論禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)
——以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的爭(zhēng)議為切入點(diǎn)

楊靜 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開封 475001

一、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的淵源

（一）羅馬法中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，又稱為禁止重復(fù)追究原則或者重復(fù)評(píng)價(jià)禁止原則。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)觀念，若要追根其溯源則當(dāng)屬古羅馬程序法上的訴訟競(jìng)合思想以法律通過體現(xiàn)價(jià)值正義，評(píng)價(jià)人們的行為。許多法律格言也屢見不鮮，比如“一罪不可兩治”、“任何人不因一個(gè)犯罪再度受罰”[張明楷著：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社，第三版，第504頁。]；再如，古羅馬法學(xué)家烏爾比安在《論告示》第18編中指出：數(shù)個(gè)針對(duì)同一事實(shí)相競(jìng)合的訴訟，尤其是刑事訴訟，相互吸收。[[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：司法管轄權(quán)、審判、訴訟》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第73頁。]載如，古羅馬另一法學(xué)家保羅在《論訴訟競(jìng)合》單編本中更為具體地指出：某人以侵辱方式毆打他人奴隸，因同一事實(shí)，他觸犯阿奎利亞法并卷入侵辱之訴，因?yàn)?，侵辱產(chǎn)生于意愿，損害產(chǎn)生于過錯(cuò)，所以兩者都可以管得著。但是，選擇一者之后，另一者則被吸收。[[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：司法管轄權(quán)、審判、訴訟》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第73頁。]因此不難得出，古羅馬學(xué)者在刑事程序法上的禁止對(duì)同一事實(shí)的兩次評(píng)價(jià)。程序與實(shí)體相分離，一個(gè)行為觸犯兩個(gè)甚至數(shù)個(gè)法律，以保證實(shí)體公正和程序公正避免一個(gè)行為受到雙重處罰。

古羅馬著名法學(xué)家蓋尤斯在《論行省告示》第76篇中則從刑事實(shí)體法上更為明確地指出：如果一個(gè)人在傷害了他的奴隸隨后又將該奴隸殺死，那么他既要對(duì)傷害行為負(fù)責(zé)又要對(duì)殺人行為負(fù)責(zé)。因?yàn)閷?shí)際上是兩個(gè)不法行為，這類行為不同于某人在一次攻擊中將一個(gè)人多處擊傷致死。這時(shí)，實(shí)際是因殺害提起訴訟。[[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：債·私犯之債·阿奎利亞法》，米健譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第36頁。]蓋尤斯堅(jiān)定不移地認(rèn)為在明確是數(shù)個(gè)行為時(shí)要嚴(yán)格進(jìn)行區(qū)分，而不能簡(jiǎn)單的當(dāng)一個(gè)行為論處，這亦是現(xiàn)代刑法理念所強(qiáng)調(diào)的。刑法的機(jī)能一方面是針對(duì)犯罪人恣意保護(hù)國家、社會(huì)與他人的法意，另一方面是針對(duì)國家的恣意保障犯罪人的自由。在刑事訴訟中，被告人相較于國家而言，其處于弱勢(shì)地位，若不對(duì)刑罰科以限制必將被告人至于孤立無援的境地，承受無窮無盡的痛苦之中。任何人不因同一犯罪再度受罰所反映出的一罪一罰的古樸觀念。對(duì)同一犯罪反復(fù)處罰，意味著超出一般人的“一報(bào)還一報(bào)”的報(bào)應(yīng)觀念進(jìn)行懲罰，因而違背了公平正義觀念。（二）我國禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)的運(yùn)用

在我國雖未在《刑法》總則中加以明文規(guī)定，但其在理論界和實(shí)務(wù)界被廣泛適用。一方面，在吸收犯的論處上，一罪處斷的形式，吸收犯包含兩個(gè)犯罪行為，一行為吸收另一行為，為了節(jié)約司法資源，無需再對(duì)另一行為進(jìn)行處罰。我國刑法分則對(duì)此有較多規(guī)定，如，綁架并殺害被綁架人的，一綁架罪一罪論處。另一方面，在牽連犯上，我國采取從一重罪論處。牽連犯是基于一個(gè)犯罪目的，客觀上目的行為或原因行為相互聯(lián)系，形成一個(gè)有機(jī)整體。因此，不可分割性決定了牽連犯的一罪評(píng)價(jià)可能，對(duì)同一犯罪構(gòu)成要件絕對(duì)不可進(jìn)行兩次或兩次以上的評(píng)價(jià)。例如，刑法第171條第3款規(guī)定：“偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規(guī)定定罪從重處罰?！币来艘?guī)定，偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪定罪并從重處罰。在偽造貨幣并且出售或者運(yùn)輸犯罪中，偽造貨幣和出售貨幣或者運(yùn)輸貨幣是一個(gè)存在緊密聯(lián)系的整體過程，將其以一罪定罪并從重處罰，不僅符合禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則對(duì)牽連犯的理解和要求，而且也符合全面評(píng)價(jià)原則的要求。

