訴責(zé)險賠付實務(wù)窺探
——保全損害糾紛的預(yù)防

陳禹彥 上海蘭迪律師事務(wù)所

訴訟保全責(zé)任保險（簡稱“訴責(zé)險”）投入市場已有時日，其極大降低了當(dāng)事人的訴訟成本，促進(jìn)了“保全難”司法難題的解決，廣受好評。但該產(chǎn)品責(zé)任期間往往超過一年，且保險人通常少有介入原訴糾紛卻要承擔(dān)因申請保全錯誤所致的責(zé)任，又鑒于2015年和2016年該產(chǎn)品在市場大賣，因而今后兩年相關(guān)涉訴案件將迎來爆發(fā)式增長。故對已發(fā)生案件風(fēng)險的梳理實為必要，筆者曾經(jīng)參與該產(chǎn)品研究，早期市場實踐中也已有思考，希望借此對于該類訴訟實務(wù)的研究分析有利于當(dāng)事人更了解該產(chǎn)品，也對保險人經(jīng)營提出建議。

一、何為訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任險

根據(jù)我國《民訴法》第100條的規(guī)定，訴訟財產(chǎn)保全須提供擔(dān)保；訴訟保全責(zé)任保險，則是由保險公司依照與申請人締結(jié)的保險合同，承擔(dān)申請人可能承擔(dān)的保全申請錯誤風(fēng)險，并由保險公司向法院出具保函，保證當(dāng)保險事故（即申請人的申請保全錯誤造成被申請人財產(chǎn)上的損失）發(fā)生時，由保險人替代財產(chǎn)保全申請人承擔(dān)對被申請人的賠償責(zé)任。保險事故是否發(fā)生，取決于司法對于財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定，這也是該險種理賠與否的關(guān)鍵。否的關(guān)鍵。

根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，行為人過錯給他人造成損害須賠償；《民訴法》105條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全錯誤所遭受的損失；同時《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第3條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

如上分析，保全錯誤的損害按照法律規(guī)定應(yīng)為侵權(quán)之債，且并沒規(guī)定為特別侵權(quán)，所以基于《侵權(quán)責(zé)任法》“過錯責(zé)任為原則，無過錯責(zé)任為例外”的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保全錯誤的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為一般侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；區(qū)別于特別侵權(quán)，除申請保全的行為、客觀造成損害結(jié)果、申請保全行為與損害結(jié)果中是否存在因果關(guān)系的三個要素之外，還需要考量其當(dāng)事人的主觀過錯，若當(dāng)事人申請保全乃為防止今后判決難以執(zhí)行的目的，且基于訴訟法律常識的注意義務(wù)，沒有惡意保全他人財物、拖沓訴訟的。鑒于案件當(dāng)時并未完全查明事實情況下的判斷，不可僅以裁判文書的勝敗來定義保全申請是否錯誤。以下我們通過判例來熟悉訴責(zé)險的訴訟實操：

二、財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定

如上所述，保險事故即申請人的申請保全錯誤造成被申請人財產(chǎn)上的損失，從傳統(tǒng)保險理賠的角度上看，對保全錯誤“定責(zé)”以后，才是對保全錯誤導(dǎo)致?lián)p失的“定損”。因此，如何認(rèn)定財產(chǎn)保全錯誤是該險種理賠與

【案件事實】

2015年12月14日，四川天心堂藥業(yè)（下稱“天心堂”）以加工承攬糾紛為由向漣水縣法院提訴，要求判令江蘇漣水制藥（下稱“漣水制藥”）按照《藥品訂單生產(chǎn)加工協(xié)議》向天心堂交付注射液，并支付相應(yīng)遲延交付違約金及賠償損失；安徽華源醫(yī)藥股份（下稱“安徽華源”）處由漣水制藥生產(chǎn)的某注射液為天心堂所有并返還。同月17日，天心堂向漣水縣法院申請保全安徽華源銀行存款。同日，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京市分公司（下稱“南京人保”）為天心堂提供訴責(zé)險。同月18日，漣水縣法院查封了安徽華源倉庫內(nèi)的某注射液。同月28日，安徽華源要求解除查封遭駁回。

2016年4月10日，安徽華源向法院提出變更保全措施，變賣藥品保存價款，原告天心堂未予同意。同月21日，法院判決駁回了天心堂對安徽華源的訴訟請求，天心堂隨后上訴至淮安中院。同年5月18日，漣水縣法院裁定解除了對安徽華源的保全，同月26日解除查封的某注射品。同年8月10日，淮安中院作出民事調(diào)解書，二審上訴人與被上訴人雙方調(diào)解結(jié)案。同年12月20日，安徽華源將四川天心堂和南京人保以財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛為由告上法庭要求賠償110余萬元注射液貶值損失。該案一、二審都認(rèn)可由南京人保賠付安徽華源110余萬元人民幣。

【裁判要旨】

根據(jù)（2017）皖12民終1820號，法庭認(rèn)為，安徽華源并非合同當(dāng)事人，不應(yīng)列為被告，如其同案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系，在該案中將其列為第三人更為適當(dāng)；藥品不能長期保存，天心堂作為一家醫(yī)藥公司，應(yīng)對藥品的性能、保質(zhì)期、銷售旺季有最基本的了解，在安徽華源提出解除或變更保全措施申請時，天心堂未予同意，導(dǎo)致錯過藥品銷售的最佳時機(jī)，造成藥品貶值，過錯明顯，應(yīng)予賠償?！侗ｋU法》第六十五條規(guī)定：保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。根據(jù)上述規(guī)定，安徽華源可以要求南京人保直接承擔(dān)保險責(zé)任，南京人保是本案適格的被告。

