正當防衛(wèi)的判斷與責任認定—以于歡案為例

徐富

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

1 正當防衛(wèi)權(quán)制度確立的必要性

每一個制度的設(shè)立必將具有其存在的特定理由，正當防衛(wèi)權(quán)也正是如此，其也具有存在的必要價值，正當防衛(wèi)權(quán)的制度存在的必要性，在一定程度上推動了我國司法實踐的進步和立法水平的完善。本文對正當衛(wèi)權(quán)存在的意義進行了以下總結(jié)：

1.1 正當防衛(wèi)權(quán)制度對公民自我救濟具有補充作用

我國規(guī)定的正當防衛(wèi)權(quán)在一定情況下可以作為對公民救濟的補充形式，雖然我國的刑罰權(quán)是我國主權(quán)的象征意義，統(tǒng)一由國家來進行行使，但是由于其需要經(jīng)過繁雜的程序，這就會導(dǎo)致會出現(xiàn)滯后性，當不法侵害已經(jīng)造成被害人死亡或者其他嚴重損害結(jié)果時，刑罰才姍姍來遲，這不僅會導(dǎo)致被害人得不到及時救濟，也會讓國家的刑罰權(quán)無法及時得到確認。因此當公民遭受到突發(fā)嚴重暴力行為時，而國家的法律在短時間內(nèi)難以到達時，賦予公民正當防衛(wèi)權(quán)可以有效對不法侵害進行及時制止，保護公民合法權(quán)益。為了及時制止嚴重暴行，阻止不法侵害，那么本文認為設(shè)立正當防衛(wèi)權(quán)制度則很有必要，是對公民自我救濟的一種補充形式。

1.2 正當防衛(wèi)權(quán)制度具有一般預(yù)防作用

正當防衛(wèi)權(quán)制度的確立對一些潛在的不法分子具有一般預(yù)防作用，當立法賦予了公民這類正當防衛(wèi)權(quán)時，不法分子在對公民實施侵害行為之時就不得不考慮可能會遭到公民的反擊，而對自己造成損害。因此立法者為了預(yù)防犯罪對其進行了規(guī)定，增加了不法分子在實施犯罪行為之前的風險預(yù)估，增大了犯罪成本。當犯罪分子遭受到被害人進行反抗的幾率遠遠大于犯罪所可以獲得的收益時，他們在一定程度上就會放棄自己的犯罪行為，也就起到了一般預(yù)防作用。

1.3 正當防衛(wèi)權(quán)制度對維護社會秩序具有鼓勵作用

正當防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立不但讓公民敢于和不法行為進行斗爭和抵抗有了法律保障，在很大程度上也為維護整個社會的和諧穩(wěn)定奠定了法律基礎(chǔ)。立法者在設(shè)立正當防衛(wèi)權(quán)時，充分考慮了無正當防衛(wèi)權(quán)所可以帶來的社會效果，不僅體現(xiàn)了社會的需求，也是對國家刑罰權(quán)的一種補充，并且可以體現(xiàn)公平正義有利于我國刑事立法的完善。本文認為在公民見義勇為之時沒有了后顧之憂，是一種對公民與犯罪勢力作斗爭的鼓勵。

2 正當防衛(wèi)的認定

我們對于正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件已經(jīng)充分予以了解，但是有了這些概念對于這些概念的判斷卻沒有得到明確，雖然在刑法理論界也對這些概念進行了反復(fù)理清和探討，始終沒有一個明確的標準。本文認為對于這些標準需要我們仔細探究，從而尋找出一個更適合我國司法實踐的標準。

2.1 正在進行不法侵害的判斷標準

正當防衛(wèi)是一種國家賦予公民在緊急狀態(tài)下進行自我保護的一種權(quán)利，在無法獲得國家的幫助之下可以進行防衛(wèi)反擊，從而避免遭受更大的損害。防衛(wèi)權(quán)利是一種合法性權(quán)利，但是我們在明確防衛(wèi)權(quán)是合法性權(quán)利的同時也必須看到防衛(wèi)反擊行為具有明顯的攻擊性之，可能會對不法侵害人造成損害，因此我們對于防衛(wèi)權(quán)的行使更需要慎重。

