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    工作遇超長(zhǎng)試用期勞動(dòng)者可依法維權(quán)

    2018-11-05 09:59潘家永
    藍(lán)盾 2018年10期
    關(guān)鍵詞:小董試用試用期

    潘家永

    按照法律規(guī)定,用人單位對(duì)新入職的勞動(dòng)者可以約定試用期,但對(duì)試用期的約定不能重復(fù)且不得超過(guò)一定長(zhǎng)度。在實(shí)踐中,有一些單位不知是出于無(wú)知,抑或是有意為之,總是想方設(shè)法延長(zhǎng)勞動(dòng)者的試用期。試用期的延長(zhǎng)勢(shì)必會(huì)損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益,以下4個(gè)案例提醒勞動(dòng)者,如果遭遇超長(zhǎng)試用期不必忍氣吞聲,應(yīng)敢于和善于通過(guò)行政手段、勞動(dòng)仲裁和訴訟途徑維護(hù)自身合法權(quán)益。

    案例一

    試用期超法定長(zhǎng)度,須補(bǔ)發(fā)

    工資差額并支付賠償金

    大學(xué)畢業(yè)的沈茵幾經(jīng)努力,終于被一家公司錄用??墒牵摴咎岢鲆粋€(gè)苛刻的條件,即試用期要長(zhǎng)一些??紤]到找一份好工作不易,沈茵只好答應(yīng)。

    2018年1月8日,雙方簽訂了一份為期2年的勞動(dòng)合同。其中,合同約定其試用期5個(gè)月,試用期間工資為4200元/月,轉(zhuǎn)正后月工資5200元。

    沈茵上班2個(gè)月后,曾要求漲工資。公司說(shuō),試用期限和工資待遇方面的約定出自雙方自愿,須遵照?qǐng)?zhí)行。

    【法官說(shuō)法】

    該公司的說(shuō)法不成立。

    《勞動(dòng)合同法》第19條第1款規(guī)定,勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的,試用期不得超過(guò)1個(gè)月;1年以上不滿3年的,試用期不得超過(guò)2個(gè)月。據(jù)此,沈茵的試用期至多只能是2個(gè)月,而實(shí)際約定為5個(gè)月,超過(guò)法定期限3個(gè)月,該公司的做法顯然違法。

    《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定:“違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn),按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金?!辫b于沈茵是2018年1月初入職,5個(gè)月的試用期已履行完畢,對(duì)超過(guò)法定期限3個(gè)月試用期,她現(xiàn)在可以要求該公司按每月5200元的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。

    案例二

    任意延長(zhǎng)試用期,再以

    試用不合格解聘構(gòu)成違法

    2018年1月底,曉琪入職一家信息公司。公司安排她從事信息收集與統(tǒng)計(jì)工作,并簽了1年期限的勞動(dòng)合同,其中試用期1個(gè)月。

    可是,曉琪因缺乏相關(guān)技能,考核業(yè)績(jī)不佳,公司認(rèn)為她難以勝任工作,并在1個(gè)月試用期滿前作出了不符合錄用條件的考核結(jié)論。

    此時(shí),由于公司接了好幾單市場(chǎng)調(diào)查統(tǒng)計(jì)任務(wù),人手不足,就沒(méi)有辭退她,只是將她的試用期延長(zhǎng)2個(gè)月。

    延長(zhǎng)后的試用期又到期了,曉琪的考核業(yè)績(jī)?nèi)晕催_(dá)到公司要求。于是,公司在2018年4月底將曉琪辭退,理由是她在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。

    【法官說(shuō)法】

    該公司的做法屬于逾期辭退和違法辭退。

    原勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示〉的復(fù)函》中指出:“對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者,企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同;若超過(guò)試用期,則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同?!?/p>

    這就是說(shuō),員工在試用期內(nèi)如不符合錄用條件,企業(yè)需在試用期屆滿日前完成勞動(dòng)合同解除程序。在試用期屆滿后,即便企業(yè)未辦理轉(zhuǎn)正手續(xù),該員工也事實(shí)上屬于轉(zhuǎn)正狀態(tài)。

    本案中,公司擅自決定延長(zhǎng)曉琪的試用期,導(dǎo)致1年期的勞動(dòng)合同試用期長(zhǎng)達(dá)3個(gè)月,這顯然違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定,因此,公司延長(zhǎng)的2個(gè)月試用期不成立。

