“高效”而非“公正”：行政復(fù)議改革方向的選擇

閆映全

(華東政法大學(xué)黨內(nèi)法規(guī)研究中心，上海200042)

一、引 言

自行政復(fù)議制度建立以來，學(xué)界對(duì)行政復(fù)議“官官相護(hù)”、人員不專業(yè)、缺乏程序保障、不公開透明等問題頗有微詞，復(fù)議案件徘徊在10萬余件[1]，民眾對(duì)復(fù)議的認(rèn)可度也越來越低。近年來，把行政復(fù)議建成解決行政爭(zhēng)議的主渠道成為國(guó)家和學(xué)界的共同追求；新《行政訴訟法》出臺(tái)，也使行政復(fù)議制度的配套修改顯得勢(shì)在必行。

關(guān)于行政復(fù)議的改革方向，學(xué)界歷來爭(zhēng)論不休，立法也徘徊不定，其中之利益博弈甚為激烈。[2]以往的思路，往往是循著行政復(fù)議的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“行政”還是“司法”討論其定位應(yīng)當(dāng)為“監(jiān)督”還是“救濟(jì)”。在這種自說自話中，反而忽略了這歸根結(jié)底只是“公正”與“效率”的法律價(jià)值沖突問題。價(jià)值是決定法律規(guī)則、原則內(nèi)容的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)[3]，任何制度本質(zhì)上都是“公正”與“效率”間的拿捏和平衡。若以此論之，目前學(xué)界顯然傾向于行政復(fù)議應(yīng)追求“公正”而非“效率”。在這一思路下產(chǎn)生的“行政復(fù)議司法化”觀點(diǎn)，要求復(fù)議組織相對(duì)獨(dú)立、復(fù)議程序公開公正、復(fù)議結(jié)果的準(zhǔn)司法效力。[4]其雖因“化乃徹頭徹尾之謂”而被認(rèn)為“并不準(zhǔn)確”[5]，但改進(jìn)后的“準(zhǔn)司法化”觀點(diǎn)，仍是以追求復(fù)議更加“公正”為目的。本文將類似的思路統(tǒng)稱為“行政復(fù)議公正化”。

“行政復(fù)議公正化”的觀點(diǎn)逐漸成為學(xué)界通說，并深刻影響到實(shí)踐。2008年，國(guó)家率先在北京、哈爾濱等城市推行行政復(fù)議委員會(huì)制度，著力增加行政復(fù)議的公正性。這些措施在一定時(shí)空內(nèi)取得了一些效果，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期。行政復(fù)議制度并沒有因?yàn)楦印肮倍鵁òl(fā)真正的生機(jī)。

行政復(fù)議深陷“公正”泥潭無法自拔的事實(shí)背后，是“行政復(fù)議公正化”在邏輯、理論、實(shí)踐等多方面的問題。本文試圖通過“公正”與“高效”的對(duì)比，將行政復(fù)議改革方向轉(zhuǎn)為更加“高效”。在對(duì)“行政復(fù)議高效化”合理性加以證明的前提下，嘗試構(gòu)建新的行政復(fù)議制度。

二、邏輯自洽：高效與公正的博弈

行政復(fù)議高效化，是指在保證最基本公正的基礎(chǔ)上，將行政復(fù)議制度向更加方便、快捷、低廉的方向進(jìn)行改革的一種思路。與“行政復(fù)議公正化”相比，它具有很強(qiáng)的內(nèi)部邏輯自洽性，這決定了其內(nèi)部合理性。

(一)行政復(fù)議公正化的整體邏輯及其問題

行政復(fù)議“公正化”的改革思路，其內(nèi)在邏輯有相當(dāng)?shù)囊恢滦?見圖1)。

圖1 行政復(fù)議“公正化”觀點(diǎn)的證成邏輯

這一推理過程看似環(huán)環(huán)相扣、并無不妥，實(shí)則是一種循環(huán)論證。問題出在其第一環(huán)和第二環(huán)之間。具體而言，行政復(fù)議制度在運(yùn)行中確實(shí)存在問題，但這些問題為什么是“定位不準(zhǔn)確”而引發(fā)的，學(xué)界卻無人論及。似乎，這種歸咎是不言自明的——復(fù)議定位于內(nèi)部監(jiān)督，就“必然”引發(fā)官官相護(hù)、人員不專業(yè)、程序不公正的問題。