2.1.1 對于“正在進行”的判斷

正當防衛(wèi)所得以實施的前提要件即是不法侵害正在進行，但是對于正在進行這個字樣是需要進行事實判斷還是需要法律判斷，在理論界依舊存在著諸多爭議，本文認為對于“正在進行”的認定需要以客觀的狀態(tài)和實際產(chǎn)生的行為進行綜合判斷。本文認為將正在進行的不法侵害，以行為著手之時作為判斷標準，當著手開始之時，也是行為具有法益侵害危險性之時，并且這種觀點不僅可以和未遂犯理論進行相銜接，而卻還使刑法體系可以保持一致。本文認為以著手和行為終了來判斷不法侵害中的“正在進行”，并且需要根據(jù)犯罪類型做進一步的區(qū)分和分析。首先對于狀態(tài)犯而言，當其行為著手開始之時，達到了不法狀態(tài)發(fā)生時，行為即為既遂，對于不法狀態(tài)的判斷則需要根據(jù)不法狀態(tài)的持續(xù)時間來進行判斷，例如侵害財產(chǎn)類犯罪，當行為終了之時，其不法狀態(tài)依舊在持續(xù)，因此我們則可以依舊行使防衛(wèi)權(quán)來制止不法狀態(tài)的持續(xù)。其次，對于即成犯而言，行為終了之時即是法益侵害結(jié)果完成之時，當出現(xiàn)了該鐘結(jié)果之時，則行為終了，不法侵害結(jié)束，但是由于行為故意的不確定性，因此我們需要根據(jù)客觀行為來判斷其主觀的犯罪意圖，例如故意傷害罪和故意殺人罪的區(qū)分，當具有傷害危險性之時，即是行為著手開始之時，防衛(wèi)人便可以認定不法侵害開始從而進行防衛(wèi)。最后對于繼續(xù)犯而言，行為和不法侵害同時持續(xù)，當防衛(wèi)人感受到自身的法益遭到侵害之時，其犯罪行為也在持續(xù)，行為未終了屬于不法侵害正在進行，可以進行正當防衛(wèi)。

2.1.2 對于不法侵害的界定

不法侵害是指侵害沒有任何的正當化理由存在而對他人進行侵害，造成他人法益損害的結(jié)果，并且在法的評價上對其進行了否定。但是對于正當防衛(wèi)行為中的不法侵害，是從整體上進行分析判斷，還是單獨按照其行為進行判斷。對于正當防衛(wèi)所保護的是個體利益，應(yīng)該將其放寬到整體法秩序中進行考量和評價，但是在這種評價下可能會產(chǎn)生原本僅僅是一般民事侵害的行為，但是防衛(wèi)人對其實施了防衛(wèi)反擊，例如對債務(wù)不履行的行為進行防衛(wèi)，使原本屬于刑法領(lǐng)域的正當防衛(wèi)擴張到了其他領(lǐng)域，從而會產(chǎn)生適用混亂和防衛(wèi)權(quán)濫用的局面，因此首先需要將不法侵害限定在刑事不法侵害中。

其次是對于不法前提的事實存在可否進行防衛(wèi)，這里產(chǎn)生了不同的觀點分別有行為無價值和結(jié)果無價值兩種觀點，前者是采取了規(guī)范違反說來進行考量，當受到侵害本身的法益是一種在刑法規(guī)范上評價為不法時，外界對其的侵害則不屬于可防衛(wèi)之內(nèi)容，當所侵害有可能造成其他法益受到損害時，則可以對具有合法法益損害的侵害行為進行反擊。結(jié)果無價值的本質(zhì)是法益違反說，因此這種觀點下所主張認為，雖然受到侵害的對象在法規(guī)范評價上是不法的，例如持有毒品，槍支等其他違禁品，但是這也僅僅在民法上屬于不法物品，不受到法律保護，當持有該類物品之人受到外界侵害時，為了制止可能對自身造成的損害和保護被侵害物品，因此依舊可以對該類不法侵害進行防衛(wèi)。

本文認為結(jié)果無價值學說從法益侵害上更可以解釋正當防衛(wèi)制度對被侵害人更好的法益保護，在任何情況下哪怕是對方是所擁有的財物是非法所得，但是該對該物品的評價也僅僅只存在于當時發(fā)生的法秩序當中，在此環(huán)境下依舊可以視為受到該法秩序的保護，因此可以對侵害者進行防衛(wèi)。