二、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的含義

（一）“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”概念爭(zhēng)議

目前，我國對(duì)“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”精準(zhǔn)概念在理論界與實(shí)務(wù)界尚未有明晰說法，但歸納起來主要存在如下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)。[陳興良著：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第658頁。]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指禁止對(duì)法條所規(guī)定之犯罪構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據(jù)。[林山田著：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書局1984年，第431頁。]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂重復(fù)評(píng)價(jià)，表面上是對(duì)犯罪構(gòu)成事實(shí)進(jìn)行了重復(fù)使用，實(shí)際上是我們對(duì)存在論上的同一事實(shí)所反映出來的不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵進(jìn)行了重復(fù)考量，進(jìn)而在犯罪構(gòu)成符合性的判斷以及刑罰量定中對(duì)該事實(shí)重復(fù)使用，導(dǎo)致重復(fù)處罰。而禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則則相應(yīng)表現(xiàn)為對(duì)符合重復(fù)評(píng)價(jià)特征的各種情形的反對(duì)。[王明輝、唐煜楓：《重復(fù)性評(píng)價(jià)禁止與想象競(jìng)合犯》，載《中國刑事法學(xué)雜志》2005年第2期。]該觀點(diǎn)所理解的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)所反映出來的同一不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵進(jìn)行重復(fù)考量，進(jìn)而在犯罪構(gòu)成符合性的判斷以及刑罰量定中對(duì)該事實(shí)重復(fù)使用，導(dǎo)致重復(fù)處罰。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指不得基于同一評(píng)價(jià)理由而對(duì)同一件事作出多次評(píng)價(jià)，從而使得罪刑不均衡。[蘇武源：《論禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)原則》，2008年廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，第11-20頁。]

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指在同一訴訟中，在量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪予以多次刑法評(píng)價(jià)。[黃福濤：《禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)原則研究》，載中國法院網(wǎng)：WWW.chinacourt.org。訪問日期：2018年6月25日。]

第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指禁止將已在某一罪名認(rèn)定過程中的犯罪構(gòu)成要素放至另一不同罪名犯罪中加以評(píng)價(jià)，一行為只能成立一個(gè)犯罪。[轉(zhuǎn)引自陳友樂：《禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)原則研究》，2011年華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第1——3頁。]

在對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)內(nèi)涵所包含內(nèi)容的理解上，上述七種觀點(diǎn)除了都明確指出了是對(duì)評(píng)價(jià)對(duì)象禁止重復(fù)使用外，對(duì)包括評(píng)價(jià)對(duì)象的范圍等在內(nèi)的所有內(nèi)容都存在差異。

第一種觀點(diǎn)指出了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的定罪量刑階段和司法原則、同一犯罪構(gòu)成事實(shí)以及評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)；第二種觀點(diǎn)指出了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的量刑階段和司法的量刑原則、評(píng)價(jià)對(duì)象以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；第三種觀點(diǎn)指出了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的定罪量刑階段和司法原則、評(píng)價(jià)對(duì)象、評(píng)價(jià)依據(jù)或者事由以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（犯罪構(gòu)成和刑罰量定情形）；第四種觀點(diǎn)指出了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的評(píng)價(jià)對(duì)象）以及評(píng)價(jià)事由（結(jié)果無價(jià)值、行為無價(jià)值和人身危險(xiǎn)性）；第五種觀點(diǎn)指出了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的同一訴訟的量刑階段和司法的量刑原則以及評(píng)價(jià)對(duì)象；第六種觀點(diǎn)指出了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的定罪階段和司法的定罪原則、評(píng)價(jià)對(duì)象以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)的差異在于，學(xué)者們對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的時(shí)空范圍、地位、評(píng)價(jià)對(duì)象等諸方面的理解不同。鑒于此，筆者認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的內(nèi)涵至少應(yīng)指明以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：時(shí)空范圍和地位、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)、評(píng)價(jià)對(duì)象、評(píng)價(jià)依據(jù)或者事由、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等?；诖?，筆者在借鑒上述諸觀點(diǎn)合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上，認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指在刑法的立法和司法實(shí)踐中，對(duì)同一犯罪事實(shí)，不得基于其所反映出來的同一社會(huì)危害性或者人身危險(xiǎn)性，在犯罪構(gòu)成或者刑罰配置或者量定中重復(fù)使用，從而使得罪刑不均衡。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，是指在禁止重復(fù)評(píng)價(jià)過程中應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則。

