duì)方國家之間存在互惠關(guān)系?！薄?6〕張勇?。骸丁耙粠б宦贰北尘跋禄セ菰瓌t實(shí)踐發(fā)展的新動(dòng)向》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/20/content_1268 24.htm?div=-1，2018年6月3日訪問；《第二屆中國—東盟大法官論壇南寧聲明》，http://news.sina.com.cn/o/2017-06-09/docifyfzaaq5732582.shtml，2018年6月3日訪問。這標(biāo)志著最高人民法院開始考慮在一個(gè)比“一帶一路”更小的范圍內(nèi)，即中國與東盟內(nèi)部試行推定互惠制。

由上分析可見，在互惠制問題上我國的法律適用呈現(xiàn)出分類適用或梯隊(duì)化適用的狀態(tài)。外國法院的判決將被我國法院分為三類或曰三級(jí)，即涉東盟國家法院的判決、除東盟外“一帶一路”沿線國家法院的判決以及“一帶一路”國家以外的外國法院的判決。在涉東盟國家法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行上，實(shí)施推定互惠制度，在除東盟外“一帶一路”沿線國家法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行上，實(shí)施法律互惠制，在涉“一帶一路”國家以外的外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行上，實(shí)施嚴(yán)格的事實(shí)互惠制度。但是，這一適用體系并不能滿足我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)互惠制立法供給的需求，互惠制無論是在寬松程度上，還是在層級(jí)設(shè)置上，皆無法滿足我國現(xiàn)實(shí)的制度需求。

三、自由貿(mào)易港背景下對(duì)互惠制的改革需求

世易時(shí)移，我國在全球經(jīng)濟(jì)政治中的地位已今非昔比，在整體抑或局部的國際角色轉(zhuǎn)變后，除了上述三級(jí)適用體系具有明顯加重法官查明負(fù)擔(dān)的負(fù)面效應(yīng)外，更重要的是，無論根據(jù)智豬博弈論從時(shí)間視角審視和還是根據(jù)交易成本理論從空間視角審視都要求互惠制的徹底開放，在立法和司法上取消互惠制。

從整體觀之，改革開放40年來，我國已從單純的資本輸入大國轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾馁Y本輸出國，〔17〕據(jù)商務(wù)部公布的數(shù)據(jù)，2016年中國利用外資保持了穩(wěn)定增長(zhǎng)，我國實(shí)際使用外資金額8 132.2億元人民幣，同比增長(zhǎng)4.1%。我國境外投資者全年共對(duì)全球164個(gè)國家和地區(qū)7 961家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)投資1.1萬億元，同比增長(zhǎng)44.1%。參見許巖：《商務(wù)部深入推進(jìn)境外投資管理體制機(jī)制改革》，http://www.cs.com.cn/xwzx/201708/t20170824_5439853.html，2018年6月3日訪問。并已是世界第二大對(duì)外投資國，一方面，外國法院審理的涉及中方當(dāng)事人的案件日漸增多，另一方面，近年來我國涉外民商事案件也在急劇增加?！?8〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010 年1 月至2014 年6 月全國各級(jí)法院審結(jié)涉外涉港澳臺(tái)民商事及海事案件共計(jì)287 262 件，同比增長(zhǎng)41.48%，涉及亞洲、非洲、歐洲、大洋洲及南北美洲百余個(gè)國家和地區(qū)。參見羅書臻、沈紅雨：《潮平兩岸闊 風(fēng)正一帆懸——近五年來全國涉外商事及海事審判工作綜述》，《人民法院報(bào)》2014年11月1日第1版。在此背景下，既有大量的我國法院審理的案件需要到外國法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行，也有大量外國法院作出的判決需要在我國法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行，此際，如若我國法院對(duì)外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行處理不當(dāng)，定然會(huì)嚴(yán)重妨礙我國企業(yè)和個(gè)人與其他國家和地區(qū)的企業(yè)和個(gè)人順利地開展民商事交往。〔19〕參見朱偉東：《試論我國承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的反向互惠制度的構(gòu)建》，《河北法學(xué)》2017年第4期。