這一環(huán)節(jié)的漏洞充分表現(xiàn)了“行政復(fù)議公正化”的循環(huán)論證之處：筆者猜想，部分學(xué)者在看到行政復(fù)議的問題——官官相護(hù)、人員不專業(yè)、缺乏程序后，自然認(rèn)為復(fù)議改革應(yīng)當(dāng)“機(jī)構(gòu)中立、專家加入、公開審理、兩造對(duì)抗”。而在初步確定了改革措施之后，卻發(fā)現(xiàn)目前復(fù)議制度的“定位”與上述改革措施不符，聯(lián)想到復(fù)議建立之初就存在的“定位之爭(zhēng)”，于是頓時(shí)得出結(jié)論——復(fù)議效果不佳的根源在于復(fù)議的定位有問題！不過陳述觀點(diǎn)時(shí)，考慮到定位是制度設(shè)計(jì)的前提，在行文上仍然先寫“復(fù)議定位錯(cuò)誤”，后寫“新定位下的制度構(gòu)建”，從而達(dá)到一種表面上的邏輯自洽。但這樣一來，“正是定位錯(cuò)誤才導(dǎo)致復(fù)議制度的現(xiàn)狀”的觀點(diǎn)便無法論證?！爸贫葮?gòu)建決定定位”的思考過程和“定位決定制度構(gòu)建”的行文過程之間的這種矛盾，恰恰是循環(huán)論證的生動(dòng)體現(xiàn)。

質(zhì)言之，復(fù)議制度的具體建構(gòu)取決于其定位，“定位”是制度改革的邏輯起點(diǎn)。既然是“起點(diǎn)”，其合理性就應(yīng)當(dāng)從制度外部(如歷史傳統(tǒng)、法律文化、社會(huì)心理等)探尋，而不能通過看似正確的制度改革“逆推”，否則相當(dāng)于以“邏輯在后者”論證“邏輯在前者”，必然陷入循環(huán)論證。行政復(fù)議公正化的觀點(diǎn)，恰恰在這一點(diǎn)上犯了致命的錯(cuò)誤。

(二)行政復(fù)議公正化的具體邏輯及其問題

在總體邏輯出現(xiàn)循環(huán)論證問題之外，“行政復(fù)議公正化”的每一個(gè)推理環(huán)節(jié)也或多或少存在漏洞。

其一，復(fù)議存在問題一定是因?yàn)槠渲贫榷ㄎ徊粶?zhǔn)？前文已述，這種不加論證的“歸咎”，將意味著我國(guó)的行政監(jiān)察、行政科層制下的內(nèi)部監(jiān)督等都是“官官相護(hù)”“缺乏程序保護(hù)”的。反過來說，行政訴訟制度倒確實(shí)是以“權(quán)利救濟(jì)”作為定位，但也未能避免“官官相護(hù)”的問題。

其二，權(quán)利救濟(jì)等同于追求公正？即使認(rèn)為行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)以“權(quán)利救濟(jì)”為定位，但“救濟(jì)”之體現(xiàn)，亦并不完全等同于“公正”。引申出的問題是：復(fù)議申請(qǐng)人、行政訴訟原告及信訪訪民，是期望值一樣的公民嗎？復(fù)議申請(qǐng)人追求的“救濟(jì)”是否有其特殊性？不加區(qū)別地將復(fù)議群體的期待和需求等同為“追求公正”，其邏輯無疑過于簡(jiǎn)單。

其三，反向的制度設(shè)計(jì)是解決問題的良藥？社會(huì)科學(xué)并非非此即彼的過程，也不存在絕對(duì)“百利無一害”或者“百害無一利”的制度。直接將原本的制度進(jìn)行反向設(shè)計(jì)，未免失之簡(jiǎn)單，也未考慮到制度之間的聯(lián)系性。例如，我國(guó)《行政復(fù)議法》及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中，都有專門的法律規(guī)定，試圖應(yīng)對(duì)目前復(fù)議中的種種問題。[注]參見《行政復(fù)議法》第34條、第35條、第37條，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第53～56條、第58條、第64條。通過改革使這些條款發(fā)揮作用，其效果不一定比完全改變現(xiàn)行制度差。反而，反向的制度設(shè)計(jì)勢(shì)必摒棄原來制度的優(yōu)點(diǎn)，需要謹(jǐn)慎使用。

其四，改革后的行政復(fù)議還是行政復(fù)議嗎？行政復(fù)議公正化后，一個(gè)機(jī)構(gòu)中立、專家審理、兩造對(duì)抗、公開辯論的復(fù)議制度與訴訟制度幾乎無區(qū)別，復(fù)議制度的存在價(jià)值不僅沒有提高，反而因與訴訟制度高度趨同而大大降低。很難想象，“新”的復(fù)議制度有什么特質(zhì)，可以解決訴訟制度未能解決的問題。在某種意義上，既然同是追求公正，行政相對(duì)人甚至不如直接訴訟。