（二）禁止重性評(píng)價(jià)原則的地位

對(duì)于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在刑法體系當(dāng)中的地位，理論上頗具爭(zhēng)議，主要存在以下四種學(xué)說：

一是，定罪原則說，指禁止將一個(gè)犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要件要素，加注到另一罪名之中加以評(píng)價(jià)；二是，定罪量刑原則說，該說認(rèn)為，“在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以兩次或兩次以上的法律評(píng)價(jià)”，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則既是定罪原則，也是量刑原則[陳興良：《禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)原則研究》，在《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。]；三是，量刑原則說，該說認(rèn)為，“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是刑罰裁量的一項(xiàng)基本原則，指禁止對(duì)法條所規(guī)定的、已經(jīng)將其影響刑罰輕重考慮在內(nèi)的因素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)重復(fù)評(píng)價(jià)而作為加重或減輕刑罰的依據(jù)”[王劍光等：《談“禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)原則”在刑罰中的具體適用及其例外》，載《檢察實(shí)踐》2005年第3期。]；四是，司法原則和立法原則說，。該說認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則既是定罪量刑上的司法原則，又是定罪量刑的立法原則。[張明楷著：《刑法格言的展開》北京大學(xué)出版社，第三版，第509——513頁。]

筆者贊成上述第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則既是一種立法原則，可以指導(dǎo)立法實(shí)踐，也是一種司法原則，可以用以指導(dǎo)司法實(shí)踐的定罪與量刑活動(dòng)。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是否涉及的重復(fù)性評(píng)價(jià)問題

（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中罪數(shù)形態(tài)問題的重復(fù)性評(píng)價(jià)

我國刑法理論學(xué)界在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪上，對(duì)認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與《刑法》第294條第4款中又有其他犯罪行為兩者之間罪數(shù)形態(tài)問題存在兩種學(xué)說，即“吸收犯說”和“牽連犯說”。支持“吸收犯說”學(xué)者認(rèn)為：“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為是實(shí)施其他犯罪行為的必經(jīng)過程，實(shí)施其他犯罪行為是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為的自然結(jié)局，因此這種情形符合刑法理論上吸收犯的構(gòu)成特征”。[參見曾文芳、段啟?。骸秱€(gè)罪法定情節(jié)研究與適用》，人民法院出版社2002年，第683頁。]所以主張對(duì)這種犯罪行為進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和重復(fù)性評(píng)價(jià)原則。支持“牽連犯說”學(xué)者又存在其他派別的區(qū)分：“一派學(xué)者認(rèn)為這種情況屬于原因行為與結(jié)果行為的牽連，其中，原因行為指組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為或入境發(fā)展黑社會(huì)組織的行為，結(jié)果行為指除這兩種行為以外的其他犯罪行為；另一派認(rèn)為，這種情形屬于手段行為與目的的牽連?！盵參見孟慶華、王敏：《刑法第294條第3款規(guī)定的理解適用問題探討》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》，（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2010年第5期。]組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪后，又對(duì)其在組織中進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)以另一種違法犯罪活動(dòng)侵犯了他人的人身財(cái)產(chǎn)安全的兩者存在手段與目的的牽連關(guān)系，沒有違反重復(fù)性評(píng)價(jià)問題。筆者認(rèn)為，“吸收犯說”片面地將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與又實(shí)施其他犯罪行為的認(rèn)定為實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、重行為吸收輕行為和主行為吸收從行為，即由預(yù)備的先行行為過渡實(shí)到行行為，這無疑是誤解了對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的立法原意，吸收犯是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，且其最關(guān)鍵的要件即數(shù)行為必須具有吸收關(guān)系，進(jìn)行處斷的一罪，實(shí)質(zhì)的一罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。因此，筆者贊成“牽連犯說”的觀點(diǎn)。