從局部觀之，“一帶一路”主導(dǎo)下的自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)和更高的自由貿(mào)易港建設(shè)也要求我國對(duì)互惠制進(jìn)行徹底且有區(qū)別的改革。2016年國家公布《十三五規(guī)劃綱要》，第十一篇明確指出要以“一帶一路”為統(tǒng)領(lǐng)，構(gòu)建全方位對(duì)外開放新格局，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，并加快實(shí)施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略，逐步構(gòu)筑高標(biāo)準(zhǔn)自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)。《2017年政府工作報(bào)告》明確指出：“推進(jìn)國際貿(mào)易和投資自由化便利化”，“‘一帶一路’建設(shè)的穩(wěn)步推進(jìn)需要暢通、高效的法院判決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制為整個(gè)戰(zhàn)略的順利實(shí)施提供堅(jiān)實(shí)的法治保障?！比欢F(xiàn)實(shí)情況卻是，我國與“一帶一路”沿線國家在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決方面的司法合作依然面臨著復(fù)雜且不均衡的局面?！?0〕中國僅與全球30多個(gè)國家簽訂了民商事司法協(xié)助協(xié)定?！耙粠б宦贰背h至少涉及65個(gè)國家，但我國只與其中20個(gè)國家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定，占比不到沿線國家的一半。參見連俊雅：《“一帶一路”戰(zhàn)略下互惠原則在承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中的適用現(xiàn)狀、困境和變革》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。資本輸入國到資本輸出國的角色轉(zhuǎn)變要求我國從整體上開放互惠制，而自由貿(mào)易港的建設(shè)同樣要求港內(nèi)的互惠制開放程度達(dá)到最高標(biāo)準(zhǔn)。

在此背景下，上述三級(jí)適用體系呈現(xiàn)出兩個(gè)明顯的弊端，一是底層制度仍是嚴(yán)格的事實(shí)互惠制度，無法回應(yīng)來自最基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求；二是層級(jí)過多必定浪費(fèi)司法資源。隨著與我國結(jié)盟國家的擴(kuò)大和關(guān)系的密切，以及我國未來主導(dǎo)或參與的區(qū)域一體化組織的數(shù)量和類型的擴(kuò)張，可以想見法官將會(huì)疲于奔命地陷入查明問題以防法律的錯(cuò)誤適用。

在更為根本的經(jīng)濟(jì)學(xué)層面，不管是從空間視角審視還是從時(shí)間視角審視，交易成本理論與智豬博弈模型理論都為我國全面放開互惠制以及在立法和司法層面取消互惠制提供了理論支持。

（一）我國全方位開放互惠制的交易成本理論分析

交易成本理論由科斯定理衍生而來。交易成本泛指所有為促成交易發(fā)生而形成的成本，簡(jiǎn)單地分為事前的交易成本與事后的交易成本兩大類，其中違約后為解決雙方糾紛與爭(zhēng)執(zhí)而支出的成本就是事后的交易成本之一。一國法院的判決能否在他國得到承認(rèn)與執(zhí)行、以何種條件得到承認(rèn)與執(zhí)行都會(huì)涉及交易成本的高低問題。在同等的條件下，預(yù)期外國法院判決容易在執(zhí)行地國法院得到承認(rèn)與執(zhí)行，該執(zhí)行地國的企業(yè)就更愿意在競(jìng)爭(zhēng)中與該外國企業(yè)達(dá)成交易。這與薩維尼的“法律關(guān)系本座說”具有內(nèi)在的聯(lián)系?！胺申P(guān)系本座說”是建立在對(duì)人的自由和平等的尊重之上的，在自由和平等的前提下，跨境民商事交易的當(dāng)事人必然選擇交易成本最低的路徑開展跨境民商事交易?！?1〕參見徐鵬：《涉外法律適用的沖突正義——以法律關(guān)系本座說為中心》，《法學(xué)研究》2017年第3期。

