業(yè)績補償承諾的風險分析

□張旭陽 張 青

我國公司并購，尤其是跨境并購，隨著國家經(jīng)濟實力的增長以及對外貿(mào)易的繁榮而再掀高超，企業(yè)并購過程中的業(yè)績承諾及其補償機制伴隨著并購熱潮，成為了并購領(lǐng)域最為關(guān)注的焦點之一，并購過程中達成的業(yè)績承諾約定及相應的補償機制是否能夠切實保護收購方的利益，同時達到并購的協(xié)同效應成為了并購過程中的一大風險點，因此，理清業(yè)績補償承諾過程中的主要風險，在當下的并購熱潮下，意義更加明顯。

一、業(yè)績補償承諾的含義

業(yè)績補償協(xié)議，又被稱為盈利預測補償協(xié)議、業(yè)績承諾或利潤補償協(xié)議，業(yè)績承諾協(xié)議的本質(zhì)是一種對賭協(xié)議，是在并購重組活動中，并購交易雙方對于未來的不確定性而簽訂的一種合約（寧清宇，2015）。在業(yè)績補償合約條款中，如果約定條款觸發(fā)，并購方將可以行使合約中約定的權(quán)利；如果約定條款沒有被觸發(fā)，則并購方有權(quán)行使協(xié)議中規(guī)定的另一種權(quán)利。一般情況下，在并購重組中，并購雙方主要進行約定的條件為并購后被并購公司未來的盈利狀況，這也是并購主要的風險點之一。并購發(fā)生后，如果達不到約定的盈利條件，則被并購方按照業(yè)績補償協(xié)議，必須給予并購方一定的現(xiàn)金補償或其他形式的補償，例如：股份補償，這樣的協(xié)議就被稱為業(yè)績補償承諾協(xié)議。

業(yè)績補償協(xié)議可以在一定程度上約束被并購雙方的行為，從而達到并購雙方都獲得并購效益的結(jié)果，從而降低并購風險。在并購活動產(chǎn)生的過程中，由于并購雙方對標的資產(chǎn)的信息知曉程度以及辨別的標準不同，對于標的資產(chǎn)的并購估值相差非常大，圍繞估值并購雙方往往進行激烈的商業(yè)博弈而不是進行理性、客觀公正的價值判斷。這種情況下，并購方為降低自己的并購風險，希望通過與被并購方達成并購完成后的業(yè)績補償承諾來對沖自身的并購風險，反觀被并購方，其愿意達成并購補償協(xié)議的動機往往是為了向并購方傳遞標的資產(chǎn)質(zhì)量良好的影響，建立并購方的并購信心，從而保障并購行動的順利進行。因此，業(yè)績補償協(xié)議在企業(yè)并購交易中被廣泛應用。

一般而言，業(yè)績補償方式包括：現(xiàn)金補償方式、股份補償方式和現(xiàn)金與股份結(jié)合的混合方式。現(xiàn)金補償方式主要是被并購方未滿足約定業(yè)績指標時，通過支付現(xiàn)金的方式補足業(yè)績差額。股份補償方式主要是指被并購方未達到約定業(yè)績指標時用支付股份的方式補足業(yè)績差額?；旌涎a償為兩種方式的結(jié)合。隨著并購活動的頻繁，業(yè)績補償協(xié)議在實務中的應用也越來越多，雖然其存在的目的是為了緩解并購風險，但這種機制自身存在的的一些風險往往為并購方所忽視。

