論中國傳統(tǒng)法治秩序

劉春一

引言

利于一時者，必不合于方將，合于微小者，必不合于魁碩，故一物方長之秋，必有其改制，潛易陰陽，方死方生，反是而觀，舊有干局，既堅且完，改制阻力，亦以愈大，革故鼎新之難，使物歸于老死，此不易之公理也。[1]

一、義利之辨與和合之道

耶林在《為權利而斗爭》中提到“權利的前提就在于時刻準備著去主張權利，要實現(xiàn)權利，就必須時刻準備著為權利而斗爭?！盵2]而在中國傳統(tǒng)文化中追求利益，天然沒有正當性，“何必曰利？亦有仁義而已矣”，[3]“君子喻于義，小人喻于利”，[4]都是在講這個道理，提倡為人為政應當以仁義為標準，對人熱心叫“仗義”，推翻政權叫“起義”，總之，許多事情加個義便師出有名了。

一般來說 ，義是不能脫離具體對象而存在的，而且往往是存在于二元關系當中，是雙向的，如果一方不配合，另一方也就“仁至義盡”了，現(xiàn)實生活中，以一種物質性的方式表達出來，所以儒家文化傳統(tǒng)的地區(qū)最流行的是請客吃飯和禮尚往來。

在西方社會，除去神權如日中天的中世紀，則社會的整體潮流是強調追求個人權利與自由的合理性。荷馬史詩中有這樣一段話“請你一手抓住金光閃閃的斯提克斯河，一手抓住豐產(chǎn)的大地，向我發(fā)一個誓言”，[5]從希臘神話中充滿七情六欲的諸神，可見西方思想之源頭處，不乏對利益追逐的合理認知。

即便神權興盛的中世紀，神學家圣·奧古斯丁在解釋神權之時，也必須讓信眾們相信上帝會給以救贖，他提出：“恩典說”即人類罪孽深重，可是上帝懷有仁慈的本性，人類又希望通過上帝的恩典而獲救，一心向善，心往上帝，才會得到上帝拯救，從人間之城進入上帝之城。[6]

文藝復興以來，人本主義成為主流，西方的哲學家，政治學家，法學家們更加強調了人擁有“自然權利”盧梭堅信存在著個人的不可侵犯自然權利，[7]孟德斯鳩與洛克也認為人的自由是國家應當實現(xiàn)的最高目標邊沁認為：“自然把人類置于兩位主公面前-快樂和痛苦-的主宰之下，只有它們才是指示我們應當干什么，決定我們將要干什么的?！盵8]在邊沁看來，人性的本質就是避苦求樂，個人權利本位成為西方社會主流。

中國社會，“仁義”將整個社會以不均質的方式粘合在一起，自身權益與他人權益界限不明確，權益常常決于他人、決于集體，西方社會，個人權益的處置幾乎全在己身，每個人實現(xiàn)自身權益的方式不同，有追慕宗教者，有追逐金錢者，有專研學術者，不一而足。

西方人重“分別”，尚“自由”，“在一切事情上，每個人應當享有實行行動而承擔其后果的法律上和社會上的完全的自由”[9]東方人重“同一”，尚“和合”“禮之用，和為貴?！盵10]事事爭取一個和字。

以自我組織的方式求利益，紛爭必然不斷，自然對規(guī)則具有巨大的需求，西方社會的司法體系收入占據(jù)了國民生產(chǎn)總值百分之十五以上就是明證。 [11]但倘若事事求“義”，反對求利，則起碼在明處，對平息紛爭的規(guī)則沒有那么大的需求，這是由中西文化中不同傳統(tǒng)價值觀衍生出來的。

