性騷擾概念的界定以及“泛性騷擾”和“灰色地帶”

劉春華

（215000 蘇州工藝美術職業(yè)技術學院 江蘇 蘇州）

復雜概念的澄清、概念范圍的界定有助于學術研究的展開。鑒于性騷擾概念的龐雜多變，本文在羅列重要國家和地區(qū)的性騷擾概念后，闡述“性騷擾概念之我見”。由于立法界、學術界、民間以及不同國家公民對性騷擾的認識往往不同，性騷擾這一概念出現了范圍擴大或范圍縮小的變形，更多的時候是范圍擴大，作者進而提出了“泛性騷擾”概念并指出“泛性騷擾”概念中有一段處于道德與法律接壤區(qū)的“灰色地帶”，“灰色地帶”中的行為是否性騷擾往往難以確定。

一、性騷擾概念歸納

作者考察了以麥金農女士為代表的學術界、美國平等就業(yè)機會委員會、歐盟、香港地區(qū)和臺灣地區(qū)的性騷擾定義，歸納了“與性有關”、“不受歡迎”、“權力”、“言語類”、“身體類”、“環(huán)境類”、“目光表情類”等關鍵詞，確定了作者所認為的性騷擾概念。

（一）其它國家和地區(qū)的性騷擾概念

20世紀70年代，較早提出性騷擾概念的女性主義法學家麥金農認為“從廣義角度而言，性騷擾是指處于權力不平等條件下強加于人的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強行接吻，以解聘雇員相威脅，提出下流的要求并強迫與其發(fā)生性關系”①?？梢钥闯鳆溄疝r提出的概念主要指的是職場性騷擾，強調了騷擾者和被騷擾者處于權力不平等的背景下。在以后的司法實踐中，麥金農進一步提出性騷擾可以分為交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾。交換型性騷擾是指性騷擾者為了得到性方面的好處而承諾給被騷擾者加薪、升職等，若被騷擾者不答應其性方面的要求則會被辭退或給予其他不利益；敵意環(huán)境型性騷擾是指性騷擾影響了被騷擾者的工作環(huán)境，例如有性內容或性別歧視意味的謾罵、玩笑、評論或者在工作場所粘貼與性有關令人尷尬的圖片等。

1980年，美國平等就業(yè)機會委員會發(fā)布的《性騷擾指南》（EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment）中的“性騷擾”定義為：“在下列三種情況下向對方做出不受歡迎的、與性有關的行動或要求及其他言語舉動，均會構成性騷擾：①明示或默示凡順從該性騷擾者，即可獲得個人在工作上的條件；②員工順從性騷擾行為，或拒絕性騷擾行為，會影響到是否雇用該員工；③性騷擾行為之目的或結果，不合理地干涉員工的工作表現，或產生脅迫、敵對或侵犯性的工作環(huán)境”。②前兩種情況為交換型性騷擾，第三種為敵意環(huán)境型性騷擾。

1991年11 月歐盟通過的《反性騷擾議案施行法》（Code of Practice on Measures to Combat Sexual Harassment）中的性騷擾定義為：“性騷擾是指違背意愿的性本質行為，或其他基于性之行為而影響男女工作時之尊嚴者而言，包括不受歡迎的肢體、言詞或非言詞行為……性騷擾的基本特征是該行為違背相對人之意愿，且應由個人決定何種行為可被接納或對其具有冒犯性。為性關注（sexual attention）者如果已經知道相對人將之視為具有冒犯性而仍執(zhí)意為之，性關注即構成性騷擾；性騷擾如果具有相當嚴重性，即可構成法律上的性騷擾。使性騷擾有別于受歡迎并具有相互性之友好行為者，是行為之違背意愿特質”③。雖然歐盟在《反性騷擾議案施行法》中的性騷擾定義表述有繁瑣拖沓之嫌，但因其具備以下幾個特點歷來為學術界、司法界重視和稱贊：首先表明了由美國的性別歧視立法模式向歐洲國家人格尊嚴立法模式的轉變；其次，認為仍有些性騷擾未被歸入交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾之中；再次，指出具有相當嚴重程度的性騷擾才是違法行為，這就等于在說不具有相當嚴重程度的性騷擾可以由道德約束；最后，明確性騷擾與性友好行為的區(qū)別在于是否違背接受者的意愿。歐盟的性騷擾概念于我國反性騷擾立法有著重要借鑒意義。