從微觀層面觀察，外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的成本在訴訟個(gè)案方面影響著當(dāng)事人的訴訟選擇和經(jīng)貿(mào)投資決策。判決日后能否得到承認(rèn)與執(zhí)行往往成為影響當(dāng)事人是否選擇訴訟以及選擇在哪一個(gè)國家法院進(jìn)行訴訟的一個(gè)決定性因素。若一國有關(guān)涉外民商事案件的判決得不到他國法院的承認(rèn)與執(zhí)行或者需要付出極大的成本才能獲得承認(rèn)與執(zhí)行，當(dāng)事人提請(qǐng)獲得救濟(jì)的愿望就可能會(huì)落空或不能高效率實(shí)現(xiàn)。因此，在整個(gè)涉外民商事訴訟程序中，判決的承認(rèn)與執(zhí)行雖是整個(gè)交易的最終階段，但又是當(dāng)事人在起訴之前甚至在締約前期就需要先行考慮的問題，可將其視為跨國訴訟之“基石”?！?2〕See L. E. Teitz, Transnational Litigation, Michie, 1996, pp. 252-253；同前注〔6〕，徐崇利文。在無司法協(xié)助協(xié)定也無法律互惠的情況下，未來法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行便會(huì)陷入無法預(yù)期之境況，這種不確定性必然會(huì)降低內(nèi)國當(dāng)事人的合同談判力，增加內(nèi)國當(dāng)事人的交易成本?！?3〕See Arthur Lenhoff, Reciprocity and the Law of Foreign Judgments: A Historical - Critical Analysis, 16 La. L. Rev. 465, 483（1956）, pp.482-483.換言之，互惠關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)越寬松，越有利于提高內(nèi)國當(dāng)事人開展國際經(jīng)貿(mào)合作的成功率。

從宏觀層面考察，在法院判決的全球流通性方面互惠原則的確定標(biāo)準(zhǔn)因關(guān)系事后交易成本的高低從而會(huì)影響經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展進(jìn)程。全球化程度較高的工業(yè)和商業(yè)要求有一個(gè)平坦的比賽場(chǎng)地和通用道路規(guī)則，包括日益影響國際競(jìng)爭(zhēng)者相對(duì)成本的政策和法律。國際一體化的深化使得更多的生產(chǎn)和投資決策受到國內(nèi)調(diào)控政策的制約?！?4〕［美］格扎?費(fèi)克特庫蒂：《新貿(mào)易議程》，三十國集團(tuán)出版社1992年版；［美］約翰?H. 杰克遜：《世界貿(mào)易體制——國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律和政策》，麻省理工學(xué)院出版社1997年第2版；［新西蘭］邁克?穆爾：《沒有壁壘的世界——自由、發(fā)展、自由貿(mào)易和全球治理》，巫尤譯，商務(wù)印書館2007年版，第25頁。全球經(jīng)濟(jì)自由化趨勢(shì)意味著需要進(jìn)一步清除妨礙貨物、服務(wù)、資金、技術(shù)等跨國流動(dòng)的法律障礙。當(dāng)事人的權(quán)益除了貨物、服務(wù)、資金和技術(shù)之外，還包括法院判決，一國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決無異于設(shè)置了“高關(guān)稅”以限制外國貨物的進(jìn)口或者外商投資的進(jìn)入，可謂形同貿(mào)易壁壘或投資壁壘。而重復(fù)訴訟或放棄應(yīng)得程序利益都會(huì)增加交易方的成本，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的先例效應(yīng)也會(huì)驅(qū)使未來的投資方更加謹(jǐn)慎甚至是放棄投資?！?5〕See R. Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory Function of Private International Law in Era of Globalization, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40, No.2, 2002, pp.209-274；同前注〔6〕，徐崇利文。

（二）我國全方位開放互惠制的智豬博弈理論分析

在探討外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行之各國策略選擇時(shí)，博弈論是學(xué)界普遍采用的一種分析工具?！?6〕See Christa Roodt, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Still a Hobson’s Choice Among Competing Theories?,The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 38, No. 1, 2005, pp.15-31.之前的研究過多地關(guān)注靜止?fàn)顟B(tài)下各國之間的博弈，如“囚徒困境”博弈論、“捕鹿游戲”博弈論、單一判決類型和多種判決類型博弈論等都認(rèn)為重復(fù)博弈使得各國選擇合作策略以取代報(bào)復(fù)策略，從而在法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行上選擇實(shí)施互惠制?！?7〕同前注〔2〕，王吉文文。然而，這些博弈模型都只能部分地解釋為何在互惠制上各國應(yīng)相互合作而不是相互背棄，但無法動(dòng)態(tài)地解釋為何我國之前可以采用嚴(yán)格的事實(shí)互惠制，如今卻要對(duì)互惠制進(jìn)行全面的寬松化改革。

