論關于職業(yè)禁止的規(guī)定

周廣通 聊城大學 252000

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新設了“職業(yè)禁止”也叫“從業(yè)禁止”的規(guī)定，即在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！薄捌渌伞⑿姓ㄒ?guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”我國對前科者的禁止性規(guī)定有其合理之處，但是也可以看到對該制度的適用尚缺乏明確規(guī)定，對其適用的范圍和對象也頗有爭議，本文在此就該內容展開初步探討。

一、增設職業(yè)禁止的必要性

隨著社會分工愈來愈精細化、專業(yè)化，更多的職業(yè)具有身份特殊、技術性強、專業(yè)知識要求高等特點，這些特點也決定了工作者與職業(yè)聯(lián)系更緊密，利用職業(yè)便利實施犯罪的隱蔽性更高，更不容易被發(fā)覺。對于“利用職業(yè)資格而實施犯罪或者實施了違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”的有前科者憑借職業(yè)條件和自身職業(yè)技能在特定行業(yè)再犯的危險性較高，禁止行為人在一定期間內再次從事該職業(yè)是從根源上杜絕這種現象的出現。

其次，剝奪政治權利中的“擔任國家機關職務的權利”以及“擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利”的規(guī)定，范圍相當狹窄，僅限于國家公職而無法覆蓋其他行業(yè)，無法全面規(guī)制與職業(yè)相關的犯罪。有前科者應當被剝奪的相關從業(yè)資格，依舊無法通過該條規(guī)定得以實現。

最后，行政處罰無法替代刑事制裁的功能。有觀點認為，現行的其他行業(yè)單行法規(guī)等行政法律文件對該制度已有所規(guī)定，在此基礎上，沒有必要另起爐灶，另在刑法中規(guī)定剝奪有前科者從事特定職業(yè)的資格只是一種重復多余。[4]這種觀點并不可取，將有前科者的從業(yè)禁止規(guī)定定位為一種刑事司法處分抑或是行政法上的處罰規(guī)定，二者的法律蘊含大相徑庭。在適用程序上，前者由司法機關依據刑事訴訟法所規(guī)定的程序予以適用，而后者則由相關行業(yè)行政主管部門依照簡單的行政程序直接適用。顯而易見，前者的強制性與嚴厲程度遠高于后者，因而也更為強烈地傳遞出法律對此類與職業(yè)相關犯罪行為的否定評價態(tài)度與打擊威懾力度。

二、職業(yè)禁止的性質

我國刑法規(guī)定了兩種不同性質的刑事制裁措施:其一為包括主刑和附加刑在內的刑罰處罰;其二為包括禁止令、政府強制治療等在內的保安處分。所謂保安處分，“是針對特定人的犯罪行為，由于其具有將來犯罪的危險，因此，作為刑罰的補充或者替代，由法院宣判的、伴隨有剝奪或者限制自由內容的隔離、治療或者改造”。根據我國《刑法》第37條之一規(guī)定的職業(yè)禁止的特點，我國刑法上的職業(yè)禁止的性質應當屬于保安處分，而非新的刑罰種類。理由如下。

第一，職業(yè)禁止以犯罪人的犯罪情況以及再犯危險為依據，并以預防行為人將來再犯罪為唯一目的。換言之，人民法院只能基于預防犯罪人再犯罪的目的，根據對包括犯罪人的犯罪性質、犯罪手段、行為方式、刑罰執(zhí)行期間的悔罪表現、個人習慣秉性等在內的影響犯罪人將來再犯罪的可能性的情節(jié)或情況來決定是否適用職業(yè)禁止。

第二，職業(yè)禁止屬于伴隨著限制自由的改善處分，限制自由服務于改善目的。職業(yè)禁止的出發(fā)點在于幫助和改善犯罪人，即通過強制性的職業(yè)限制幫助犯罪人排除重復犯罪的危險，保障犯罪人重返社會后能夠步入正軌、正常生活。

第三，職業(yè)禁止符合保安處分的規(guī)范特征。職業(yè)禁止的規(guī)范結構為“再犯危險(假定)+禁止職業(yè)”的保安措施(法律后果)，其內容僅由刑法總則的條文來承載，其適用根據在于對行為人本身再犯危險性的評價，而不是針對行為人之前所犯罪行的評價。