    根據(jù)上述法律規(guī)定,該公司正確的做法是最初約定的1個(gè)月試用期內(nèi),以曉琪在試用期間被證明不符合錄用條件為由將她解聘??墒?,公司沒(méi)有這樣做。既然如此,曉琪就順理成章地自動(dòng)轉(zhuǎn)為公司正式員工。在其轉(zhuǎn)為正式員工后,公司再以試用期內(nèi)不合格為由辭退她,就構(gòu)成了違法解約。

    由于公司構(gòu)成違法,曉琪自然可以依法要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

    案例三

    因調(diào)崗被二次試用,員工

    可主張正式工的待遇

    小董是學(xué)會(huì)計(jì)的,大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘一家公司的行政崗位,雙方簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同,試用期為2個(gè)月,轉(zhuǎn)正后月工資4500元。

    最近,雙方的勞動(dòng)合同期滿,公司要把小董調(diào)到財(cái)務(wù)科。在正式續(xù)約時(shí),公司稱因調(diào)了崗位,要有一個(gè)學(xué)習(xí)、適應(yīng)的過(guò)程,需再約定試用期2個(gè)月。試用期內(nèi)其月工資為會(huì)計(jì)崗位最低檔工資的80%,即4000元。對(duì)此,小董雖有異議但很無(wú)奈。

    小董想知道自己被二次試用,公司違反哪些法律規(guī)定?她到底應(yīng)該享受什么待遇?

    【法官說(shuō)法】

    該公司與小董重復(fù)約定試用期是違法的。

    《勞動(dòng)合同法》第19條第2款規(guī)定:“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?!边@就是說(shuō),同一勞動(dòng)者在同一單位無(wú)論是續(xù)簽合同,還是調(diào)崗、晉升、降職,都不能再次約定試用期。

    本案中,小董的第一份勞動(dòng)合同期滿后,公司同意續(xù)簽,說(shuō)明對(duì)小董的品質(zhì)、工作能力是認(rèn)可的。因此,盡管調(diào)了崗,也無(wú)需且不能再次約定試用期來(lái)進(jìn)行考察。而該公司再次約定試用期本已違法,又只按會(huì)計(jì)崗位工資80%的標(biāo)準(zhǔn)向小董支付工資更是錯(cuò)上加錯(cuò)。

    小董現(xiàn)在有權(quán)要求該公司改正。

    此時(shí),小董可以主張公司與她再次約定的試用期條款無(wú)效,要求享受正式工的待遇,月工資標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)按該公司會(huì)計(jì)崗位最低檔工資執(zhí)行。

    另外,由于重新約定的試用期依法不成立。因此,當(dāng)小董不能勝任財(cái)會(huì)工作時(shí),該公司也不得以其“在試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同。否則,就是違法解約。

    案例四

    試用期內(nèi)請(qǐng)長(zhǎng)假,分段執(zhí)行

    試用期須慎重

    洪某應(yīng)聘某食品公司,雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定試用期3個(gè)月,洪某于2018年4月2日入職。5月7日晚,洪某在家里上樓梯時(shí)摔傷,需住院治療。

    公司認(rèn)為,洪某休病假導(dǎo)致公司無(wú)法正常對(duì)其進(jìn)行試用期考察,于是決定洪某的試用期中止。6月5日,洪某病愈后到崗,公司通知他從6月5日起執(zhí)行剩余的2個(gè)月試用期。

    對(duì)此,洪某雖心有不滿,但也只有妥協(xié)。

    【法官說(shuō)法】

    該公司的做法在實(shí)踐中被稱為分段執(zhí)行試用期。由于《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有這方面規(guī)定,因此該做法是否合法,應(yīng)視地方規(guī)定不同而定。

    試用期是在勞動(dòng)合同期內(nèi),從勞動(dòng)合同期開(kāi)始連續(xù)計(jì)算的固定時(shí)間范圍。目前,上海、江蘇、山西等極少數(shù)地方規(guī)定在特定情況下可以分段執(zhí)行試用期,但具體規(guī)定差別較大,而絕大多數(shù)省市的地方性法規(guī)對(duì)此未予涉及。

    因此,在地方性法規(guī)沒(méi)有規(guī)定或者雖有規(guī)定但不符合分段執(zhí)行試用期的情形下,企業(yè)分段執(zhí)行試用期會(huì)存在以下風(fēng)險(xiǎn):一是違反《勞動(dòng)合同法》第19條“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”之規(guī)定,是變相的延長(zhǎng)試用期,可能要承擔(dān)違法約定試用期的責(zé)任。二是在試用期被延長(zhǎng)的階段,企業(yè)若以勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件為由予以辭退,則會(huì)涉嫌違法解約。因此,企業(yè)不能想當(dāng)然的認(rèn)為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。

    (摘自《勞動(dòng)午報(bào)》)

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