智豬博弈理論顯然可以回答這個(gè)疑問。智豬博弈模型理論由約翰?納什（John Nash）于1950年提出。這個(gè)納什均衡的例子是這樣的：假設(shè)豬圈里有兩頭豬，一頭是大豬，一頭是小豬，都躺在空空的食槽旁邊。豬圈狹長(zhǎng)，踏板和食槽分置豬圈的兩端，一邊是踏板，另一邊是飼料的出口和食槽。大豬或小豬每踩一下踏板，另一邊就會(huì)有10份豬食落入食槽，跑去踩踏板后跑回食槽消耗的能量相當(dāng)于2份豬食的能量。選擇積極行動(dòng)還是靜靜等待將導(dǎo)致不同的所得，而且一方的所得也會(huì)受到另一方選擇的影響。如果大豬和小豬同時(shí)跑去踩踏板，再跑回食槽，假設(shè)大豬吃進(jìn)7份，小豬吃進(jìn)3份，那么因?yàn)橄亩际?份，所以大豬實(shí)得5份，小豬實(shí)得1份；如果小豬選擇坐享其成，在食槽旁邊等待，大豬跑去踩踏板，那么假如大豬吃進(jìn)6份，小豬吃進(jìn)4份，大豬因?yàn)橄?份，實(shí)得4份，小豬因?yàn)闆]有消耗，實(shí)得也是4份；如果大豬選擇坐享其成，在食槽旁邊等待，小豬行動(dòng)跑去踩踏板，假如大豬吃進(jìn)9份，小豬吃進(jìn)1份，那么大豬因?yàn)闆]有消耗實(shí)得9份，小豬因?yàn)橄?份，實(shí)得–1份；如果大豬和小豬都選擇等待，則實(shí)得都是0。分析可見，在大豬選擇行動(dòng)時(shí)，小豬選擇等待可以得4份，選擇行動(dòng)只能得1份；在大豬選擇等待時(shí)，小豬選擇等待可以得0份，選擇行動(dòng)得–1份。綜合來看，無論大豬選擇行動(dòng)策略還是等待策略，小豬的最優(yōu)策略都是等待（參見表1）。〔28〕例如，在鋼鐵行業(yè)的國際反傾銷博弈就可以運(yùn)用這個(gè)智豬博弈模型。歐盟的鋼鐵國際市場(chǎng)份額一直在43%上下波動(dòng)，是一只名副其實(shí)的“大豬”，根據(jù)2006年的數(shù)據(jù)，其他國家的國際市場(chǎng)份額都在9%以下，實(shí)力上存在著明顯的不對(duì)等，一大群“小豬”在與“大豬” 進(jìn)行博弈，基于各自在市場(chǎng)結(jié)構(gòu)上的不同位置，各國可能會(huì)有不同的策略選擇。1995年到2002年，“大豬” 對(duì)外進(jìn)行鋼鐵反傾銷的指控和實(shí)施的力度是非常大的，“小豬” 們?yōu)榱吮苊饫媸軗p，也紛紛運(yùn)用反傾銷手段保護(hù)本國鋼鐵產(chǎn)業(yè)，結(jié)果導(dǎo)致國際反傾銷進(jìn)入白熱化狀態(tài)，不但“大豬” 未獲得理想的收益，其他很多國家的鋼鐵產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力還受到了損害。由于“大豬” 感受到了“小豬” 通過反傾銷措施施加的壓力，從2003年開始到2007年，又逐步減弱了反傾銷指控和實(shí)施的力度，在“大豬” 的帶動(dòng)下，鋼鐵行業(yè)國際反傾銷的局勢(shì)逐步緩和，許多“小豬” 的鋼鐵國際競(jìng)爭(zhēng)力得到了快速的提高。參見王晰、宗毅君：《鋼鐵行業(yè)反傾銷與國際競(jìng)爭(zhēng)力的國際比較及智豬博弈分析》，《經(jīng)濟(jì)問題探索》2008年第11期。