第四，職業(yè)禁止以特定犯罪人為防范對象，其適用期限比刑罰更加靈活。職業(yè)禁止只能適用于特定的犯罪人，即因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪人。另外，職業(yè)禁止的期限相對靈活，通常情況下應當適用刑法規(guī)定的3到5年的期限，但如果其他法律、行政法規(guī)對職業(yè)禁止的期限另有規(guī)定的，應當從其規(guī)定;其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限可能更長乃至終身。

綜上所述，職業(yè)禁止并非一個新刑種的設置，也不是刑罰的執(zhí)行方式，而是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益出發(fā)，采取的一項預防性的保安處分措施。

三、職業(yè)禁止適用的基本條件

刑法規(guī)定“根據犯罪的情況和預防再犯罪的需要”才能考慮適用職業(yè)禁止，這是適用職業(yè)禁止的基本條件。其中，犯罪情況就是“利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”，即發(fā)生與職業(yè)有關的犯罪是職業(yè)禁止適用的事實前提;預防再犯罪的需要則是通過對罪犯人身危險性進行考察和估量，評估其再次實施與職業(yè)有關的犯罪的可能性大小，確定是否有必要適用職業(yè)禁止進行特殊預防，這是職業(yè)禁止適用的實質條件。職業(yè)禁止適用的實質條件與事實前提緊密聯(lián)系，犯罪情況中犯罪行為的類型、行為的社會危害性、犯罪行為人主觀惡性等客觀事實，是決定罪犯人身危險性的參考依據。明確職業(yè)禁止適用的基本條件，也就能夠劃定職業(yè)禁止適用的邊界。與職業(yè)有關的犯罪這個事實前提圈出了職業(yè)禁止適用邊界的最外圍;分析犯罪情況中與預防再犯罪的需求有關聯(lián)的客觀事實，借助罪犯的人格這個連接犯罪與犯罪人之間的橋梁對罪犯的人身危險性進行合理的估量，職業(yè)禁止適用的實質條件確定適用職業(yè)禁止最終邊界。

(一 )職業(yè)禁止適用的事實前提

發(fā)生與職業(yè)有關的犯罪是職業(yè)禁止適用最基本的事實前提。所謂與職業(yè)有關，指職業(yè)因素是犯罪行為產生的原因之一，行為人利用職業(yè)便利或違反職業(yè)特定義務的行為與犯罪的行為具有直接的因果關系或是認為缺乏與職業(yè)有關的行為犯罪是難以發(fā)生的。不能單純因行為人從事比較特殊的職業(yè)而將犯罪人實施的與職業(yè)無關或是無實質性關聯(lián)的犯罪行為，也納入職業(yè)禁止的范圍。在我國《刑法》中，與職業(yè)有關的犯罪有很多，在第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪、第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪和第九章讀職罪中大量罪名都涉及到對特定職業(yè)義務要求的違反，而利用職業(yè)便利犯罪的情況在除了刑法中明確規(guī)定的“利用職務便利”的瀆職類罪名外還可能涉及其他一般的罪名，因為職業(yè)是比職務更大的一個范圍，有職業(yè)的人享有特定范圍內的職業(yè)資源，就有可利用的職業(yè)便利，在實施具體犯罪過程中職業(yè)因素產生了一定的推動作用。但是這不意味著只要是與職業(yè)有關的犯罪都應該適用職業(yè)禁止，在比例原則的要求下必須對職業(yè)的范圍和內容有所限定，防止職業(yè)禁止的濫用。

職業(yè)禁止入刑的主要目的是剝奪行為人再犯罪的能力，預防與職業(yè)有關侵害法益行為的再次發(fā)生。只有那些容易被濫用或受到犯罪侵害的職業(yè)，才能夠成為犯罪的便利條件，才有必要給予特殊的刑法保護，即與具有較高的敏感性或脆弱性的職業(yè)有關的犯罪，再犯罪的風險比較高，犯罪行為對職業(yè)本身具有高度的危險性。有學者從職業(yè)需要特殊技能或專業(yè)性要求高、受到嚴格的職業(yè)資格許可制度和行政管理、客戶對職業(yè)具有托付信賴關系、該職業(yè)面向的客戶具有實質的脆弱性四個方面對職業(yè)的特殊性進行評價，認為有必要對教育行業(yè)、醫(yī)療保健行業(yè)、行政行業(yè)、法律行業(yè)、養(yǎng)老育幼行業(yè)、財經行業(yè)、運輸行業(yè)和專門職業(yè)人員進行考量，而且隨著滿足條件數量的增加，職業(yè)的敏感性和脆弱性不斷增加，適用職業(yè)禁止