二、由我及人的社會倫理

擁有大面積平原的中國，自秦漢以降，便以自耕農經(jīng)濟為主，生產(chǎn)以家庭為單位，男耕女織，自給自足，不假外求，歷百代而不易，人們更多需要處理與自己具有血緣和地緣聯(lián)系的人的關系，顯然對于這種信用透明的團體中發(fā)生的關系，用道德倫理來處理更具效率，除非發(fā)生嚴重的惡性事件，否則繁瑣而周密的法律似乎沒有太多存在的必要。于是倫理道德逐步發(fā)達，就有了儒家文化的核心價值“克己復禮，己欲立而立人、己欲達而達人，仁者愛人?！?等，這是私法在中國不發(fā)達的原因，私法上的權利關系完全是由儒家倫理道德來調節(jié)。

儒家在中國占據(jù)主流文化，討論主體的是特定倫理關系中的人與人的關系，“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信。”“君君臣臣，父父子子”，即便討論天下國家，也必先在倫理秩序中得到認可，正如《大學》所言“身修而家齊，家齊而后國治”，“物之不齊，物之情也”來論證倫理的合理性。

費孝通對中國傳統(tǒng)的倫理秩序是這樣的描述：“以“己”為中心，像石子一般投入水中，和別人所聯(lián)系成的社會關系，不像團體中的分子一般大家立在一個平面上的，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄。在這里我們遇到了中國社會結構的基本特性了”，

[12]而這推出去的波紋正是無形的倫理道德。

反觀西方文明源于希臘與羅馬，多山地與丘陵，只有小塊的分割平原，不適宜大規(guī)模發(fā)展農業(yè)，但是海岸線綿長，地處亞歐非交界處，適宜發(fā)展工商業(yè)，在梭倫改革后迅速發(fā)展成為一個工商業(yè)區(qū)域，[13]甚至連奴隸都成為交易商品的主要品種，不特定人之間頻繁的貿易來往，必然導致契約的產(chǎn)生，用以明確雙方權利義務，保障交易安全。

西洋的社會有些像我們在田里捆柴，幾根稻草束成一把，幾把束成一扎，幾扎束成一捆，幾捆束成一挑。每一根柴在整個挑里都屬于一定的捆、扎、把。每一根柴也都可以找到同把、同扎、同捆的柴，分扎得清楚不會亂的。[14]而捆著這些柴火的稻草正是有形的契約。

倫理秩序的下己身可以由己身推之家庭后至于國家和天下，模糊了外界與己身的界限，而契約秩序的己身只能通過契約與我外界相聯(lián)系，特定權利義務更趨與外界與己身分離，在古典的西方觀念中，甚至連子女都是上帝的饋贈，中國社會，處于同一倫理圈子的人，是可以互相替對方做決定的，其隱含的前提是利他，西方社會，人與人之間界限分明，其隱含的邏輯起點就是利己，任何行為都必須經(jīng)過對方同意，才可以代勞。

三、天下為公的政治倫理

中國人素有天下大同的理想，“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦，故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)；男有分，女有歸，貨惡其棄于地也不必藏于己，力惡其不出于身也不必為己，是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同?！?[15]禮記的這段記載了中國人從“仁義”的起點出發(fā)，希望世界始于“和”，歸于“同”，成于“一”的政治理想。

即使到了近現(xiàn)代，執(zhí)政黨所追求的目標依然是大同社會，“對于工人階級、勞動人民和共產(chǎn)黨，則不是什么被推翻的問題，而是努力工作創(chuàng)設條件，使國家權力和政黨歸于消滅，使人類進入大同的境域?！盵16]

依據(jù)中國傳統(tǒng)的看法，修齊治平是中國人的理想，政治和社會的改良也必須依賴以下路徑：人存政舉，轉移風化必賴圣賢，在一個壞的社會里，如果有少數(shù)人敦品勵行，標出一個好榜樣，使多數(shù)人受到感化，造成一種新的風氣，社會自然得到改良。[17]