2.2 防衛(wèi)行為法益損害衡量標準

由于正當防衛(wèi)行為所導(dǎo)致的侵害者法益受到損害時，對于防衛(wèi)的手段所造成的法益侵害結(jié)果有著密切的關(guān)系，因此對于防衛(wèi)手段和其造成法益侵害而言也需要予以限制。不法侵害人所實施的不法侵害，并不是當其實施不法侵害時其法益雖然是處于弱勢評價，但是并非不法侵害者的其他法益均可以置之不理，甚至不予保護。因此對于正當防衛(wèi)的認定上則需要進行限定，也即是“法益衡量標準”。對不法侵害者所造成的損害，綜合其侵害法益大小和手段，結(jié)合一般意義上面對該種法益侵害程度所會實施的手段來進行評價。當所實施的行為明顯超過一半意義上的必要限度的時候，在常理上發(fā)生了背離，則我們將其評價為超過了必要限度。

3 防衛(wèi)過當責任承擔

3.1 防衛(wèi)過當?shù)恼J定

防衛(wèi)過當?shù)陌l(fā)生根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，是指明顯超過了防衛(wèi)行為的必要限度從而造成了重大損害，因而需要負刑事責任的行為。

正當防衛(wèi)行為和防衛(wèi)過當行為有著一下幾點區(qū)別，首先是防衛(wèi)過當行為所實施的行為在法秩序評價上是將其評價為具有社會違法性的行為，是法秩序所禁止的行為，從整體上看也是一種不法行為，因此刑法中規(guī)定了需要對防衛(wèi)過當行為進行處罰。其次防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)均是對不法侵害的回擊，對于在面對不法侵害的緊迫性和危害性上均表現(xiàn)為一致，要成立防衛(wèi)過當也必須是在成立制止不法侵害的前提上進行，但是因為其行為超越了必要的限度，導(dǎo)致從原先合法的行為轉(zhuǎn)變成了非法行為。

通說上正當防衛(wèi)合法性所建立的標注是其正當性和必要性，以及其對不法侵害人的損害結(jié)果在其限度范圍之內(nèi)，當其行為超出了適當標準，或者是超越了正當性標準，導(dǎo)致其在防衛(wèi)反擊過程中對不法侵害人所造成的損害和其所造成的法益侵害不想當時，就應(yīng)該認定為是防衛(wèi)過當。對于是否防衛(wèi)過當?shù)呐袛啵残枰诓环ㄇ趾Τ掷m(xù)中進行考察判斷。對于不法侵害持續(xù)而言，根據(jù)前文所述是始于著手，終于終止，但是在目前的司法問題中，何時不法侵害結(jié)束是一個重要的問題，在防衛(wèi)人進行防衛(wèi)時，往往無法對不法侵害的終止進行精確的分析，這也會往往到導(dǎo)致在客觀上停止了侵害，但是在防衛(wèi)人的主觀認識上，依舊認為對方還在侵害之中，在這種情形下造成防衛(wèi)過當。本文認為在防衛(wèi)人進行防衛(wèi)時，對于不法侵害的終止往往是不法準確判斷的，若需要對不法侵害的終止時間進行精確判斷無疑也是對其要求過于苛刻，因此本文認為依舊需要結(jié)合當時的客觀情況對其進行判斷，結(jié)合不法侵害的類型以及不法侵害終止的時按照一般理性人標準可否進行察覺等要件進行分析判斷，若無法進行及時有效察覺，而對于防衛(wèi)限度有一定逾越的程度下，則可以認為依舊是正當防衛(wèi)，并未造成過當。當不法侵害的終止時間從客觀上可以充分判斷，但是由于防衛(wèi)人自身問題沒有及時判斷的到位的話，則需要對自身的過當行為負責，成立防衛(wèi)過當。

3.2 防衛(wèi)過當?shù)呢熑螁栴}

根據(jù)前文所述，要成立正當防衛(wèi)需要滿足五個要件，具有主觀的防衛(wèi)意識，當沒有主觀的防衛(wèi)意識時，則不成立正當防衛(wèi)，而成立故意犯罪。防衛(wèi)過當則不僅僅需要滿足防衛(wèi)的主觀意思也需要滿足其他的客觀條件，但是和正當防衛(wèi)具有不同的是，其逾越了防衛(wèi)邊界，對不法侵害人造成了損害。