一方面，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的參加者上，在前文已經(jīng)提到過，依照兩高兩部最新的指導(dǎo)意見對(duì)其進(jìn)行了精確明了的解釋，明知是以違法犯罪活動(dòng)為主的組織仍參加并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的成立“參加黑社會(huì)性組織”。筆者所理解的“參加”在現(xiàn)代漢語詞典中包括“加入”和“參與”兩層含義，回歸到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，即指既要求犯此罪者自愿加入到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，又要求犯罪者參與實(shí)施與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪相關(guān)的活動(dòng)。因此，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為已經(jīng)構(gòu)成《刑法》第294條中規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，若在犯其他犯罪行為的，自然要對(duì)其行為進(jìn)行數(shù)罪并罰論處。所謂牽連犯：“就是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)”。[高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編，《刑法學(xué)》，第五版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第193頁]在司法實(shí)踐中行為人參加了黑社會(huì)性質(zhì)組織，隨后又在本組織內(nèi)又實(shí)施了敲詐勒索、欺行霸市、侵吞集體資產(chǎn)、強(qiáng)買強(qiáng)賣；聚眾斗毆、尋釁滋事或者搶劫、綁架、傷害、殺人；非法高利放貸、暴力討債、插手民間糾紛，充當(dāng)“地下執(zhí)法隊(duì)”；走私販毒、操縱、經(jīng)營(yíng)“黃賭毒”等違法犯罪活動(dòng)的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。執(zhí)法機(jī)關(guān)在定罪量刑時(shí)要作到罰當(dāng)其罪、罪責(zé)刑相適應(yīng)，在法定刑范圍內(nèi)進(jìn)行處罰，因此，不存在對(duì)這兩個(gè)犯罪行為進(jìn)行了重復(fù)性評(píng)價(jià)問題。

另一方面，從構(gòu)成要件的危害行為角度考慮，即從構(gòu)成犯罪的實(shí)行行為進(jìn)行討論，其中主要包括分清何為實(shí)行行為，何為非實(shí)行行為。所謂實(shí)行行為：“亦稱實(shí)行犯罪，是指實(shí)施刑法分則規(guī)定的直接威脅或侵害某種具體社會(huì)關(guān)系而為完成該種犯罪所必須的行為?！盵馬克昌主編，《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，第180頁。]危害行為不僅是犯罪構(gòu)成客觀要件內(nèi)容之一，而且其貫穿于整個(gè)犯罪構(gòu)成的始終。各國刑法諸多學(xué)者對(duì)此有不同意見，有的認(rèn)為：“‘犯罪的實(shí)行’，是符合基本構(gòu)成要件的行為?！盵日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第137頁。]亦有人認(rèn)為：“實(shí)行者，實(shí)踐刑法各本條構(gòu)成要件之行為也。易言之，即實(shí)施犯罪內(nèi)容的行為?！盵高仰之：《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書出版公司，1986年第3版，第180頁。]我國學(xué)者高銘暄教授他認(rèn)為所實(shí)行的行為是某種危害行為且必須為我國刑法分則中規(guī)定的針對(duì)具體犯罪構(gòu)成要件的危害行為，隨后侵犯了某種社會(huì)關(guān)系。所謂犯罪的非實(shí)行行為：“是指對(duì)實(shí)行行為起制約、補(bǔ)充和從屬作用的危害行為，一般由刑法總則條文加以規(guī)定。但是，并非任何犯罪的實(shí)行行為，都必須具有非實(shí)行行為?！盵馬克昌主編，《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，第181頁。]非實(shí)行行為雖不同于實(shí)行行為具有構(gòu)成行為的意義，但在某些犯罪構(gòu)成中則以非實(shí)行行為作為構(gòu)成行為存在三個(gè)方面內(nèi)容:(1)犯罪預(yù)備行為；（2）在某些犯罪構(gòu)成中有的以單一行為作為構(gòu)成行為，有的以復(fù)合行為作為作為構(gòu)成行為，有的以作為本罪的量刑情節(jié)作為構(gòu)成行為，還有以作為形式或不作為形式的構(gòu)成行為；（3）復(fù)雜共同犯罪中的幕后組織、策劃、指揮行為，教唆行為和幫助行為，也不是犯罪的實(shí)行行為。筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪屬于非實(shí)行行為，構(gòu)成此罪的犯罪人既實(shí)行了一個(gè)單一的行為即組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為，又實(shí)施了其他刑法分則明文規(guī)定的復(fù)合行為，如2018年3月28日四川省自貢市中級(jí)人民法院對(duì)罪犯田云剛作出減刑刑事裁定書中檢察機(jī)關(guān)對(duì)于田某犯的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、詐騙罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪，認(rèn)定該犯系三類罪犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。因田某服刑期間認(rèn)真遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)等事實(shí)情節(jié)，裁定對(duì)犯罪田云剛減去有期徒刑四個(gè)月。[中國裁判文書網(wǎng)，（2018）川03刑更31號(hào)，訪問日期：2018年6月25日。]筆者認(rèn)為無論是從犯罪構(gòu)成要件危害行為上還是在司法實(shí)踐上我國在處理犯黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的又實(shí)施其他犯罪行為的，兩者是具有牽連關(guān)系的。首先，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪在刑法總則中進(jìn)行非實(shí)行為進(jìn)行實(shí)行行為化，其次，又將其預(yù)備行為在刑法分則中規(guī)定為獨(dú)立的罪名或合并規(guī)定為一個(gè)選擇性罪名，都是立法現(xiàn)狀和具體罪名作到罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰，才能分清罪與非罪，此罪與彼罪，一罪與數(shù)罪等界限，不僅使犯罪人受到該有的處罰，而且對(duì)預(yù)防社會(huì)上其他人犯罪起到警示作用。所以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與實(shí)施其他犯罪之間的罪數(shù)關(guān)系沒有違反重復(fù)性評(píng)價(jià)。