二、業(yè)績補償承諾主要面臨的風險

（一）公司治理的風險

雖然雙方簽訂業(yè)績補償承諾協(xié)議后，可以依據(jù)約定的企業(yè)經(jīng)營業(yè)績對并購交易金額進行修訂，從而實現(xiàn)雙方共贏。但是，并購整合過程中產(chǎn)生爭奪管理權(quán)問題將增加公司治理風險。并購是否成功的關(guān)鍵指標之一是指并購后的企業(yè)是否成功形成經(jīng)營協(xié)同效應，業(yè)績補償承諾給予被并購方原管理層一定的經(jīng)營自由度和權(quán)限，這樣的設置在并購雙方經(jīng)營管理理念不統(tǒng)一的情況下，將會產(chǎn)生公司治理風險。業(yè)績補償承諾機制的生效在于并購方與被并購方之間的相互信任，尤其是并購方對于被并購方的權(quán)利支持。但在矛盾產(chǎn)生時，并購方對于被并購方有絕對的控制權(quán)，完全可以將下方的權(quán)力收回，這樣的安排極易造成被并購方在權(quán)利和義務上的不對等，由于并購方對于被并購方實際情況的了解程度較低，盲目的干涉必然產(chǎn)生管理風險，雙方圍繞管理權(quán)問題的爭奪將放大這種管理風險，企業(yè)的正常發(fā)展，阻礙企業(yè)的業(yè)績增長，最終導致企業(yè)經(jīng)營失敗，業(yè)績補償承諾也將無法實現(xiàn)。

（二）經(jīng)營風險

被并購方為了實現(xiàn)業(yè)績補償承諾約定的業(yè)績條件，往往會不顧一切沖擊業(yè)績指標，這樣的做法使企業(yè)無法進行長遠的戰(zhàn)略規(guī)劃，錯失戰(zhàn)略機遇，最終喪失原有的竟爭優(yōu)勢，從而對并購雙方都造成損失。在業(yè)績承諾協(xié)議中涉及到承諾事項，往往需要進行量化，量化的指標通常為企業(yè)相關(guān)的財務指標，一般而言如果被并購方達到了約定業(yè)績則無需進行補償，從而獲取高溢價；但一旦沒有達到相應的指標要求就必須要進行補償。在盈余壓力下，被并購方往往會選擇短期獲利的經(jīng)營方式，忽視那些能為企業(yè)帶來長遠利益但收益較慢的產(chǎn)品創(chuàng)新、技術(shù)升級、人才儲備等經(jīng)營活動，從而背離了企業(yè)成長發(fā)展的宗旨，為企業(yè)今后的正常經(jīng)營留下隱患。

（三）估值風險

業(yè)績補償協(xié)議在理論上講，其最終目的是為了“雙贏”，但在實務中，有了業(yè)績補償協(xié)議，反倒會促使被并購方的估值采取高溢價，由此給并購方帶來潛在的風險，再加之并購估值包含了相當?shù)闹饔^因素，因此估價存在普遍溢價現(xiàn)象，完全背離了并購正常的市場原則，為并購方帶來估值風險。

（四）法律風險

業(yè)績補償承諾需要簽署相關(guān)的協(xié)議，協(xié)議自然無法規(guī)避各種法律糾紛，鑒于我國業(yè)績補償承諾方面相關(guān)的法律制度建設以及存在的漏洞，由此帶來的風險也需要加以考慮。尤其在業(yè)績補償承諾協(xié)議的簽訂條件、規(guī)范、相關(guān)條款、責權(quán)力劃分、監(jiān)督懲罰等方面需要進行清晰的表述。但現(xiàn)實是，我國企業(yè)在這一方面還需要完善，尤其是中小企業(yè)，協(xié)議的不規(guī)范往往會為企業(yè)帶來潛在的訴訟風險，進而影響并購雙方的發(fā)展。

三、結(jié)論和建議

隨著并購重組在我國的迅速發(fā)展，業(yè)績補償承諾面臨越來越多復雜的風險，這要求企業(yè)在參與并購的過程中，需要提高風險意識，在經(jīng)營、估價、法律、治理等方面應重點考慮，要站在長期的角度去看待問題，確保并購業(yè)績補償協(xié)議機制能夠順利發(fā)揮作用，使雙方在并購行動中獲得“雙贏”。

圖片新聞

10月17日，在國家“扶貧日”到來之際，為繼承和發(fā)揚中華民族扶貧濟困的優(yōu)良傳統(tǒng)，將駐村幫扶工作做得更實，芮城縣財政局組織廣大干部職工開展捐款捐物愛心活動，共計捐款1725元、衣物300余件，所捐款物用于幫扶的陽城鎮(zhèn)北里村貧困戶。

芮城縣財政局/供稿