對于防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑握J定，首先需要確認防衛(wèi)過當?shù)闹饔^形式，是故意還是過失。對于主觀形式的認定則有以下幾種學說：（1）過失說，對于防衛(wèi)過當而言，其對不法侵害人所造成的損害結(jié)果肯定是持過失的心態(tài)，對于過失心態(tài)而言可能是采取故意也可能是采取過失心理。（2）排除直接故意說，該種學說認為防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果超過了必要限度，其罪過形式不可能是直接故意，當為直接故意時則其行為已經(jīng)不再是防衛(wèi)行為，而是明知自己的行為會造成他人損害的結(jié)果，而依舊實施積極追求這種結(jié)果的發(fā)生，則需要定性為故意犯罪，當出現(xiàn)間接故意的時，其表現(xiàn)往往在于對于選擇自身防衛(wèi)手段時，沒有采取好相應(yīng)的措施，導(dǎo)致防衛(wèi)手段超過了相當性，所造成損害，對于選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段時，所持有的放任心態(tài)則具有間接故意。

其次是對防衛(wèi)過當?shù)淖锩J定，對于罪名的認定則是按照具體所實施的行為所侵害了何種法益來進行判斷，根據(jù)法益來確定罪名。最后在量刑上我國刑法規(guī)定了“應(yīng)當減輕或者免除處罰”，量刑之所以這樣規(guī)定，也是因為防衛(wèi)過當?shù)钠鹨蛞彩且驗闉榱酥浦共环ㄇ趾?，比一般的故意犯罪或者過失犯罪的社會危害性要小。

4 于歡案件二審適用正當防衛(wèi)制度的示范意義

4.1 于歡案件發(fā)生

于歡和蘇銀夏（以下簡稱蘇）是母子關(guān)系。在工廠缺少資本的情況下，他的母親轉(zhuǎn)向房地產(chǎn)公司吳雪占（以下簡稱吳）進行貸款，原因是因為相關(guān)銀行不提供貸款。吳貸款總額達到一百三十五萬元，月利率為百分之十。債務(wù)到期后，共有一百八十四萬零一，并有一套市值約為七十萬的房屋歸還吳的債務(wù)，但由于缺乏資金，仍有十七萬的無力償還債務(wù)，幾經(jīng)周轉(zhuǎn)。由于蘇銀夏無力償還欠款，吳敦促相關(guān)債務(wù)救濟組織敦促他們實施暴力。

事發(fā)前一段時間，十余人的債務(wù)組織一再騷擾蘇銀夏的工廠，影響其正常運轉(zhuǎn)，辱罵蘇并毆打她。在辱罵的那天下午，蘇銀夏多次撥打市長的熱線電話，撥打報警電話和相關(guān)服務(wù)電話。她沒有得到任何實質(zhì)性的幫助，感到很失望。

隨著時間的推移，要債方式不斷升級，變得越來越不人道，蘇在案發(fā)當天和他的兒子于歡以及修理廠的工人被債務(wù)公司的人帶到公司的接待室進行暴力。超過十個債務(wù)公司人員包圍了他們。在這期間，債務(wù)工人不斷地與蘇調(diào)情，并用極其令人憤怒和羞辱的字眼，債務(wù)人故意使用煙灰的灰燼彈在蘇的胸膛。黑幫成員杜志豪甚至脫下褲子，露出他的生殖器，并在蘇的臉上和嘴里摩擦他的生殖器來侮辱她。上述惡劣行為讓人無法忍受。目睹這一情況后，工廠工人要求于秀蓉撥打110。

當?shù)鼐浇拥綀缶娫挼浆F(xiàn)場，但到達接待室后，只寫了一句話，“沒問題，但違法的事情不能做?！痹谶@之后，就要走了。意識到這些人要走了，于歡的姨媽抓住了一名女警察，試圖阻止警車離開加工廠。如果警察這次離開，兩個母親和他們的兒子將面臨更糟糕的境況。當于歡發(fā)現(xiàn)警察要離開時，他們母子倆都很害怕被債務(wù)團伙進一步折磨，站起來試圖叫警察不要離開，但團伙的成員立即阻止了他。匆忙中，于歡注意到桌旁有一把鋒利的水果刀，他拿起水果刀，刺傷了4名債務(wù)工人。其中兩人受重傷，一人受輕傷。姓杜要債人員因未能及時趕到醫(yī)院接受治療，隨后死亡。