（二）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰是否違反重復(fù)性評(píng)價(jià)

正如我國刑法典第294條帝4款規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的又實(shí)施其他犯罪行為的按照數(shù)罪

并罰論處的相關(guān)規(guī)定。大多數(shù)學(xué)者都質(zhì)疑其是否存在違反重復(fù)性評(píng)價(jià)問題。學(xué)術(shù)界亦有肯定說、否定說和例外說三種學(xué)說。肯定說主張：在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中具備了組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征這四個(gè)必備特征后，即成立黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，此四類特征中包含了對(duì)“其他犯罪行為”所必須的違法手段，如對(duì)被害人進(jìn)行暴力、威脅、恐嚇等行為。對(duì)此，明顯的作了兩次評(píng)價(jià)，即違反了重復(fù)性評(píng)價(jià)問題。否定說主張：（1）在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加黑社會(huì)性質(zhì)組織是特殊的犯罪預(yù)備行為獨(dú)立成罪的罪名，與又實(shí)施“其他犯罪行為”之間是兩個(gè)行為。（2）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是行為犯，只要行為人已著手實(shí)施就成立此罪。例外說主張：“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定在一定范圍內(nèi)的確存超出重復(fù)性評(píng)價(jià)原則所要求關(guān)鍵部分，因此可以將其作為一個(gè)例外規(guī)定。具體實(shí)施了敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪及故意傷害罪不應(yīng)當(dāng)與黑社會(huì)性質(zhì)組織罪實(shí)行數(shù)罪并罰；當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施上述4項(xiàng)行為之外的犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰?！盵參見王恩海：《組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中并罰的適用標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》，2009年，第9期。]正如上文討論的，筆者主張黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是屬于牽連犯的一種，因此對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪這種牽連犯如何處罰的問題。學(xué)術(shù)界對(duì)此又存在不同的觀點(diǎn)：“通說認(rèn)為對(duì)牽連犯的處理不實(shí)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)‘從重處罰’，即按照數(shù)罪中最重的一個(gè)罪所規(guī)定的刑罰處理，在該最重的罪所規(guī)定的法定刑范圍內(nèi)酌定情確定執(zhí)行的刑罰；另一種認(rèn)為，對(duì)牽連犯，應(yīng)當(dāng)按照其中最重的一個(gè)罪從重處罰，即‘從一重從重處罰’”[高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編，《刑法學(xué)》，第五版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第194、195頁.]。我國學(xué)者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是正確的，除此之外我國刑法典對(duì)具體犯罪的牽連犯的處理作了特別規(guī)定：“規(guī)定情況不一，有規(guī)定從重處罰的，有規(guī)定從一重處罰的，有規(guī)定獨(dú)立的法定性的，也有規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰的，我國刑法典分則條款對(duì)如何處理牽連犯作了特別規(guī)定的，只能按照刑法典分則有關(guān)條款的規(guī)定處理?！盵高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編，《刑法學(xué)》，第五版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第195頁.]至此筆者認(rèn)為：我國刑法典第294條規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的又實(shí)施其他犯罪行為的按照數(shù)罪并罰論處的相關(guān)規(guī)定是符合的，不存在違反重復(fù)性評(píng)價(jià)問題。在司法實(shí)踐中處理這種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪若只按照一罪論處，未對(duì)犯罪人所犯罪行進(jìn)行全面徹底的主客觀相一致的分析和評(píng)價(jià)就不能完全作到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，亦不能較完整的實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。