國外建設(shè)項(xiàng)目工程款支付保障制度簡(jiǎn)析

魏 珂

中國電建集團(tuán)湖北工程有限公司，湖北 武漢 430000

一、業(yè)主支付保函模式

國際工程領(lǐng)域的工程款支付保障方式均借鑒于歐美國內(nèi)成熟的相關(guān)保障制度，英國的建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理領(lǐng)先于世界，美國的社會(huì)信用管理體系被公認(rèn)世界最發(fā)達(dá)，隨著包括FIDIC合同條款、英國ICE和JCT合同體系及美國AIA合同體系在世界范圍獲得了廣泛推崇和使用，這些合同中普遍應(yīng)用的業(yè)主支付保函模式成為了國際工程領(lǐng)域支付保障采用的基本方式。

(一)保函

保函(Letter of Guarantee，L/G；Guarantee.)是屬于國際金融領(lǐng)域一種結(jié)算方式，它的本質(zhì)就是一種擔(dān)保工具，是一種合同雙方之外的第三方的保證，指市場(chǎng)金融或財(cái)務(wù)管理機(jī)構(gòu)包括如銀行、擔(dān)保財(cái)務(wù)公司、基金公司、保險(xiǎn)公司或者個(gè)人應(yīng)保函申請(qǐng)人的申請(qǐng)，向被擔(dān)保人開立的一種書面擔(dān)保憑證，旨在申請(qǐng)人未能按雙方合同履行義務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人代為履行某種支付義務(wù)或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

業(yè)主支付保函即指第三方對(duì)承包人開具的，保證對(duì)業(yè)主的工程承包款支付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的書面保證，國際工程項(xiàng)目中，業(yè)主的支付保函基本都采用銀行保函形式，也有采用保險(xiǎn)公司信用保險(xiǎn)的情形，英國ICE的《新工程合同條件(NEC)》則引入了信托基金擔(dān)保支付模式，可以理解為信托公司的保函擔(dān)保。

國際工程合作強(qiáng)調(diào)合同就是當(dāng)事人間的法律，保函模式使第三方加入合同、承擔(dān)合同義務(wù)，從而避免了其他擔(dān)保方式在不同國家法律間的局限和矛盾，是國際工程風(fēng)險(xiǎn)管理長期實(shí)踐結(jié)果的選擇，所以成為國際工程合作的首選擔(dān)保方式。

(二)國際權(quán)威工程合同條件下的業(yè)主支付保函模式

表1 不同合同條件下的業(yè)主支付保函對(duì)比

表1通過國際工程領(lǐng)域適用較多的5種合同體系的相關(guān)規(guī)定，對(duì)比說明了業(yè)主支付保函和承包人履約保函的適用情況，顯而易見，業(yè)主支付擔(dān)保的合同適用強(qiáng)度不及承包人履約擔(dān)保。雖然在沒有約定的情況下，承包人可以自愿投保業(yè)主支付信用保險(xiǎn)，但這顯然不屬于對(duì)業(yè)主的約束范圍了。

在國際工程領(lǐng)域，承包人履約保函的適用頻率遠(yuǎn)高于業(yè)主支付保函，不僅因?yàn)槌邪藖碓从诓煌瑖遥庞萌狈y(tǒng)一保障從而易增加業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)，使國際工程領(lǐng)域多重承包風(fēng)險(xiǎn)輕支付風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵因素在于適用的國際工程合同范本來源于具有完善的支付信用管理機(jī)體系和支付監(jiān)管法律的歐美發(fā)達(dá)國家，在其國內(nèi)業(yè)主支付保障制度的作用下，我國常見的業(yè)主支付拖欠現(xiàn)象在歐美國家非常罕見。

二、美國獨(dú)有的不動(dòng)產(chǎn)施工留置權(quán)

(一)概述

所謂留置權(quán)，是指在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人事先已經(jīng)依法合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，則在債務(wù)到期，債務(wù)人不履行時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法留置該動(dòng)產(chǎn)，并將該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)、拍賣、變賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

以上是我國留置權(quán)的界定，美國留置權(quán)獨(dú)創(chuàng)了不動(dòng)產(chǎn)施工留置權(quán)，1791年，美國馬里蘭州議會(huì)頒布了Mechanics' Lien(施工留置權(quán))法律，將建設(shè)工程物作為業(yè)主支付的擔(dān)保，開創(chuàng)了現(xiàn)代工程擔(dān)保的先河。