4.2 二審判決是定防衛(wèi)的前提條件

（1）認定不法侵害的存在，對于當年下午杜某等人對于歡和其母親進行人身限制，并具有侮辱等其他行為，符合了非法拘禁的行為，雖然是以討債為基準，但是討債并不能排除其是具有不法侵害性質(zhì)的特征，因為雖然具有經(jīng)濟利益，但是也不能對其的人身權(quán)益和人格尊嚴進行侵害。在上述案件描述中討債人員伴隨著毆打、撕扯、掐脖子等行為就足以認定是不法侵害。

（2）不法侵害正在進行的認定，本案中討債人員所實施了逼債拘禁行為，對于拘禁行為而言屬于是一種繼續(xù)犯，屬于不法侵害持續(xù)進行，并且通過言語對于歡以及母親進行羞辱和言語脅迫施壓，雖然其中略微有些時間進行停頓，但是停頓并不影響其不法侵害的持續(xù)性。

（3）防衛(wèi)時間要件的認定，雖然警方有來進行調(diào)查，但是由于警方的不重視，處置不力，于歡和其母親并沒有第一時間得到救濟，反而警察在說了幾句話后就走了，于歡和其母親被非法拘禁的狀態(tài)依舊在持續(xù)當中，于歡為了擺脫此類不法侵害，進而實施防衛(wèi)行為符合防衛(wèi)的時間要件。

4.3 二審法院判決認定防衛(wèi)限度限度條件

于歡不符合無限防衛(wèi)的條件，刑法20條第三款對于無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，限定于行兇，殺人，搶劫，強奸等其他嚴重暴力性犯罪。就于歡案件而言，其并不符合無限防衛(wèi)權(quán)要件，逼債所追求的結(jié)果不是侵害人身，而是為了獲得利益，為了更快地獲得利益討債手段也進行了克制但是在人格尊嚴上進行了升級，在不侵害人身法益上盡可能進行更好的要債。因此對于言語侮辱、輕微毆打不符合無限防衛(wèi)權(quán)要件，不適用于無限防衛(wèi)條款。

5 結(jié)語

通過分析正當衛(wèi)權(quán)的理論基礎(chǔ)，法律特征以及必要性，對正當防衛(wèi)權(quán)的積極意義進行了闡述和說明，并且提出了正當防衛(wèi)權(quán)認定進行分析，這也是我們在設(shè)立不久的制度所會帶來的問題。當一個制度的確立之初必將會帶來贊成的聲音，同時也會產(chǎn)生質(zhì)疑反對的聲音。對正當防衛(wèi)權(quán)的缺陷來看，主要還是如何可以避免防衛(wèi)權(quán)的濫用，國家賦予了公民防衛(wèi)的自由和意志，但是無限度的自由往往帶來的不是更好的實施這項制度，而是走向另一個極端，權(quán)利濫用。因此我們在行使權(quán)利和自由的同時同樣需要考量的。是否這種權(quán)利的行使超出了必要的限度，是否可以保障他人的合法權(quán)益。

在我們適用法律時，在我們遵循法律實施某項權(quán)利時，就應(yīng)當保證該項權(quán)利具有正當性和合理性。我國的防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定依舊存在這諸多缺陷和弊端，這些則需要我們通過完善立法、完善司法解釋來進行嚴格限定和解釋，并且加強對公民的理論灌輸和監(jiān)督，讓其可以更好地運用該項權(quán)利，使用好這把雙刃劍。防衛(wèi)權(quán)在我國的建立本身是具有重大意義的，也是必要的制度，只有我們正確對其進行把握，才能符合立法者的初衷，避免無限防衛(wèi)權(quán)濫用的不良后果。通過對防衛(wèi)權(quán)制度的基本分析和對于于歡案件二審的分析，在分析了該制度的要件時，也進一步的對防衛(wèi)權(quán)制度的認定提出了建議和認定分析，希望可以對今后的對防衛(wèi)權(quán)的立法和司法實踐中有所裨益。