1995年我國香港地區(qū)制定了《性別歧視條例》，隨后又制定了《性別歧視條例雇傭實務守則》?！缎詣e歧視條例》明確了性騷擾的概念：“任何人（不論如何描述其身份）①如對一名女性提出不受歡迎的性要求，或提出不受歡迎的獲取性方面的好處的要求；或就一名女性作出其他不受歡迎并涉及性的行徑，而在有關情況下，一名合理的人在顧及所有情況后，應會預期該女性會感到受冒犯、侮辱或威嚇；或②如自行或聯同其他人作出涉及性的行徑，而該行徑造成對該名女性有敵意或具威嚇性的環(huán)境，該人即屬對該女性作出性騷擾。涉及性的行徑（conduct of a sexual nature）包括對一名女性或在其在場時作出涉及性的陳述，不論該陳述是以口頭或書面作出。性騷擾的條文須視為同樣地適用于男性所受的待遇”④；從以上條款可以看出香港地區(qū)法律判定性騷擾的三條原則：首先，性騷擾分為兩類：不受歡迎的性要求；制造敵意或威嚇環(huán)境型的涉及性的行徑。其次，要符合主客觀要件?！爸饔^要件即是被騷擾者自身感受‘不受歡迎’或‘具有敵意或威嚇性’，而客觀要件即是‘在有關情況下，一名合理的人在顧及所有情況后應會預期該女性會感到受冒犯、侮辱或威嚇’，只有同時具備了主觀要件和客觀要件，才可能被認定為性騷擾”⑤。再次，引文最后一句表明被騷擾者可以是男性。第一句則表明性騷擾既可以發(fā)生在同性間也可以發(fā)生在異性間?！缎詣e歧視條例雇傭實務守則》進一步列舉描述了哪些行為是性騷擾：“①不受歡迎的性要求— —例如擠眉弄眼、淫褻動作、觸摸、抓弄或故意摩擦他人身體；②提出不受歡迎的要求以獲取性方面的好處，例如向對方暗示在性方面予以合作或容忍其性要求會有助對方的事業(yè)發(fā)展；③不受歡迎的口頭、非口頭或身體上涉及性的行徑，例如在性方面有貶抑成份或有成見的言論、不斷追問某人的性生活；④涉及性的行徑，藉此營造一個在性方面有敵意或具威嚇性的工作環(huán)境，例如在工作場地高談與性有關的淫褻笑話、展示有性別歧視成份或與性有關的不雅圖片或海報”。作者認為香港地區(qū)有關性騷擾判定要滿足主客觀要件的規(guī)定非常值得大陸地區(qū)的反性騷擾立法借鑒。

我國臺灣地區(qū)2006 年2月5日施行的《性騷擾防治法》將性騷擾定義為：“本法所稱性騷擾，系指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意愿而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計劃、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其它物品之方式，以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計劃、活動或正常生活之進行”⑥。從以上描述可以清楚知道臺灣地區(qū)的性騷擾排除了性侵害犯罪。

（二）“何為性騷擾”之我見

綜合以上各國和地區(qū)的性騷擾概念，作者從內涵與外延兩個層次將何為性騷擾概括如下：首先，對其內涵進行界定：性騷擾是指將程度嚴重的性侵害犯罪排除在外，對他人實施的“與性有關”的“不受歡迎”的行為。被騷擾者可以是男性或女性。性騷擾可以發(fā)生存在權力⑦不平等因素的工作、教學等環(huán)境中，分為交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾，也可以發(fā)生在權力平等的公共或私密場合。其次，從外延方面對其定義，可以用分類的方法輔助對于性騷擾外延的認識。以行為類型為標準的分類，基本可以囊括性騷擾行為的所有外在表現形式，分為言語性騷擾例如講個人性經歷和黃色笑話，既包括當面講也包括用電子設備發(fā)送此類內容；身體性騷擾是指故意碰觸別人身體的敏感部位，強行與別人身體接觸或者身體或手的動作有性暗示，例如在公車上故意緊貼他人身體；目光表情性騷擾是指淫蕩的表情、色迷迷的盯視；環(huán)境性騷擾是指在工作、公眾場合懸掛與性歧視、性侮辱有關的淫穢圖片。

本文論及的性騷擾正是作者此處定義的性騷擾，將程度嚴重的性侵害犯罪排除在外，而一些程度不夠嚴重的性侵害行為如猥褻，因其在職場、學校性騷擾以及公共場所性騷擾中是騷擾者的常用手段，所以仍屬于本文所討論的性騷擾范疇。

二、“泛性騷擾”與“灰色地帶”

經過上文對其它國和地區(qū)概念的梳理以及作者對性騷擾定義的歸納，性騷擾的概念似乎明晰了起來，但是學術界和實踐中，由于接受主體的身份不同，造成了性騷擾概念“千人千面”。

（一）認識主體差異催生的“泛性騷擾”概念

認識主體身份的差異導致了他們對性騷擾概念認識的差異。例如立法機構頒布的概念和學者認識的不同。美國學者菲茨杰拉德就提出，要以連續(xù)的觀念看待性騷擾，認為性騷擾包括程度輕微的性別騷擾直至最嚴重的性侵害。我國有的學者也主張可以按照概念的涵蓋面分為廣義與狹義性騷擾：廣義的性騷擾指全部針對女性的性犯罪及性侮辱，相當于菲茨杰拉德的“性騷擾”。狹義的性騷擾，排除如強奸、輪奸、奸淫幼女等嚴重犯罪，而著眼于對女性的侮辱（包括言行）、猥褻、調戲、糾纏等行為。