的可能性也就越大。‘鑒于教師、醫(yī)生、律師、會計師、證券從業(yè)人員、拍賣師等職業(yè)都需要專業(yè)知識，必須取得法定的職業(yè)資格才能從事相關的職業(yè)，受國家有關部門的嚴格管理，有專門的法律法規(guī)進行規(guī)范。由于犯罪的機會是犯罪發(fā)生的必要條件，這些特定職業(yè)的從業(yè)人員一般情況下會有一定的職業(yè)義務要求，而且由于職業(yè)的特殊性容易形成實施相關犯罪的便利條件，為實施犯罪提供了機會，大大增加了犯罪成功的幾率。而且這類犯罪，不僅會損害到他人的利益也會危害到國家對這些職業(yè)正常的管理秩序，對整個職業(yè)的健康發(fā)展甚至是一定范圍內社會秩序造成不良影響，屬于比較惡劣的犯罪，基于對特殊法益的保護和穩(wěn)定社會秩序的需要，才考慮并科刑罰和職業(yè)禁止。所以，職業(yè)禁止中職業(yè)范圍必須嚴格局限在

這些己有法律法規(guī)予以明確規(guī)定的職業(yè)范圍內，而不能擴大到廚師、維修工、計算機程序員、按摩師等非法律法規(guī)規(guī)定的一般性職業(yè)。對一般性職業(yè)沒有職業(yè)禁止的必要性，如果刑事司法權過多干預到社會自律機制領域當中，一定程度上會削弱刑事責任追究機制的社會價值。

(二 )職業(yè)禁止適用的實質條件

人身危險性，是再犯可能性和初犯可能性的統(tǒng)一。對于己經犯罪的人，他的人身危險性是指在犯罪之后再次犯罪的可能性。人身危險性是決定職業(yè)禁止適用的實質內容。與職業(yè)有關的罪犯再次實施與該職業(yè)有關的犯罪的可能性越大，說明罪犯的人身危險性越大，越有必要適用職業(yè)禁止進行特殊預防。但是人身危險性屬于保安處分的主觀條件，如何對人身危險性進行準確估量是困擾保安處分適用最主要的難題。最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》第十五條:“判斷‘沒有再犯罪危險’必須根據犯罪的具體情節(jié)、原判刑罰情況、在刑罰執(zhí)行中的一貫表現，罪犯的年齡、身體狀況、性格特征，假釋后的生活來源以及監(jiān)管條件等綜合考慮?！睆倪@條規(guī)定可以看出，我國對人身危險性的量定方法是，從客觀的犯罪前后的行為情況和犯罪人本身的特性等犯罪行為和犯罪行為人有關的所有的主客觀方面進行綜合的分析。具體到與職業(yè)有關的罪犯的再犯罪的可能性的評估內容上，一個是犯罪前后情況中與預防與職業(yè)有關的再犯罪相關聯(lián)的因素，包括犯罪行為的社會危害性和罪犯主觀惡性，以職業(yè)的特殊性，職業(yè)與犯罪直接的關系為著眼點;另一個是罪犯的人格，罪犯特定的人格是人身危險性的內在根據，考慮犯罪人自身的特征對再犯罪可能性的影響。

從職業(yè)的特殊性、職業(yè)與犯罪之間的具體關系中明確犯罪的情況，這是預防與職業(yè)有關的再犯罪的客觀需求的直接體現。如果從犯罪情況中能夠表明某些與職業(yè)有關的犯罪具有高度的再發(fā)生的危險，而且其中職業(yè)因素在犯罪中起到了決定性作用，那么對這類犯罪再發(fā)生預防的現實需求就比較強烈，有必要考慮適用職業(yè)禁止補充刑罰的不足，提高刑法作為最后

保障法的保護效力。對利用職業(yè)便利或是違背特定的職業(yè)義務要求而構成犯罪的，犯罪行為如何利用職業(yè)便利、違反了哪些具體的職業(yè)義務、職業(yè)因素在犯罪行為中的作用力到底有多大、犯罪行為造成的危害結果輕重等，這些客觀情況能反映出犯罪行為社會危害性，也是罪犯人身危險性的現實表現，為判定罪犯的再犯可能性提供了客觀依據。正如前文所述，只有

