酌定量刑情節(jié)存在范圍的反思與重塑

黃小龍

摘 要：酌定量刑情節(jié)既要遵循罪刑法定原則的邏輯，也有其自身的開放特性。實踐中司法認定基于按圖索驥的思維，嚴重限縮了其存在范圍，導致大量判決超出國民預期。為充分發(fā)揮酌定量刑情節(jié)的刑罰調(diào)節(jié)功能，司法理念上須對其予以正視，實踐認定中則宜從微觀與宏觀層面予以把握。

關鍵詞：酌定量刑情節(jié)；范圍界定；司法正義

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）05-0106-02

近年來，大量的司法判決招致民眾的抵觸、排斥，如“于歡案”一審判決、“賈敬龍案”判決等，刑罰判決嚴重偏離了民眾的樸素正義觀念，也就是法院量刑時對案件量刑情節(jié)的權重考量失衡。

正所謂“法之理在法內(nèi)，更在法外”，鑒于司法實踐對于酌定量刑情節(jié)的不重視甚至是忽略，致使大量判決不為社會所認同、接受。為扭轉實踐中對酌定量刑情節(jié)不重視或忽略的司法漏弊，所以有必要對酌定量刑情節(jié)存在范圍予以重新審視，使司法人員能夠面對各個案件靈活將影響量刑的因素全面把握，以做出罪刑均衡，社會可接受的司法判決，重拾司法權威。

一、對酌定量刑情節(jié)法定化的批判

近年來有學者提出將酌定量刑情節(jié)法定化，即將其具體規(guī)定于刑法文本中[1]。然而這種思路是極不可取的：第一，從規(guī)范層面來說，法律是一種規(guī)范，其與道德、宗教等規(guī)范共同規(guī)制社會良性運作。將酌定量刑情節(jié)法定化無疑是將法律社會化，甚至萬能化。第二，從事實層面來說，刑法所能規(guī)定的只是社會生活事實的冰山一角，所謂“法之理在法內(nèi)，更在法外”，將酌定量刑情節(jié)法定化無疑是掛一漏萬，得不償失。第三，從司法實踐來說，個案案情各異，影響程度不一。酌定量刑情節(jié)法定化將所有案情整齊劃一，忽視個案差異，同時也嚴重束縛司法人員的司法裁量，量刑正義何期而至。

隨著刑罰個別化的發(fā)展酌定量刑情節(jié)法定化的思路已不合時宜。正如江平老先生所主張的《制訂一部開放型的民法典》，鑒于酌定量刑情節(jié)既可是案內(nèi)事實，也可是案外事實；可以是已存的事實，也可以是將來的事實；可以是酌定從重、從輕事實，也可以是酌定減輕、免除刑罰事實等等。其范圍廣泛性、形式多樣性、個案差異性及適時發(fā)展性等特征，決定其不可建構性。故酌定量刑情節(jié)不宜在刑法文本中細致規(guī)定。

二、酌定量刑情節(jié)與罪刑法定原則的契合

罪刑法定要求對行為定罪量刑都必須有刑法的明確規(guī)定，然酌定量刑情節(jié)的一個顯著標志就是刑法未明文規(guī)定，這二者之間能否共存，實有必要理清？

在酌定量刑情節(jié)有無刑法依據(jù)問題上，存有肯定說與否定說兩種對立觀點?？隙ㄕf以刑法總則第5條、13條、37條、61條、63條等規(guī)定[2]以及分則各條中關于“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”等規(guī)定[3]，認為這些規(guī)定包含酌定量刑情節(jié)，“是以抽象、概括、模糊的方式對酌定量刑情節(jié)予以肯定，我們不能因此而否認其刑法依據(jù)”[4]。否定說認為，酌定量刑情節(jié)是司法人員在審判實踐中自由裁量的諸多因素的集合，而刑法對此并沒有規(guī)定[2]。