表1 智豬模型策略選擇表

我國的經(jīng)濟(jì)體量一直處在從“小豬”變成“大豬”的過程中，所以司法邏輯也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。當(dāng)我國經(jīng)濟(jì)體量較小時(shí)，以外商投資為主，對(duì)外投資尚無規(guī)模效應(yīng)，無需過多地考慮海外資產(chǎn)因?yàn)樗痉▓?bào)復(fù)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和中方當(dāng)事人海外債權(quán)和物權(quán)的實(shí)現(xiàn)，選擇小豬的消極等待或者說保守策略，實(shí)施嚴(yán)格的事實(shí)互惠制無可厚非；當(dāng)我國經(jīng)濟(jì)體量較大時(shí)，特別是從單純的外資輸入國成長(zhǎng)為雙向的投資大國，變成了世界第二大經(jīng)濟(jì)體時(shí)，如果再實(shí)施嚴(yán)格的事實(shí)互惠制，對(duì)外國法院作出的判決盡量不予承認(rèn)和執(zhí)行，則相當(dāng)于實(shí)施了等待策略，那么因互惠制對(duì)等報(bào)復(fù)之屬性，將來我國法院作出的判決也難以得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行，如此一來，十分不利于保護(hù)中方當(dāng)事人海外債權(quán)和物權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除非交易對(duì)手國一直選擇寬松的互惠政策。而且，我國適用消極的事實(shí)互惠政策也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)榧词箤捤扇绲聡南刃薪o惠政策，也要求交易對(duì)手國后續(xù)的跟進(jìn)寬松化。依此邏輯，我國只有全方位開放互惠制，才能有效預(yù)防其他國家的消極報(bào)復(fù)策略。

綜上分析可知，開放互惠制，增加我國企業(yè)簽訂涉外合同的約束成本其實(shí)就是降低我國企業(yè)的國際締約成本，增強(qiáng)我國企業(yè)的全球競(jìng)爭(zhēng)力。是故，我國要想進(jìn)一步融入全球經(jīng)濟(jì)就必須在整體上降低交易成本，而要保證自由貿(mào)易港在外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)交易成本最低，就必須要對(duì)標(biāo)國際最高標(biāo)準(zhǔn)。

四、我國自由貿(mào)易港建設(shè)中互惠制改革的制度創(chuàng)新

我國的互惠制改革并非無本之木，它是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然需求，有著深刻的理論基礎(chǔ)。制度的開放必須在整體上推進(jìn)，并要求自由貿(mào)易港內(nèi)的制度開放程度最大。

陳頤磊站在地圖前沉思不語，剛才，有一股鬼子突破南門防線，一直突擊到他指揮所不到五十米的地方，他甚至都看見了鬼子的胡子，要不是特務(wù)連長(zhǎng)高遠(yuǎn)舉率特務(wù)連拼死肉搏，把這股鬼子殺出城外，現(xiàn)在，他陳頤磊或許已殺身成仁，衢州也城破人亡。

（一）互惠制制度創(chuàng)新的空間問題

在討論我國互惠制改革前需先厘清的一個(gè)前提問題是互惠制制度創(chuàng)新的空間有多大。只有厘清此問題，研究互惠制改革的目標(biāo)和途徑才具有現(xiàn)實(shí)意義。

1.立法制度創(chuàng)新空間不大，司法制度創(chuàng)新空間極大

從我國立法和司法實(shí)踐的特點(diǎn)看，可以模糊地認(rèn)為我國的剩余立法權(quán)掌握在最高人民法院手里，互惠制的制度供給也體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。即使最高人民法院的司法解釋在很大程度上受到國家政治經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的影響，其仍然把控著互惠原則解釋的開放程度。是故，即使互惠原則在成文法上不取消，最高人民法院也完全可通過司法解釋讓其形同虛設(shè)。考察國際互惠制的立法實(shí)踐，互惠制的設(shè)置和取消經(jīng)常有所反復(fù)，即使開放如美國也經(jīng)歷了設(shè)置、取消又要求設(shè)置的反復(fù)的過程。〔29〕See S. I. Strong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in U.S. Courts: Problems and Possibilities, 33 Rev. Litig.45, 144 （2014）.不同于西方國家具體的立法模式，我國立法對(duì)互惠制的規(guī)定較為原則，實(shí)無必要再為此浪費(fèi)立法資源。所以說，在立法層面我國互惠制改革的創(chuàng)新空間不大，反而是司法制度創(chuàng)新的空間極大?！?0〕See Yuliya Zeynalova, The Law on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Is It Broken and How Do We Fix It?,Berkeley Journal of International Law, Vol. 31, Issue 1, pp.204-205.