當法律法規(guī)規(guī)定的特定的職業(yè)因素在犯罪行為中起到了關鍵作用或是與危害結果的發(fā)生具有直接因果關系的情況下，由于再犯罪能力主要依附于職業(yè)之上，通過職業(yè)禁止才能真正剝奪再犯罪的能力，實現對與職業(yè)有關的犯罪的特殊預防。由于這些職業(yè)本身的特性，具有一些比較固定的危險表現或是犯罪傾向，如證券從業(yè)者、銀行工作人員等金融機構內的工作者容易受到利益的驅動，利用自己在金融機構內工作獲得實施金融犯罪的便利條件。這些職業(yè)容易被濫用或是容易受到犯罪的侵害，與這些職業(yè)有關的犯罪再發(fā)生的風險高，相對于一般人而言罪犯所具有的人身危險性就相對高，才有必要考慮承擔刑罰之外的法律后果。

主觀惡性是客觀實在的反映行為人主觀方面惡劣程度的心理事實，屬于犯罪情況中的一部分。主觀惡性一定程度上也能夠說明再犯可能性的大小，一般情況下，主觀惡性越大，再犯可能性也就越大。在故意犯罪中，行為人希望或是放任危害結果的發(fā)生，主觀惡性大。主觀上是過失的，雖然也存在主觀惡性，但人身危險性較低，原則上應該排除在保安處分適用

范圍之外。利用職業(yè)便利實施犯罪的只能是故意犯罪，而違背職業(yè)特定的義務要求而構成犯罪的，可能是故意犯罪也可能是過失犯罪，因為違背特定的職業(yè)義務的故意并不等同于故意犯罪中的故意，例如在重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪等發(fā)生了重大安全事故的犯罪中，相關人員雖然故意違背職業(yè)要求的特定義務，但對危害結果的發(fā)生很可能是排斥的，對于這類過失犯罪人，基于對特定職業(yè)的保護，特定從業(yè)人員在注意義務上的特殊要求，仍有特別預防之必要性。只能排除非故意違背職業(yè)要求而構成犯罪的，因為其對違背職業(yè)義務持反對態(tài)度，甚至相對于普通人，更加警惕違背職業(yè)義務的惡果，沒有特別預防的必要性。所以，能夠適用職業(yè)禁止的有關職業(yè)的犯罪，一般情況下也必須是故意犯罪，但是不能排除那些故意違背特定的職業(yè)義務要求構成過失犯罪的犯罪人。

犯罪情況只是推定行為人再犯罪的充分條件而非必要的條件，還必須從罪犯人本身的特性對其人身危險性進行準確的量定。通過犯罪人格的考察，對罪犯人身危險性進行更加準確的評估。人格是個體在行為上的內部傾向，它表現為個體適應環(huán)境時在能力、情緒、需要、動機、興趣、態(tài)度、價值觀、氣質、性格和體質等方面的整合每個人在社會生活中都會有自己比較獨特的行為模式、思想模式和情緒反應，這些特征就組合成一個人的人格。長期從事某種職業(yè)或是由于職業(yè)特定的要求，受到職業(yè)的訓練和約束作用，會對犯罪人的心理產生一定的影響，形成某種思維和行為上的定性，這就形成罪犯人格中的一部分。如累犯、慣犯等雖屢教屢罰仍屢屢再犯，其犯罪意識己積淀為犯罪的心理結構，形成特定的犯罪人格，其再犯可能性較大。人格具有一定的穩(wěn)定性和特質性，通過人格評測，預測出不同的人在不同的場合中他行為的趨向和特點，以此來表明行為人在與職業(yè)有關的犯罪范圍內的人身危險性大小。以具體的人格測試作為對罪犯的人身危險性進行合理的推測和評估的依據，實現對人身危險性這個抽象概念進行可操作的估量。

對與職業(yè)有關的犯罪人的人身危險性的評估，是對于未然領域的估量，具有可變動性和主觀性，法官在滿足職業(yè)禁止適用的基本條件的基礎上，積極結合社會生活經驗從整體上綜合進行估量。此時，法官主要著眼于行為人今后再犯的可能性，而不應過多考慮罪責刑相適應原則或報應目的。

四、職業(yè)禁止適用中存在的問題

（一）職業(yè)范圍的確定

《刑法修正案（九）》第一條只規(guī)定了職業(yè)禁止的司法裁量權，但對禁止的職業(yè)范圍卻缺乏明確的標準，“職業(yè)”、“利用職業(yè)便利”、“違背職業(yè)要求的特定義務”這些概念在司法實踐中很難把握?！吨腥A人民共和國職業(yè)分類大典》將我國職業(yè)歸為8個大類，66個中類，413個小類，1838個細類。禁止的是大中小細哪一類別？這一點必須明確。