美國不動(dòng)產(chǎn)施工留置權(quán)有以下特點(diǎn)：

1.施工留置權(quán)法律是強(qiáng)制、禁止性的約束，與之沖突的合同條款無效。

2.留置權(quán)人為承包人，及與業(yè)主有間接合同關(guān)系的分包人、供貨商、勞工。

3施工留置權(quán)采用登記制，無論哪方(業(yè)主或承包人)的責(zé)任或原因，債權(quán)到期的，債權(quán)人可以在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記該留置權(quán)，直至債務(wù)人付款或賠償糾紛解決為止。

4.留置的優(yōu)先順序，先按日期先后確定權(quán)利實(shí)現(xiàn)先后順序，如果日期相同的，留置權(quán)還要再分出以下等級(jí)：(1)勞工優(yōu)先于分包人、供貨商和承包人；(2)供貨商優(yōu)先于分包人和承包人；(3)分包人優(yōu)先于承包人。

5.業(yè)主可以提供第三方的保證或者擔(dān)保以申請(qǐng)解除施工留置權(quán)登記，擔(dān)保額為索賠額的100%-200%。

(二)嚴(yán)格的實(shí)現(xiàn)程序

美國不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)制度對(duì)業(yè)主支付督促效果是明顯的，其有效性的關(guān)鍵就在于完善的、強(qiáng)制性的程序規(guī)定，其流程基本如下：

承包合同簽訂后向業(yè)主送達(dá)通知或辦理預(yù)登記——滿足登記條件后，向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)登記留置權(quán)——業(yè)主審核并提出留置權(quán)缺陷，進(jìn)行異議登記和贖回訴訟——留置權(quán)人提出取消贖回權(quán)訴訟——?jiǎng)僭V留置權(quán)人強(qiáng)制拍賣。

其中，最后一次履行或工程完工、終止后可以申請(qǐng)登記，留置權(quán)登記后的有效期一般為3個(gè)月至6年，美國規(guī)定工程實(shí)質(zhì)性完成或終止后，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記完工通知，并將副本遞送承包人，這可以提醒承包人行使留置權(quán)利。

(三)配套制度

1.居民住宅的特殊保護(hù)

對(duì)于居民住宅的建設(shè)工程，美國留置權(quán)法規(guī)定購買人辦理了購買權(quán)利登記后，善意購買人對(duì)在其后登記的留置索賠不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樽≌南M(fèi)者難以調(diào)查未登記或公示的留置權(quán)。向該善意購買人提供貸款的貸款人如銀行也受保護(hù)，其優(yōu)先權(quán)也高于其后登記的留置權(quán)。

2.聯(lián)邦政府工程不允許留置

采取第三方保管付款賬戶模式即信托基金保證支付。

3.美國獨(dú)特的保證公司擔(dān)保模式

美國禁止商業(yè)銀行提供工程擔(dān)保，其執(zhí)行的是世界唯一的專業(yè)保證擔(dān)保公司擔(dān)保模式，可以為承包人向業(yè)主保證擔(dān)保，也可以為消除留置權(quán)向承包人保證擔(dān)保，美國保證擔(dān)保公司市場(chǎng)準(zhǔn)入嚴(yán)格，直接由財(cái)政部批準(zhǔn)。

4.信用管理體系的配合作用

美國信用管理體系包括國家信用管理、行業(yè)信用管理以及信用立法、懲罰制度。美國的信用管理行業(yè)發(fā)達(dá)，信用經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)和服務(wù)機(jī)構(gòu)會(huì)將有不良信用記錄的人及其處罰記錄，通過信用和資信評(píng)估報(bào)告等形式公示，包括載入相應(yīng)的信用信息庫，所有記錄會(huì)被保持5-10年。記錄保持的時(shí)間段內(nèi)，有不良信用記錄的企業(yè)或個(gè)人將很難取得政府注冊(cè)、銀行貸款、信貸服務(wù)、個(gè)人信用卡等。美國的不良信用懲處制度之所以能夠發(fā)揮較大影響，主要靠國家立法完善和鼓勵(lì)信用行業(yè)發(fā)展的政策。

因?yàn)橛型晟频纳鐣?huì)信用管理獎(jiǎng)懲制度的監(jiān)控和相關(guān)制度的系統(tǒng)化配合，加之自身成熟嚴(yán)密的執(zhí)行程序，美國不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)制度對(duì)美國業(yè)主工程款支付行為起到了良好的管控作用，其操作過程對(duì)我國如何打破業(yè)主單向性支付控制模式有極好的借鑒作用。

三、業(yè)主對(duì)工程款的信托基金模式

信托是指財(cái)產(chǎn)所有人基于信任將財(cái)產(chǎn)交給受托人占有、使用、處分，約定將收益交給特定的人或用于實(shí)現(xiàn)特定目的的模式。業(yè)主工程款信托基金的基本思路即業(yè)主脫離對(duì)工程款的唯一控制，委托給第三方進(jìn)行監(jiān)管和支付，這一模式對(duì)于防止項(xiàng)目資金的挪用和價(jià)值減少有積極作用，也減輕了業(yè)主的資金管理負(fù)累。代表性的支付信托模式為美國和英國模式。