(三)行政復(fù)議高效化的正向推演

一個(gè)顯而易見的事實(shí)是，公民解決行政爭(zhēng)議不僅僅看重公正，還看重成本、效率等其它價(jià)值。但主體、時(shí)間、情況的不同帶來的利益不同讓法律價(jià)值沖突無法避免[6]，價(jià)值取舍勢(shì)在必行。前文已述，行政復(fù)議的定位應(yīng)從復(fù)議本身之外探尋。而在當(dāng)前情況下，其方向無疑應(yīng)是高效及成本低廉。

首先，基礎(chǔ)性的問題是制度存在的必要性根源在于其價(jià)值追求的特殊性。一律地追求公正，會(huì)使復(fù)議制度失去其獨(dú)立性而顯得“多余”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)70%的行政訴訟案件并沒有經(jīng)過行政復(fù)議[7]，這恰恰說明，行政復(fù)議在相當(dāng)程度上沒有適用的意義。行政復(fù)議公正化“失去了行政復(fù)議本身固有的優(yōu)勢(shì)，舍本逐末，又使得行政復(fù)議和行政訴訟高度趨同，緣木求魚?！盵8]

其次，制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合適用群體的需求。實(shí)踐中的復(fù)議案件大多是“小爭(zhēng)議”——不值得大動(dòng)干戈。復(fù)議申請(qǐng)人與原告、訪民需求的不同在于，他們只是想試一試能不能“不那么麻煩”地解決問題。調(diào)查指出：“公眾對(duì)行政救濟(jì)機(jī)制最迫切的期待是：成本低、效率高、糾錯(cuò)或救濟(jì)及時(shí)?！盵9]從這個(gè)意義上，行政復(fù)議更像也更應(yīng)該是一種簡(jiǎn)易的“投訴處理機(jī)制”。

再次，制度的發(fā)展方向應(yīng)與制度功能相匹配。如今復(fù)議制度最現(xiàn)實(shí)的功能在于為信訪和訴訟分流。分流效果的實(shí)現(xiàn)要求復(fù)議具備訴訟、信訪所不具備的“制度優(yōu)勢(shì)”。對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，這種優(yōu)勢(shì)無疑是高效。

最后，制度改革應(yīng)當(dāng)考慮其所處系統(tǒng)的完整性。我國(guó)行政爭(zhēng)議解決體系的構(gòu)建，需要“對(duì)現(xiàn)在所有的糾紛解決制度進(jìn)行通盤考慮，組建出一個(gè)完善的救濟(jì)解決制度體系，讓每一種糾紛解決制度都能充分發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)，各盡其用”[10]。而想要“各盡其用”，需要的是“各司其職”，實(shí)現(xiàn)“差異化發(fā)展”：行政復(fù)議主要追求快捷、便宜；信訪制度在上傳下達(dá)之外，主要針對(duì)特殊時(shí)期產(chǎn)生的特殊問題；行政訴訟主要追求公正。只有這樣，公民的權(quán)利才會(huì)被“立體化”地保護(hù)起來，賦予公民選擇權(quán)才有實(shí)質(zhì)意義。

當(dāng)然，“行政復(fù)議高效化”并非完全不顧公正。因?yàn)榧词乖俑咝?、再便宜的制度，在完全沒有公正性的情況下仍然是一種浪費(fèi)?！皟r(jià)值判斷……會(huì)涉及當(dāng)優(yōu)先考慮某個(gè)價(jià)值時(shí)如何適當(dāng)?shù)貙⑵浜推渌瑯硬荒芎鲆暤膬r(jià)值進(jìn)行某種程度妥協(xié)的問題?！盵11]我們認(rèn)為，復(fù)議達(dá)到“最低限度的公正”，即“任何人不得做自己的法官”以及“任何人在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對(duì)方意見”的自然公正要求即可。

三、現(xiàn)實(shí)情況：高效較公正的優(yōu)勢(shì)

以行政復(fù)議委員會(huì)實(shí)踐為資料，可以看到“行政復(fù)議公正化”困難重重。與之相比，“行政復(fù)議高效化”則因其現(xiàn)實(shí)適切性而具備更強(qiáng)的外部可行性。