又如不同國家對性騷擾認識的差異。正如性騷擾概念在歐洲有過接受困難，最終為其人格尊嚴立法模式吸收一樣，這一概念傳入中國后也有一個本土化的過程，出現了所謂的“窄化和泛化”。中國有著不同于西方的文化傳統(tǒng)和具體國情。歐美人對于公共場合人與人之間的距離有著文化上的先天規(guī)定和心理標準，歐美公共場所人群密度低于中國，這些都使得歐美的性騷擾主要被限定在了工作領域；而漫長的封建社會賦予中國人性觀念的保守，國人對于公共場合人與人之間的距離并沒有什么特別的規(guī)定和心理標準，加之人口眾多，公共場所往往擁擠不堪。這些都導致了中國出現了大量的發(fā)生在公共或私密場合的平權型性騷擾，這是此種泛化的第一層含義，也是中國普通百姓對于性騷擾的一般認識。另外，此種泛化還認為“只要是一方通過語言的或形體的有關性內容的侵犯或暗示，給另一方造成心理上的反感、壓抑和恐慌，都可構成性騷擾”。⑧“把所有關于性的不愉快交流全部放到了性騷擾的概念中，而不再嚴格限定在權力層級中，也不再把性行為的方式作為一個考量”⑨。概念的“窄化”則是指將性騷擾限定在男性對女性的騷擾，這樣就把女性對男性以及同性間的性騷擾排除在外了，顯然不利于性騷擾受害人權利的保護。

學者對此概念界定的擴大化和此概念進入中國后的泛化造就了另外一個龐雜巨大的“泛性騷擾”概念，它包括性侵害犯罪也包括一些徘徊于道德和法律之間、程度不嚴重、更適于以道德來約束的非法律意義上的性騷擾行為。因此有的學者感慨：“性騷擾是具體多樣的，而作為一個語詞，它卻是模糊不清的，難以尋找到一條本質的線索將它們集合到法律規(guī)范中來，畢竟有些性騷擾行為只是道德問題，如何將這類性騷擾排除在法律定義的范圍之外是一個技術難題”⑩。

（二）“灰色地帶”中行為是否性騷擾難以確定

如果我們用一條直線按照從左到右的順序來表示符合道德的行為、違背道德的行為、違法的行為和犯罪的行為，“泛性騷擾”這一概念將覆蓋違背道德的行為、違法的行為和犯罪的行為這段頗長的距離（如下圖）。而其中的道德標準，因為不同國家的歷史文化的不同和個人經驗的區(qū)別會產生差異；同樣，法律也因國家和文化的不同而有不同。這就會造成同一行為在不同國家在判定其是否性騷擾時會產生差異；而即使是同一行為在同一國家，不同的人，甚至是法律工作者，在判定其是否性騷擾時，可能也會產生差異。這種模糊和漫衍在從違背道德到違法這部分最明顯。我們可以把這段稱為“灰色地帶”。而對于灰色地帶中的一些行為究竟是否性騷擾或者這些行為已經被認定為性騷擾但究竟應當由道德來約束還是由法律來規(guī)制，是立法者和學者們存在爭議之處，也是我國反性騷擾立法在明確概念時需要注意之處，留給更多學者探討。

注釋：

①See Mac Kinnon, Catharine A, Sexual Harassment of Working Women: A Case for Sex Discrimination, New Haven: Yale UniversityPress, 1979,p172-173.

②EEOC:EEOC policy guidance on sexual harassment, EEOC policy guidance manual,1980.

③靳文靜.性騷擾法律概念的比較探析[J].比較法研究,2008年第1期.

④香港.性別歧視條例,1995年.覓法網.

http://www.34law.com/lawfg/law/3550/3562/law_8946168924.shtml，2017年10月17日訪問.

⑤劉小楠.性騷擾的現狀及法律規(guī)制— —以港臺地區(qū)性騷擾立法為鑒.婦女研究論叢,2014年第4期.

⑥高鳳仙著.《性暴力防治法規(guī)——性侵害、性騷擾及性交易相關問題》[M].臺灣新學林出版股份有限公司,2005年7月版,第300至306頁.

⑦沈弈菲在《“性騷擾”概念的泛化、窄化和應對措施》中認為中國人一般是從職位高低來理解權力；西方人則認為有權力是指有影響力。擁有權力或假設自己有權力的人通?？梢苑譃槿悾孩贀碛谢蚣僭O自己擁有地位、職權上優(yōu)勢的人；②認為自己人多勢眾的人；③認為自己性別優(yōu)越的人。

⑧沈弈菲.“性騷擾”概念的泛化、簡化及應對措施[J].婦女研究論叢,2004年第1期.

⑨沈弈菲.“性騷擾”概念的泛化、簡化及應對措施[J].婦女研究論叢,2004年第1期.

⑩此語為江蘇省高郵市人民法院法官夏敏所說.