2.分類標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)新空間不大，類別選擇空間較大

從互惠制的分類上看，互惠的類別劃分已較為完全，制度創(chuàng)新空間不大，只留下制度選擇的問題。具體而言，以判決獲得承認(rèn)與執(zhí)行的緣由為標(biāo)準(zhǔn)，可分為事實(shí)互惠和推定互惠，其中推定互惠又細(xì)分為法律推定互惠（亦稱法律互惠）和無法律推定互惠。以獲得承認(rèn)與執(zhí)行的判決的類型為標(biāo)準(zhǔn)，可分為整體互惠和可分互惠，整體互惠實(shí)施所有判決類型整體承認(rèn)原則，可分互惠實(shí)施單一判決類型逐案審查原則。以判決得到承認(rèn)與執(zhí)行的內(nèi)外國家成文立法設(shè)置的條件可比性為標(biāo)準(zhǔn)，可分為形式互惠和實(shí)質(zhì)互惠，形式互惠只要求條件表面相同，實(shí)質(zhì)互惠則要求條件實(shí)質(zhì)嚴(yán)格程度相同。對(duì)于需要整體上走向開放的我國而言，上述三種分類標(biāo)準(zhǔn)下可供選擇的就是推定互惠、整體互惠和實(shí)質(zhì)互惠。其中，整體互惠和實(shí)質(zhì)互惠已在我國執(zhí)行，無需改革，在此可以忽略。故此，當(dāng)前我國互惠制改革的核心在于司法上是否選擇推定互惠，以及對(duì)推定互惠做怎樣的制度創(chuàng)新。此外，之前的研究過多地關(guān)注推定互惠和事實(shí)互惠，忽略了司法實(shí)踐中形成的先行給惠制，而這一制度對(duì)中國亦非常重要，需要關(guān)注。

（二）外國涉中國互惠制司法實(shí)踐的類型及啟示

除事實(shí)互惠外，從域外承認(rèn)與執(zhí)行我國法院判決的司法實(shí)踐看，按照司法機(jī)構(gòu)對(duì)互惠制度的開放程度可以分為三類：一是無條件的先行給惠；二是無法律互惠、無事實(shí)互惠，推定互惠；三是有法律互惠、無事實(shí)互惠，推定互惠。

1.無條件的先行給惠

無條件的先行給惠是指不管之前外國法院判決作出地國有無拒絕承認(rèn)執(zhí)行地國法院的判決，都先行承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決，如果該外國法院判決作出國事后不予跟進(jìn)承認(rèn)與執(zhí)行，那么才拒絕承認(rèn)與執(zhí)行未來來自該外國法院作出的判決。

2.無事實(shí)互惠、無法律互惠，推定互惠

如前所述，我國司法實(shí)踐中對(duì)于與外國法院判決作出地國之間尚未簽訂司法協(xié)助協(xié)定，并且既不存在事實(shí)互惠也不存在法律互惠時(shí)，是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的。與此相反的做法是推定互惠，亦稱為反向互惠，即先推定雙方存在互惠關(guān)系，除非發(fā)現(xiàn)該外國法院曾經(jīng)有拒絕承認(rèn)與執(zhí)行我國判決的情況，才認(rèn)為互惠關(guān)系不存在。