(一)行政復(fù)議公正化與現(xiàn)實(shí)情況的沖突

從復(fù)議組織的獨(dú)立性上看，現(xiàn)行的行政復(fù)議委員會(huì)有兩類模式：一類是將一級(jí)政府內(nèi)所有部門或部分部門的行政復(fù)議案件進(jìn)行“集中管轄”，行政復(fù)議委員會(huì)仍然建立在一級(jí)政府之下；另一類是將行政復(fù)議委員會(huì)作為一個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)，真正做出復(fù)議決定的還是行政機(jī)關(guān)。[12]權(quán)威數(shù)據(jù)指出，我國(guó)的實(shí)踐“還沒有出現(xiàn)替代行政復(fù)議機(jī)關(guān)的議決型行政復(fù)議委員會(huì)”[13]?？梢姟蔼?dú)立”機(jī)構(gòu)之難以實(shí)現(xiàn)。究其原因，若復(fù)議機(jī)構(gòu)在行政系統(tǒng)內(nèi)“獨(dú)立”，則實(shí)際作出復(fù)議決定的主體將與承擔(dān)復(fù)議責(zé)任的主體(做共同被告)分離，后者勢(shì)必難以容忍；若復(fù)議機(jī)構(gòu)在行政系統(tǒng)外“獨(dú)立”，則對(duì)國(guó)家體制改變過大，而且這種獨(dú)立遠(yuǎn)非一個(gè)“委員會(huì)”所能實(shí)現(xiàn)，倒不如直接探索構(gòu)建行政法院。

從復(fù)議人員的外部性和專業(yè)性上看，我國(guó)87%的行政復(fù)議案件的被申請(qǐng)人是市級(jí)政府以下的行政機(jī)關(guān)[14]，即大量的行政復(fù)議案件發(fā)生在基層縣市，這些縣市顯然沒有足夠的“外部專家”。至2013年，除四川、河北、北京之外，其他省份試點(diǎn)的行政復(fù)議委員會(huì)組成人員中，外部專家的人數(shù)都達(dá)不到學(xué)界所設(shè)想的50%。另外，專家加入復(fù)議委員會(huì)，若不提供報(bào)酬，則熱情難以久持；若提供報(bào)酬，那“如何保證政府買單不會(huì)影響專家委員以專業(yè)精神、公益之心對(duì)待行政爭(zhēng)議？”[15]因此，實(shí)踐中的行政復(fù)議委員會(huì)采取的都是“重大復(fù)雜”案件由專家審理決定的辦法，但這同樣受到了學(xué)界的批評(píng)。[16]

從復(fù)議程序的公正公開性上看，實(shí)踐中行政復(fù)議委員會(huì)只是采取重大復(fù)雜案件增加聽證程序的方式給當(dāng)事人以陳述意見的機(jī)會(huì)。即使是最早建立行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)的哈爾濱也并未實(shí)行公開審理。[17]究其原因，這種審理方式雖然使復(fù)議的公正性有所加強(qiáng)，但成本高、效率低，各地行政復(fù)議委員會(huì)沒有必要也沒有能力承擔(dān)程序增加帶來的負(fù)擔(dān)?！霸诒Ｕ闲实脑瓌t下移植司法程序的有關(guān)內(nèi)容，以確保行政復(fù)議的公正性”[18]的提法，本身就不可避免地具有不可行性。

可見，行政復(fù)議委員會(huì)構(gòu)建之初的種種設(shè)想，已因不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況而被變通。這恰恰反映了行政復(fù)議公正化改革的不可行之處。

(二)行政復(fù)議高效化的適切性證成

行政復(fù)議高效化之適切性，體現(xiàn)為其更適合我國(guó)的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r、法律文化和行政機(jī)關(guān)心理。

首先，行政復(fù)議高效化與社會(huì)對(duì)爭(zhēng)議解決的快速化要求相吻合。經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，使時(shí)間成本成為最高昂的社會(huì)成本之一，這也對(duì)爭(zhēng)議解決的快速性提出了越來越高的要求。在此大背景下，高效本身就是成本低廉，兩者的一致性比以往更高。相比之下，公正反而有退居次位的趨勢(shì)，在面對(duì)小型利益糾紛時(shí)尤其如此。

其次，行政復(fù)議高效化與我國(guó)的法律文化和民眾心理相一致。在“息訟”傳統(tǒng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有消失的我國(guó)，民眾作為弱勢(shì)一方，不愿將事情“鬧大”，不愿與行政機(jī)關(guān)公開對(duì)抗，更不愿深陷泥潭無法脫身。民眾希望正義，但并不希望“遲到的爭(zhēng)議”。傳統(tǒng)的“熟人”文化、“中庸”之道及“重實(shí)體、輕程序”的心理都或多或少與“追求效率、避免麻煩”的意識(shí)相關(guān)聯(lián)。這種法律文化和社會(huì)心理特征是行政復(fù)議制度改革不可否認(rèn)也不可忽視的。