本文雖對酌定量刑情節(jié)法定化的觀點予以批判，但這絕不意味著本文贊同否定說。事實上，否定說在刑法之外討論酌定量刑情節(jié)是值得商榷的。本文贊成肯定說，主張將酌定量刑情節(jié)納入罪刑法定原則框架下討論。雖然德國、日本等諸法治國及我國臺灣地區(qū)的刑事法律都明確規(guī)定量刑時應特別注意考慮行為人的動機與目的、方法手段、結果和社會影響、社會履歷、經(jīng)濟狀況、罪后表現(xiàn)等情節(jié)。但我國刑法并不適宜對酌定量刑情節(jié)做詳細規(guī)定。首先，酌定量刑情節(jié)的固有特點，即范圍廣泛，形式多樣，個案各異，適時變化等?！霸谝粋€案件中或許不存在法定量刑情節(jié)，但必定存在酌定量刑情節(jié)”[5]，立法者既不可能一一列舉也不可能事先預知、窮盡。其次，我國刑法法定刑幅度較德日諸國大，現(xiàn)實案件復雜，為保持罪刑均衡，刑法須賦予法官自由裁量權以靈活應對現(xiàn)實案件。再者，法律文本簡潔性的要求。法律不說多余的話，我國刑法典篇幅相較于德日龐大而系統(tǒng)的刑法典來說確實過于精簡，因此我國將更多裁量賦予了司法解釋?；谏鲜龅壤碛?，所以我國刑法更適宜對酌定量刑情節(jié)做籠統(tǒng)、概括性的規(guī)定，但這并不是脫離罪刑法定原則的限制，而是對罪刑法定原則的遺漏填補，其是在罪刑法定原則的前提下，綜合考慮案情，對刑罰幅度的適度矯正，實現(xiàn)罪刑均衡，實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義。運用亞里士多德正義論觀點審視，罪刑法定即是分配正義，而酌定量刑情節(jié)則是矯正正義。二者的共通點都是以實現(xiàn)正義為追求。

三、酌定量刑情節(jié)存在范圍的理論與實踐反思

理論上講，酌定量刑情節(jié)應囊括除定罪情節(jié)和法定量刑情節(jié)之外的一切影響行為客觀危害性和行為人主觀惡性的主客觀事實[6]。但事實上，對于酌定量刑情節(jié)的范圍，學者研究也大都只列舉了部分常見情形[7]，而最高法于2017年修訂的《關于常見犯罪的量刑指導意見》（后文稱《指導意見》）來看，以采取了列舉常見情形的方式。歸納大致有如下幾類：（1）當庭認罪悔罪的；（2）積極退贓、退賠的；（3）積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的；（4）當事人達成刑事和解協(xié)議的；（5）有前科劣跡的；（6）犯罪對象是老幼病殘孕等弱勢群體的；（7）在自然災害、預防控制突發(fā)傳染病等特定時期犯罪的情形。司法實務中也大都是按圖索驥，只要被告人或其辯護律師提出的酌定量刑情節(jié)不在此七種情形之列，法官大都不予采納。然酌定量刑情節(jié)是否僅僅局限于此呢？

從最高法發(fā)布的指導案例王志才故意殺人案和李飛故意殺人案兩案再審判決來看，再審法院所認定的戀愛婚姻矛盾、民間糾紛、父母主動及時向公安機關反映情況、父母代賠損失等量刑情節(jié)，顯然已并非局限于《指導意見》所列舉的幾類情形。故司法實踐必須正視酌定量刑情節(jié)，但如何確保司法人員量刑時盡可能酌情適用的情節(jié)，而又不至于將一些法外人為因素作為量刑情節(jié)予以考慮，關鍵在于明確酌定量刑情節(jié)的存在范圍，以便阻斷無涉因素進入司法人員視野。

四、酌定量刑情節(jié)存在范圍的二元規(guī)制

對于酌定情節(jié)存在范圍的探討，理解其存在的目的，無疑有助于問題的解決。酌定量刑情節(jié)的根本目的在于賦予法官自由裁量權，以應對現(xiàn)實復雜的各類案件，實現(xiàn)量刑正義[8]。而如果將其限定于《指導意見》七種情形，這無疑是對其目的的限縮。故對酌定量刑情節(jié)存在范圍，宜從微觀列舉和宏觀限制來把握。

所謂微觀列舉，即直接規(guī)定屬于酌定情節(jié)的情形。如最高法在《指導意見》中所列舉的酌定量刑情節(jié)即屬此種情形。但是由于酌定情節(jié)多種多樣，正面列舉往往只是一些常見的情形，還有很多不常見情形是需要在個案中由法官自由把握的。為規(guī)范法官對酌定情節(jié)的適用，所以，就應該從宏觀方面限定哪些情形不屬于酌定情節(jié)范疇，充分發(fā)揮酌定量刑情節(jié)的刑罰調(diào)節(jié)功能，以增強判決的可接受性。本文認為，在宏觀方面應從以下方面規(guī)制。