例如，《中華人民共和國和新加坡共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》中未涉及法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，中國和新加坡之間也不存在嚴(yán)格的事實(shí)互惠情況。但是，原告昆山捷安特輕合金科技有限公司在新加坡高等法院申請(qǐng)執(zhí)行中國蘇州市中級(jí)人民法院的判決時(shí)，新加坡審理法院并沒有局限于互惠事實(shí)，而是為了促進(jìn)兩國判決的流通性，選擇推定中國和新加坡兩國間存在互惠關(guān)系，承認(rèn)與執(zhí)行了中國法院的判決?！?2〕參見徐大衛(wèi)、宋華俊、王蔚玨：《蘇州中院一起合同糾紛案判決獲新加坡高院執(zhí)行》，《法制日?qǐng)?bào)》2013年10月15日。

3.無事實(shí)互惠、有法律互惠，推定互惠

這種情況是指內(nèi)國與外國之間既無司法協(xié)助協(xié)定也無事實(shí)互惠，但雙方各自的法律中都規(guī)定了互惠制，于是，內(nèi)國法院根據(jù)這種法律上的給予互惠的可能性，推定互惠關(guān)系的存在。

例如，中國與以色列之間無司法協(xié)助協(xié)定，也不存在事實(shí)上的互惠先例，但是1958年以色列《外國判決強(qiáng)制執(zhí)行法》第4條規(guī)定了互惠原則，而我國《民事訴訟法》第281條和第282條也規(guī)定了互惠原則，基于此，以色列法院認(rèn)定雙方存在法律互惠關(guān)系，并且認(rèn)為在司法協(xié)助上持消極等待態(tài)度會(huì)導(dǎo)致兩國間的司法互助進(jìn)入惡性循環(huán)。因此，江蘇省海外企業(yè)集團(tuán)有限公司向以色列高等法院上訴，申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行江蘇省南通市中級(jí)人民法院的判決，2017年以色列高等法院依據(jù)法律互惠關(guān)系維持了以色列特拉維夫法院的一審判決，承認(rèn)與執(zhí)行了中國江蘇省南通市中級(jí)人民法院的判決?！?3〕參見彭兵、藍(lán)天彬：《護(hù)航“一帶一路”，江蘇律師在行動(dòng)》，《新華日?qǐng)?bào)》2017年5月26日；丁國鋒：《以色列高等法院首次承認(rèn)并執(zhí)行中國法院判決》，《法制日?qǐng)?bào)》2017年8月16日。

（三）我國自由貿(mào)易港的判決流通性改革的立法與司法

外國對(duì)中國判決的承認(rèn)和執(zhí)行最開放的級(jí)別是先行給惠，也可以看做是無條件推定互惠，即不管外國是否有拒絕承認(rèn)與執(zhí)行法院地國判決的歷史，都一律既往不咎，先行互惠，除非該外國以后還拒絕承認(rèn)與執(zhí)行法院地國的判決。前文后兩類“無事實(shí)互惠、無法律互惠，推定互惠”和“無事實(shí)互惠、有法律互惠，推定互惠”的共同點(diǎn)都在于有條件推定互惠，即推定互惠，除非該外國曾有拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該法院地國判決的歷史。換言之，如果該外國曾有拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該法院地國判決的不良記錄，則執(zhí)行地法院采取報(bào)復(fù)原則，不予承認(rèn)與執(zhí)行該外國法院的判決。其中“無事實(shí)互惠、無法律互惠，推定互惠”比“無事實(shí)互惠、有法律互惠，推定互惠”更為開放，免去了法院與當(dāng)事人查明之負(fù)擔(dān)，降低了交易成本，更符合司法經(jīng)濟(jì)原則。