若說中國政治是仁義精神的演繹，傳統(tǒng)倫理的擴張，那契約精神則是西方政治的基石，推而廣之的社會契約就是國家建制的根本，我們口中所稱的公德不過是來源于社會契約，與其稱為公德，不若說是民眾對共同體所負之義務。對此，西方法學家早有論述：當人們基于每個公民的同意和授權組成一個共同體時，這個共同體便有了采取行動的權力。[18]要尋找出一種結合的方式，使它能以全部的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由，這就是社會契約所要解決的最終問題。[19]

常有人說西方是法治發(fā)達，我國是人治發(fā)達，私以為這種說法有待商榷，西方自古奉行重商主義，確實發(fā)展出了發(fā)達的民商法，但是論及行政法，將如此巨量的人口和領土整合起來的中國顯然更具經(jīng)驗，人類歷史上從來沒有一個大一統(tǒng)的帝國能夠維持兩千多年之久，但是這一點中國人做到了，在現(xiàn)代化的交通媒介與現(xiàn)代化行政形式還沒有出現(xiàn)之前，能夠將支離破碎的地方勢力與中央權力“和合”起來，堪稱奇跡。[20]

秦漢時期，奴隸制已經(jīng)垮臺，中國社會走向了趨向于一個階層自由流動的平等社會，在這個社會里一切力量是趨向于平鋪散漫的[21]，而同時期的羅馬仍然實行世襲的奴隸制和等級制：“被兼并地區(qū)的居民一般不再取得市民籍，不具有公民權，繼續(xù)作為羅馬國家權力之下的異邦人?！盵22]甚至在中央與地方的關系上，古羅馬也要分為行省，附庸國，殖民地等多種等級。秦漢時期，中國在中央與地方的關系上已經(jīng)實行了郡縣制，同時中央定期派出刺史對地方政權進行監(jiān)察，西漢時期 ，便設太學作為選拔官吏的途徑，西方直到近代才出現(xiàn)這種選拔制度。

歐洲中世紀，封建制和等級制進一步發(fā)展，從國王，大貴族，小貴族，直到騎士，采用雙邊契約的方式，將領土連同領土上的權力分封給封建領主，國家權力隨土地層層分散出去，也就沒有了中央權力，甚至連中央機構也不存在。國王只是一個最高一級的領主，而不是政治權力的核心[23]，同時期的宋朝繼承前代遺產(chǎn)，建立了完善的行政制度，選拔文官擔任督軍節(jié)制五官，地方政府設帥、漕、憲、倉，使地方軍權，

[24]財政權，司法權，行政權相分離，中央集權大大加強了，消除了自五代以來內亂的隱患。

總的來說，西方政治是無數(shù)個不同層次的個體通過契約制度和代議制度形成的名為民主實為資主的政治制度，這個聯(lián)合體的界限是民族，中國政治就是由一個富于“天下”理想的核心集團出發(fā)，通過以忠恕為核心的禮治秩序將無數(shù)個個體納入一體的德主政治制度，這個統(tǒng)一體的界限是天下，不得不提及的是，歐洲的民族主義國家理念是近現(xiàn)代的產(chǎn)物，“民族主義之所以在18世紀末被創(chuàng)造出來，其實是從種種各自獨立的歷史力量的復雜交匯的過程中提煉出來的一個結果，一旦被創(chuàng)造出來，它們就會變得模式化，并被多種政治和意識形態(tài)所吸收”[25]，而中國人天下的國家觀，古已有之，認為普天之下本為一體，中國人主“和合”，西方人主“分別”，此又一明證。