在確定可宣告禁止的職業(yè)的范圍時，不可以把禁止的職業(yè)定的太寬泛，否則會導致有前科者無法再就業(yè)，沒有生活來源而再次犯罪。因此，對此條規(guī)定應貫徹謙抑原則、遵循比例原則。

（二）與行政處罰的關系

我國一些有關職業(yè)資格的法律、行政法規(guī)對有前科者在一定期限內從事該職業(yè)都有禁止性規(guī)定，對于刑法中規(guī)定的保安處分與其他法律法規(guī)中的行政處罰兩種不同性質的處罰措施，在各自執(zhí)行中也可能會存在一些問題：一是，從責任追究的方式來看，人民法院作出的刑事裁判并不能窮盡犯罪行為人的全部法律責任，還需依賴于行政處罰來實現法律責任的完全追究，這不僅是行政執(zhí)法資源的浪費，而且有悖于同一違法行為不能多次評價的原則。二是由于刑法的禁止從事職業(yè)的處罰與其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止從事職業(yè)的處罰的期限并不完全統(tǒng)一，致使不同職業(yè)身份的犯罪行為人的刑事責任的輕重也不完全一致。因此，應當有具體的規(guī)定如何適用作為保安處分的職業(yè)禁止與作為行政處罰的行業(yè)禁入。

（三）職業(yè)禁止對單位犯罪的適用

對于《刑法修正案（九）》第一條是否適用于犯罪單位，法條未作出禁止性規(guī)定。根據文義解釋，“職業(yè)”的現代含義是指個人服務于社會并作為主要生活來源的工作，由此看來職業(yè)僅僅是指個人并不包括單位。再者，該條第二款規(guī)定情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條應當被判處拒不執(zhí)行判決、裁定罪，該罪名的犯罪主體只有自然人沒有單位，因此從體系解釋理解，職業(yè)禁止也不適用于單位。

但是單位作為犯罪主體在現代社會中的犯罪方式成多樣化趨勢，甚至單位在行業(yè)犯罪中的危害后果比自然人更大，而僅對單位以罰金刑的刑罰手段進行處罰并不能達到刑法預期的懲罰與預防效果。因此有學者主張將單位也歸入職業(yè)禁止的主體中，比如《法國刑法典》中就明確規(guī)定有禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動；排除參與公共工程；禁止公開募集資金；禁止簽發(fā)支票以及使用信用卡付款等，都屬于剝奪法人的某種資格權利的范疇。我國可進行借鑒。

（四）對職業(yè)禁止決定的救濟

根據修正案規(guī)定職業(yè)禁止是由人民法院作出決定并宣告的，是否應當保障以及如何保障當事人的救濟權利是個重要的程序性問題。當事人不服法院決定能否上訴、申訴，該問題也存在于另一種保安處分——禁止令中。對于禁止令，有人主張“建立禁止令決定和執(zhí)行程序中的異議程序以及違反禁止令責任追究中的申訴程序，實現對犯罪嫌疑人人身自由等基本權利的雙重救濟”，有人則從司法資源浪費方面反對。因此對職業(yè)禁止救濟程序的如何設立要謹慎考慮?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O職業(yè)禁止制度有其必要性，但要達到立法目的，既保障有前科者的人權，又實現作為保安處分特殊預防的功能，又還需完善具體的適用標準。

五、結語

《刑法修正案(九)》對原刑法37條的修改有著重大的意義，它不但將學界長期呼吁的

“職業(yè)禁止”引入到刑法中，使得刑法能夠充分發(fā)揮保護重大法益的功能，彌補了其保護的漏洞。另一方面，隨著“職業(yè)禁止”的引入，逐步改變了過去刑罰所形成的嚴厲、冷酷的“猙獰面目”，而更著眼于對犯罪人的矯正和再犯的預防，使得刑罰的價值得到充分發(fā)揮。更為重要的是，在刑法對“職業(yè)禁止”與非刑事法律規(guī)范的規(guī)定發(fā)生沖突之時應當優(yōu)先適用非刑事法的規(guī)定，突出了刑法“最后防線”的功能。不難預測，隨著刑法的不斷完善，刑法謙抑性不僅會在刑事立法中得以展現，也會在刑事司法以及刑罰的執(zhí)行中得到運用和強化。