以外國對(duì)中國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的司法實(shí)踐為參照物，對(duì)比上文提及的我國目前在互惠制問題上三級(jí)梯隊(duì)的法律適用，可以看出我國互惠的標(biāo)準(zhǔn)主要參酌外國判決的國籍標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)加重了法院的查明負(fù)擔(dān)，而對(duì)“一帶一路”以外國家法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行仍實(shí)施嚴(yán)格的事實(shí)互惠制，又略顯保守。就自由貿(mào)易港而言，既然要在港區(qū)內(nèi)對(duì)標(biāo)國際最高標(biāo)準(zhǔn)，就不妨應(yīng)轉(zhuǎn)化一下思路，從待執(zhí)行的外國法院判決的國籍標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)行地法院所屬行政單位的開放層級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，不再依據(jù)作出判決的外國法院所在國與中國是否有同盟關(guān)系以及同盟關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近來適用不同寬松程度的互惠制度來體現(xiàn)不同的判決流通性，而是依據(jù)該外國法院判決需要在中國執(zhí)行的法院地是否是自由貿(mào)易港、自由貿(mào)易區(qū)而適用不同的互惠制。如此改革有以下三個(gè)積極效用：其一，可免去或減輕法院查明外國法和外國司法實(shí)踐之負(fù)擔(dān)；其二，對(duì)外國投資者而言，區(qū)域越開放越安全，交易成本越低，資本越會(huì)向其聚集。區(qū)域競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)會(huì)反逼全國其他區(qū)域的開放；其三，因?yàn)樽杂少Q(mào)易港區(qū)內(nèi)的資產(chǎn)被執(zhí)行的可能性更高，也就意味著如果中國企業(yè)在自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)有可被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，企業(yè)信用會(huì)更高，更容易獲取訂單，從而能夠拉升自由貿(mào)易港區(qū)的資產(chǎn)價(jià)格，并提升自由貿(mào)易港區(qū)在全球經(jīng)濟(jì)中的地位。

鑒于自由貿(mào)易港要全面對(duì)標(biāo)國際最高標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著自由貿(mào)易港區(qū)的外國法院判決的流通性必須推行最高標(biāo)準(zhǔn)，在我國現(xiàn)行立法尚未修改的情況下，暫可通過司法解釋推行無條件的先行給惠制，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，通過修法，在自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)徹底取消互惠制。

五、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)的全球化擴(kuò)張總體上要求促進(jìn)判決的流通性，〔34〕See Katherine R. Miller, Playground Politics: Assessing the Wisdom of Writing a Reciprocity Requirement into U.S.International Recognition and Enforcement Law, 35 Geo. J. Int’l L. （2004）, p.318.這種需求要求互惠制改革必須是在全方位開放的起點(diǎn)上對(duì)舊有的制度進(jìn)行變革。這就要求在涉及外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的互惠制改革上，必須廢除現(xiàn)行嚴(yán)格的事實(shí)互惠制，將現(xiàn)存的中國與非“一帶一路”國家間實(shí)施事實(shí)互惠、中國與除東盟外的“一帶一路”國家間實(shí)施法律互惠、中國與東盟國家間實(shí)施推定互惠這樣一種三類互惠制體系整體往前推進(jìn)一步，而且需將視角由關(guān)注外部差異轉(zhuǎn)向關(guān)注內(nèi)部差異，將以外國判決的國籍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)改為以判決承認(rèn)與執(zhí)行地法院所在區(qū)域開放級(jí)別為標(biāo)準(zhǔn)，建立起自由貿(mào)易區(qū)與自由貿(mào)易港之外的一般地區(qū)法院實(shí)施法律互惠制、在自由貿(mào)易區(qū)地區(qū)法院實(shí)施推定互惠制為基礎(chǔ)、在自由貿(mào)易港實(shí)施先行給惠制這樣一種三層開放體系。因?yàn)閷?duì)我國而言，經(jīng)濟(jì)基本面的改變，以及智豬博弈理論、交易成本理論都要求指向更高程度的開放，自由貿(mào)易港的開放應(yīng)對(duì)標(biāo)最高國際標(biāo)準(zhǔn)，在外國法院判決的流通性方面施行最高程度的開放。從國際立法與司法實(shí)踐來看，立法上取消互惠制，司法上對(duì)互惠制作先行給惠的解釋可謂最高標(biāo)準(zhǔn)的開放，鑒于我國自由貿(mào)易港的建設(shè)是分階段逐步推進(jìn)的，所以在目前立法尚未修改時(shí)，不再區(qū)分外國法院判決作出國與我國的合作關(guān)系的差異，而是通過司法解釋在自由貿(mào)易港內(nèi)試行無條件的先行給惠制，時(shí)機(jī)成熟后，通過修法直接取消互惠制可謂是一條切實(shí)可行且必要的外國法院判決流通性最高標(biāo)準(zhǔn)化的實(shí)施路徑。