四、“他人之治”和“社群之治”的治理模式

若是希冀法治，則必賴司法機關以強力來定紛止爭，若是希冀禮治則必賴教化來移風易俗，所以對于維持中國的傳統(tǒng)秩序而言，其起點必然是教化，傳統(tǒng)秩序中，教化與被教化的互動關系存在于親子之間，師生之間以及其他的長幼關系當中，使“克己復禮”“過猶不及”禮治、中庸等思想世代相傳，并在人心當中形成一套泛道德主義的價值觀，當個體在群體當中做出不符合“仁”和“禮”的要求的行為時，輕則大失面子，重則感到羞恥，而恥感和面子對人的制約作用的發(fā)揮還有賴于“他治”或者說“群治”，一般做出不合時宜的行為，在雞犬相聞的傳統(tǒng)社會，立刻會傳遍鄉(xiāng)里，形成輿論影響，人品的“品”字有三個口，可見古代對于一個人信用判斷是口口相傳的方式，更有甚者，我們得亞洲鄰邦，因恥辱而自殺者為數(shù)不少，可見其威力。

處在這樣一個各方監(jiān)督的亞環(huán)境中，大部分人會選擇過男耕女織，結婚生子的安穩(wěn)生活，并且不逾矩的過完一生，但是也確有部分人視面子和恥感與無物，恣意去做一些破壞禮法的事情，這時候往往找一下德高望重的鄉(xiāng)賢來評論是非，以此讓社會秩序歸于禮法之內，如果用此辦法依然不能阻擋他人對禮的破壞，則要“出禮而入刑”，刑罰成為最佳的選擇，傳統(tǒng)上我國的刑罰強調教化作用，作奸犯科之人，常常要刺字游街，以便對公眾進行警示，國朝之制，減死一等及胥吏兵卒配伍者，涅其面而刺之，本以示辱，且使人望而識之耳。[26]傳統(tǒng)秩序中，一旦發(fā)生糾紛，趕來調解的人往往是要求雙方各退一步的，即便是 有禮的一方也應當發(fā)揚風度“得饒人處且饒人”，這樣將來也好見面，朱蘇力在其著作中提到的“秋菊打官司”[27]就是這種情況，秋菊只是想“討個說法”，村長被警察帶走，反而使秋菊在村子里沒法做人。

凡人之智，能見已然，不能見將然，夫禮者禁于將然之前，法者禁于已然之后，是故之所用易見。[28]道德的義務相對于法律是更進一步的，傳統(tǒng)社會中禮治確實發(fā)揮了維護社會穩(wěn)定和諧的作用，相對于法治的低效和高成本，禮治雖然缺乏力度，但是變動不大的“生于斯、長于斯、死于斯”的傳統(tǒng)社會中已然夠用，社會化大生產(chǎn)的今天，傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會的范圍已經(jīng)大大縮小了，缺乏足夠信用支撐的交往大大增加，故而今日許多事情不得不訴諸于法律的強力救濟，傳統(tǒng)的倫理秩序依然存在于大部分家庭當中，把家事訴諸于法庭的畢竟還是少數(shù)，倫理秩序中，上對下也不至于是一個威權治下的狀態(tài)了。

后記

中國在世界歷史上曾經(jīng)取得光輝燦爛的成就，這與其發(fā)揚和發(fā)展了“自強不息，厚德載物”的精神有關，不過，自兩漢以來，中國的禮法秩序卻一天繁密化，教條化，明清時期更是搞起了閉關自守和思想控制，隨著世界的推移，不合時宜的利益格局固化，繁密的禮法使人受到束縛，外界的新思想進不來，優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化卻一天天教條化，使中國的發(fā)展落后于世界趨勢，終于倒在了西方列強的堅船利炮之下。

傳統(tǒng)文化傳承至今，最應當避免的就是教條主義，推動儒家文化融入實踐，是最重要的，儒家所提倡的美德大半含有社會性，但是他們所著重的卻不在他們的社會性，而在它對于個人修養(yǎng)的重要，譬如仁與敬是儒家所極重視的，但是仁必有對象，敬也必有對象。[29]儒家的道德是相對的，若是拿到當今來，我們第一個要求便是提倡公德建設，多一些社會性道德。

再者，道德應當為不同階層和職業(yè)而設，富勒曾經(jīng)把道德分為義務的道德和愿望的道德，[30]假若那修齊治平來舉例，那“修”和“齊”就是義務的道德，“治”和“平”就是愿望的道德，我主張要在不同職業(yè)，不同階層建立不同高度的道德，普通人做到“修”和“齊”就足夠，但政治家必須要有“治”和“平”的愿景，企業(yè)也必須有社會責任。

[參考文獻]

[1]赫伯特·斯賓塞 嚴復 譯.《群學肆言》[M]，北京：商務印書館，1981年，49頁.