(一)美國模式

美國的工程款信托模式是與不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)制度對(duì)應(yīng)存在的，它既能保證留置權(quán)人獲得支付，也能保障業(yè)主避免損失，具體模式即是將工程款當(dāng)作信托基金，為：

業(yè)主聘用一個(gè)專業(yè)公司作為基金托管人托管工程款，由該公司根據(jù)具體施工進(jìn)度和完成情況，直接對(duì)潛在留置權(quán)人付款。這種方式下工程款不經(jīng)工程承發(fā)包合同流動(dòng)而是由基金托管人直接付給合同相關(guān)每一位基金受惠人。如果有人收不到款而發(fā)生施工留置權(quán)索賠，由該公司負(fù)責(zé)賠償，這種專業(yè)公司稱為Escrow Company(“第三者托管待條件完成即付”公司)，費(fèi)用為1%-2%。

(二)英國模式

英國的業(yè)主支付保障模式不同于美國復(fù)雜的多種方式、多個(gè)制度配合作用的保障系統(tǒng)，其代表制度就是信托基金。

英國在工程擔(dān)保領(lǐng)域的信托基金模式，是指業(yè)主在工程合同生效后的一定期限內(nèi)(一般為1周)，向信托受托人植入一筆相當(dāng)于原值的款項(xiàng)，或者提供由銀行及其他金融機(jī)構(gòu)出具的相當(dāng)于原值的即付保證書，以此建立信托基金。信托基金的原值是生效合同價(jià)款總額的1.5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數(shù)。業(yè)主具有使其在信托基金中的資金維持于原值的義務(wù)。信托基金的受益人為承包人及其下屬的分包人和供應(yīng)人。如果業(yè)主因公司破產(chǎn)或解散而無力償債，則受益人可以向受托人提出賠償要求，受托人可自行向受益人支付一筆不超過應(yīng)得款項(xiàng)總值的信托付款。

綜上可見，英國模式和美國模式的不同在于受托人的責(zé)任，美國由于工程擔(dān)保行業(yè)發(fā)達(dá)，擔(dān)保專業(yè)公司具備項(xiàng)目管理能力，可以介入項(xiàng)目過程，有效控制信托款的支付，英國受托人則沒有這個(gè)要求。

四、其他國家業(yè)主支付法律保障模式

(一)日本的不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)

1.日本不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的法律性質(zhì)

日本的不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)，同日本不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)的功能基本重合，與業(yè)主支付保障相關(guān)的是不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返诎苏乱?guī)定因不動(dòng)產(chǎn)的保存、工事、買賣等原因所生債權(quán)，于債務(wù)人特定的不動(dòng)產(chǎn)上有著先取特權(quán)；先取特權(quán)未經(jīng)登記，可以對(duì)抗無特別擔(dān)保的債權(quán)人；但經(jīng)過登記的不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)，可以先于抵押權(quán)而行使?。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》對(duì)先取特權(quán)的登記作了規(guī)定，保障了先取特權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

2.日本不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)的問題

日本的不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)與美國不動(dòng)產(chǎn)施工留置權(quán)的功能類似，但仍有區(qū)別，即登記形式的不同：美國不動(dòng)產(chǎn)施工留置登記是對(duì)工程整個(gè)物進(jìn)行權(quán)利限制登記，實(shí)現(xiàn)權(quán)利時(shí)如拍賣再按優(yōu)先順序受償各自債權(quán)，較便利；而日本不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)登記的是工事預(yù)算額，工事預(yù)算額即我國所稱的工程項(xiàng)目預(yù)算造價(jià)總額，其優(yōu)先受償范圍僅為不動(dòng)產(chǎn)因工事而增值的部分，不包括超出預(yù)算額的部分。但是，由于事先很難準(zhǔn)確估算工事費(fèi)用，另外，即使多作預(yù)算也沒用(因?yàn)樵黾又涤傻谌苏J(rèn)定)，因此日本建筑業(yè)界對(duì)該權(quán)利的實(shí)用性頗有質(zhì)疑，實(shí)際應(yīng)用也少。

(二)法國的不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)