三、本案財產(chǎn)保全責(zé)任險部分的評析

本案中當(dāng)事人天心堂在客觀上因為其申請保全的行為造成了經(jīng)濟(jì)損失。而在確定其行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的判斷上，天心堂的申請行為客觀導(dǎo)致了安徽華源的財產(chǎn)損失，且在法律邏輯上依照保全期間的醫(yī)藥行業(yè)的社會經(jīng)驗和知識水平標(biāo)準(zhǔn)判斷，注射劑長期保全且不變更保全措施必然導(dǎo)致注射液變質(zhì)而貶值，因此在法律上是具有因果關(guān)系的。然本案中更為重要的是在主觀過錯的認(rèn)定上，天心堂有如下兩點可能是會被認(rèn)定為具有保全錯誤的故意：

（一）保全對象錯誤

天心堂和漣水制藥之間承攬加工合同關(guān)系，加工承攬標(biāo)的為上述案中的帶有藥品編碼的注射液，天心堂認(rèn)為該注射液為其所有并申請保全安徽華源倉庫內(nèi)編碼一致的注射液。但安徽華源并非加工承攬合同的當(dāng)事人，只能是作為第三人，因為在公開判決中并無顯示該批注射液的歸屬流向，根據(jù)安徽華源業(yè)務(wù)范圍，作為藥品經(jīng)銷商，由藥品生產(chǎn)商轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的經(jīng)銷模式應(yīng)當(dāng)為業(yè)內(nèi)所熟知，若該注射液所有權(quán)已經(jīng)由安徽華源從漣水制藥處善意取得，則天心堂起訴漣水制藥而保全安徽華源擁有所有權(quán)的藥品并不合適。即使有疑義，也可另案起訴安徽華源不當(dāng)?shù)美Ｈ湄敭a(chǎn)。

（二）保全方式不當(dāng)

安徽華源曾經(jīng)在訴訟中向縣法院提出變更保全措施，變賣藥品保全價款，原告天心堂未同意。在法院的判決理由里也對主觀過錯方面作了主要的著墨，認(rèn)為，天心堂作為一家醫(yī)藥公司，應(yīng)對藥品的性能、保質(zhì)期、銷售旺季有最基本的了解，在安徽華源提出解除或變更保全措施申請時，天心堂未予同意，導(dǎo)致錯過藥品銷售的最佳時機(jī)，造成藥品貶值，過錯明顯。申請財產(chǎn)保全錯誤，財產(chǎn)保全申請人作為侵害人，主觀方面的過錯是構(gòu)成要件之一，且該過錯對于法院判令申請人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任將起到?jīng)Q定性的作用。

綜上，該判決值得贊同，財產(chǎn)保全損害的構(gòu)成要件應(yīng)與一般侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定要件相同。若僅以判決結(jié)果倒推是否構(gòu)成保全錯誤，則顯然忽略了保全申請人主觀過錯方面的判斷。

四、給保險人的建議

從本案的發(fā)展中我們可以發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全損害之訴源于天心堂錯誤地將本屬于安徽華源所有的注射劑進(jìn)行保全，南京人保在承保該案的訴訟保全責(zé)任險時因為沒有詳盡地了解案情而承保，導(dǎo)致核保關(guān)失守。但此案仍有余地，若按照平安保險早期對重大案件全案跟蹤并指導(dǎo)的操作，安徽華源在訴訟中向法院提出變更保全措施時，保險人及早介入同意變賣以保全價款，則即使保全錯誤，損失的可能只是相應(yīng)的銀行利息。若保險人在該案加工承攬合同糾紛調(diào)解結(jié)束之前介入，要求在調(diào)解書中約定“雙方放棄就本案所可能引發(fā)的財產(chǎn)保全導(dǎo)致?lián)p失的索賠權(quán)利”，則仍然可以挽救。綜上，保險人三關(guān)失守，導(dǎo)致其必須承擔(dān)因天心堂申請保全錯誤而造成的損失賠償責(zé)任。

同樣，在安徽華源作為當(dāng)事人的另一起案件中，上海新先鋒藥業(yè)（下稱“新先鋒”）就利用調(diào)解書避免了申請保全錯誤的責(zé)任。新先鋒在法院訴華源醫(yī)藥公司買賣合同糾紛一案中申請凍結(jié)了安徽華源的銀行存款，后由于雙方在另案中達(dá)成調(diào)解，并約定雙方均放棄在調(diào)解書生效前因?qū)Ψ皆V訟保全而可能產(chǎn)生的索賠權(quán)利，新先鋒申請解除了保全?？v然安徽華源后又起訴新先鋒，發(fā)生財產(chǎn)保全損害糾紛，但因雙方有調(diào)解協(xié)議在先而被法院駁回【（2016）最高法民申3438號裁定】。

如上所述，保險人經(jīng)營訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險時應(yīng)當(dāng)把握住三道關(guān)：第一，嚴(yán)把核保關(guān)，如有必要可請外部律師對承保風(fēng)險出具意見，做到謹(jǐn)慎承保；第二，務(wù)必跟蹤重大案件的內(nèi)容和重要節(jié)點，并與被保險人約定在撤訴、和解、上訴等時點的選擇與否應(yīng)征求保險人同意；第三，根據(jù)《保險法》第六十五條規(guī)定，訴責(zé)險中保險人會在法庭上直面財產(chǎn)保全之訴的原告，因此保險人應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，及時介入，尋求被保險人配合以作抗辯。