[2]魯?shù)婪颉ゑT·耶林 鄭永流 譯.《為權利而斗爭》[M]，商務印書館，2016年，23頁.

[3]孟軻.《孟子》[M].長沙：岳麓書社，2011年，14頁.

[4]孔丘.《論語》[M].北京：燕山出版社，2009年，32頁.

[5]轉引自趙林.《西方哲學史講演錄》[S]，北京：高等教育出版社，2009年，35頁.

[6]吳君.歐洲中世紀神權政治哲學簡論[D]. 大連：遼寧工程技術大學學報，1999，6月，12頁.

[7]E·博登海默，鄧正來譯.《法理學-法律哲學與法律方法》[M].北京：中國政法大學出版社，2004年，68頁.

[8]邊沁 著 時殷弘 譯.《道德與立法原理導論》[M].北京：商務印書館，2002年，58頁.

[9]密爾 著 許寶魁 譯.《論自由》[M]. 北京：商務印書館，2005年，90頁.

[10]孔丘.《論語》[M].北京：燕山出版社，2009年，2頁

[11]牟延晨.《危地馬拉大選結果出爐 昔日喜劇明星變身總統(tǒng)》[J].北京：環(huán)球網(wǎng)，2015年10月.

[12]費孝通.《鄉(xiāng)土中國》[M].北京：人民出版社，2015年，27-28頁.

[13]邢玉波. 雅典的工商業(yè)[D].衡陽：衡陽師范學院學報， 2008年6月上113頁.

[14]費孝通.《鄉(xiāng)土中國》[M] .北京：人民出版社，2015年，27-28頁.

[15]魏征.《群書治要》[M].北京：北京理工大學出版社，2013年，64頁

[16]毛澤東.《毛澤東選集卷三》[M].北京：人民出版社，1963年版，1406頁.

[17]朱光潛.《談修養(yǎng)》[M].北京：中華書局，2012年，34頁.

[18]洛克 著 劉曉根，譯.《政府論》[M].北京：北京出版社，2007年，10頁.

[19]盧梭 著 何兆武，譯.《社會契約論》[M].北京：商務印書館，2002年，34頁.

[20]孫隆基.《中國文化的深層結構》[M]，桂林：廣西師范大學出版社，2008年，324頁.

[21]錢穆.《中國歷代政治得失》[M]，北京：九州出版社，2012年，172頁.

[22]朱勇. 古羅馬行省制度演化的法文化價值[D].長沙：求索， 2005年6月，197頁.

[23]王霞. 論歐洲中世紀的結構特征及其對西方政治文明走向的影響[D].新鄉(xiāng)：河南師范大學學報， 2013年9月，47頁.

[24]錢穆.《中國歷代政治得失》[M]，北京：九州出版社，2012年，87頁.

[25]本尼迪克特·安德森 著 吳睿又人譯.《想象的共同體》[M]，上海：上海人民出版社，2016年，7頁.

[26]洪邁.《容齋隨筆》[Z]，北京：燕山出版社，2008年，298頁.

[27]朱蘇力.《法治及其本土資源》[M]，北京：中國政法大學出版社，2015年，26頁.

[28]班固.《二十四史·漢書·賈誼傳》[M].北京：線裝書局，2014年，267頁.

[29]朱光潛.《談修養(yǎng)》[M].北京：中華書局，2012年，32頁.

[30]富勒 著 鄭戈譯.《法律的道德性》[M]，北京：商務印書館，2005年，5頁.

（作者單位：中國政法大學，北京 102249）