1.堅持司法獨立是前提

法律不是一門自給自足的學科，不是一個封閉的領域[8]，判決也不再是簡單的三段論，法官需要考慮的案外因素即酌定因素很多，但要求法官考慮這些因素并不是要法官放棄司法獨立的立場，而是要求在司法獨立的前提下將更多的因素納入法官的視野之內(nèi)并對其篩選考量，如社會輿論、形勢政策、風俗習慣、文化傳統(tǒng)及行為人自身特性等。當前，很多案件判決都被輿論左右，甚至基于輿論壓力做出了枉法判決。因此，司法人員在判決時就不得不審慎考慮輿論或民意。對于理性民意司法應考慮，感性民意則不應作為影響量刑的因素。如在藥家鑫案中，法官在輿論壓力下就沒有堅持司法獨立，甚至使輿論主導了司法，以至于上演了法庭上進行“民意測量”的司法鬧劇。而在賈敬龍案中司法又完全忽視民意，逆民意而行。這都可謂是司法未能很好地與民意融洽，最終走向兩個極端。

2.罪刑均衡是基本要求

正如李斯特所說：“刑法不僅是善良人的權利大憲章，也是犯罪人的權利大憲章”。無責任則無刑罰。刑罰的上限須受報應刑的限制，只有在報應刑的限度內(nèi)才能考慮酌定量刑因素，決不能基于一般預防的需要，而對犯罪人施行超責任的刑罰，如所謂的不殺不足以平民憤的司法傳統(tǒng)。當然，罪刑均衡不只是對刑罰畸重的限制，刑罰畸輕同樣也違背罪刑均衡原則。如許霆盜竊案一審判處無期徒刑，二審改判五年有期徒刑。一二審判決刑罰的巨大懸殊，確實讓法律人難以接受。這說明司法實踐中，在適用刑法63條第2款規(guī)定的特別減輕處罰的酌定情節(jié)的特殊情形時，減輕刑罰還必須得有一定限度。無論刑罰的畸輕畸重，都是對罪刑均衡原則的違反，都有損司法權威的樹立。

3.社會可接受是價值追求

社會可接受性可謂是前兩點的自然延伸，司法判決應以法律效果和社會效果的和諧為目標。因此，司法判決不能是閉門造車，判決必須面向被告、原告、社會大眾的可接受性。如廖丹詐騙救妻案的判決結果（判三緩四），就獲得了社會的一致贊同。而于歡案一審判決就未顧及國人的倫理情結，以及我國的孝悌傳統(tǒng)及被害人重大過錯等酌定量刑情節(jié)。法院判決于歡無期徒刑，這無疑是對我國傳統(tǒng)倫理文化的否定，是對國民倫理情感的再次傷害，同時也是對被害人先前重大違法，甚至犯罪行為的庇護。一個刑罰判決就是一個風向標，其指引著人們在未來的類似情形下將如何行為。在不違反法律自身結構的前提下，司法判決必須兼顧公眾的法感情，最大限度地考慮行為人積極退贓退賠情節(jié)、犯罪動機以及社會人情倫理等酌定量刑情節(jié)，最終實現(xiàn)法律效果與社會效果的和諧。

法官不應是自動售貨機，更不應成為法律的劊子手。法官在考量酌定量刑情節(jié)時，更多地還應遵循內(nèi)在的良知、德性，方能做出社會所接受的刑罰判決，實現(xiàn)量刑正義，重樹司法權威。即“如果他們是按照良知和智力行動的，他們就應當在他們的結論中達到一種相當不錯的一般的真實和明智?！盵9]82

參考文獻：

[1]盧建平，朱賀.酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析——以我國《刑法》第383條第3款為例[J].政治與法律，2016（3）：2-8.

[2]周金剛.酌定量刑情節(jié)的泛化研究[J].南京大學法律評論，2010（1）：170-182.

[3]張明楷.刑法分則解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2011：587-621.

[4]陳興良.刑事司法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008：126.

[5]趙秉志，彭新林.論酌定量刑情節(jié)在限制死刑適用中的作用[J].中國刑事法雜志，2011（12）：3-9.

[6]于萍，呂衛(wèi)華.常見酌定量刑情節(jié)影響死刑適用的若干思考[J].中國刑事法雜志，2014（5）：31-38.

[7]王在魁.法官裁量權研究[M].北京：法律出版社，2006：23-24.

[8][美]理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力，譯.北京：北京大學出版社，2009：39.

[9][美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，1997：82.