《法國民法典》針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保設(shè)計(jì)了不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、強(qiáng)制公示制度、解除訴權(quán)等一系列配套權(quán)利，并詳細(xì)規(guī)定了登記和實(shí)現(xiàn)程序。這些規(guī)定就可應(yīng)用于業(yè)主工程款支付保障設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)流程基本同于日本工事先取特權(quán)模式。實(shí)際上，日本的工事先取特權(quán)就是吸納了《法國民法典》的不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，兩者基本原則都是債權(quán)人僅對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的增值部分享有優(yōu)先權(quán)，先于抵押權(quán)人受償。

(三)德國的法定擔(dān)保抵押權(quán)和定作人擔(dān)保制度

《德國民法典》第648條針對(duì)建筑承攬合同規(guī)定了建筑承攬人的擔(dān)保抵押權(quán)和定作人即業(yè)主提供擔(dān)保消除抵押權(quán)的條件。

不同于前述美國、日本和法國的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，德國賦予了承攬人(可理解為承包人)法定的、直接生效的抵押擔(dān)保權(quán)，抵押物是“定作人的建筑用地”。同時(shí)，定作人(可理解為業(yè)主)可以通過專業(yè)信貸保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或第三人或其他支付擔(dān)保的方式對(duì)承攬人提供擔(dān)保，從而消除法定抵押權(quán)。

法定抵押權(quán)模式由于缺少公示登記程序，缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，更多依賴事后救濟(jì)，其對(duì)我國工程款拖欠行為是否能有效的控制是值得商榷的。

五、國外支付保障模式小結(jié)

綜觀國際上代表性的業(yè)主支付保障制度模式，可知任何一種模式都必須根源于本國法律政策和經(jīng)濟(jì)環(huán)境實(shí)際要求，關(guān)鍵在于符合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展特點(diǎn)，并建立完善系統(tǒng)的配套制度。

(一)支付保障制度的理論選擇應(yīng)當(dāng)符合我國法律基本原則

國際工程領(lǐng)域及各國代表性的工程款支付保障制度理論包括不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)及第三方保證。選擇前述何種理論模式，及確定優(yōu)先、留置和抵押的對(duì)象是什么，這些基本理論設(shè)計(jì)必須符合我國現(xiàn)行法律原則，并結(jié)合我國支付現(xiàn)狀的特點(diǎn)、建設(shè)工程的特點(diǎn)來綜合確定。而且無論如何定性，法律都應(yīng)對(duì)工程款支付保障權(quán)利與其他權(quán)利沖突時(shí)的優(yōu)先順序進(jìn)行明確具體的規(guī)定。

(二)支付保障模式的選擇應(yīng)有利于行業(yè)和企業(yè)發(fā)展

信托基金模式和銀行保函模式屬于我國法律上的保證，即人保模式，銀行保函模式中的承包人履約保函已在建筑業(yè)界得到普遍接受，而業(yè)主支付保函目前只是在深圳和廈門有強(qiáng)制性的試點(diǎn)，并未對(duì)全國推廣。事實(shí)證明，在約定的情形下，業(yè)主支付保函使用率極低。信托基金模式在我國還處于研究試點(diǎn)階段。

再從物保模式方面考慮，我國是在物權(quán)法理論體系里新設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)留置制度，還是細(xì)化完善現(xiàn)有的建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)，或是新設(shè)一個(gè)法定抵押制度，又或者是多種模式配合作用，這些選擇的方向需要我們根據(jù)各模式對(duì)建筑行業(yè)和企業(yè)發(fā)展的有利性來確定。

(三)必須建立強(qiáng)制性行政公示監(jiān)控程序

顯而易見，無論何種模式，行政強(qiáng)制的、系統(tǒng)的登記和監(jiān)控程序是保障制度有效執(zhí)行的必需。

(四)承包人應(yīng)通過合同確立業(yè)主支付保障措施

無論哪種模式，無論是否是法定權(quán)利，承包人都應(yīng)該積極爭(zhēng)取通過合同明確或依法創(chuàng)設(shè)自己獲得支付的保障權(quán)利，業(yè)主義務(wù)的具體化、可執(zhí)行化應(yīng)當(dāng)盡力全部合同化，這是最直接有效的支付保護(hù)。

(五)承包人應(yīng)做好項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理，有效運(yùn)用支付保障制度

完善的制度能為工程款支付保障提供良好的外部基礎(chǔ)，但承包人還必須做好內(nèi)部項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理，能識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)，能依法控制風(fēng)險(xiǎn)，能防范風(fēng)險(xiǎn)，這才能使有利的制度規(guī)范真正發(fā)揮效用，為己所用，維護(hù)自身的權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①AGC：The Associated General Contractors of America美國主包商協(xié)會(huì)，由有資質(zhì)承包及相關(guān)企業(yè)組成，編制的建筑工程格式合同文本在國際工程領(lǐng)域享有良好聲譽(yù)。