最后，行政復(fù)議高效化與行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性相匹配。我國(guó)特殊的地理歷史及民族文化條件決定了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威是管理國(guó)家和社會(huì)的重要倚靠。對(duì)行政機(jī)關(guān)尊嚴(yán)的維護(hù)是令行禁止的重要保障，無論在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部還是外部皆是如此。行政復(fù)議和行政訴訟皆不得以中央人民政府為對(duì)象，一定程度上也有這方面的考慮。行政復(fù)議高效化恰恰是借助行政機(jī)關(guān)在內(nèi)部和外部的強(qiáng)勢(shì)地位發(fā)揮其解決爭(zhēng)議的真正優(yōu)勢(shì)所在。若要求行政機(jī)關(guān)大力追求公正，就是要求其“揚(yáng)短避長(zhǎng)”，反而容易引起其抵觸。

四、域外經(jīng)驗(yàn)：高效對(duì)公正的糾偏

以往“行政復(fù)議公正化”的思路，或多或少源于對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的誤解；相反，“行政復(fù)議高效化”才是域外發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的共同經(jīng)驗(yàn)。

(一)法、德經(jīng)驗(yàn)的分析與理解

法國(guó)是行政法的母國(guó)，法、德又與我國(guó)同屬大陸法系，其經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)有很大的借鑒意義，但對(duì)法、德兩國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒存在不同理解。

法國(guó)行政法院的前身是國(guó)家參事院和省參事院，它們被設(shè)立在行政系統(tǒng)內(nèi)部，負(fù)責(zé)處理行政糾紛。后來，國(guó)家參事院逐步增加司法因素，演變成了如今的最高行政法院[19]，相應(yīng)的，法國(guó)在全國(guó)建立起了行政法院系統(tǒng)。德國(guó)的行政救濟(jì)解決也以行政法院為主渠道，但德國(guó)有單獨(dú)的行政復(fù)議制度。德國(guó)的行政復(fù)議制度一直堅(jiān)守著行政性，體現(xiàn)其與行政訴訟的不同，但其實(shí)際作用發(fā)揮并不樂觀，以致于德國(guó)行政法理論界關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容不是行政復(fù)議制度的發(fā)展與變革，而是如何廢止這項(xiàng)制度。[20]

法、德兩國(guó)一正一反的經(jīng)驗(yàn)似乎證明，行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)朝著“公正化”發(fā)展。但不同角度下看待同一事實(shí)得出的結(jié)論往往不同。早有學(xué)者指出，法國(guó)的行政復(fù)議與行政訴訟合二為一的事實(shí)，“可以解讀為行政爭(zhēng)議解決渠道的完全行政化，也可以解讀為行政復(fù)議完全司法化，就像一個(gè)硬幣的兩面”。而德國(guó)的事實(shí)則可以認(rèn)為，是對(duì)“極端行政性”追求的失敗案例。[21]筆者雖不完全同意，但思考方式卻也有異曲同工之處：法德兩國(guó)行政復(fù)議制度的消失或式微，根源于行政訴訟制度的完善性——這使得復(fù)議制度沒有存在的必要，與復(fù)議制度的發(fā)展方向沒有直接的聯(lián)系。正如我國(guó)的“民事仲裁”制度在民事訴訟制度之下舉步維艱一樣，并不代表仲裁制度的發(fā)展方向存在偏差，而是由于民事訴訟制度設(shè)計(jì)較為完備，幾乎沒有給仲裁制度留下“補(bǔ)充存在”的空間。我國(guó)的行政訴訟制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法達(dá)到法德兩國(guó)的完備性，復(fù)議制度可以“補(bǔ)充”的空間很大，此時(shí)會(huì)讓復(fù)議制度失去存在價(jià)值的，恰恰是“趨同”。所以，將法、德兩國(guó)行政復(fù)議制度的發(fā)展史與行政法院制度的完備性相結(jié)合考察，才不會(huì)陷入“表面的經(jīng)驗(yàn)”中去。

(二)英國(guó)經(jīng)驗(yàn)的全貌與適用

英國(guó)作為普通法法系國(guó)家，在處理行政爭(zhēng)議上有其獨(dú)到之處，其制度理念歷來為學(xué)者所推崇，經(jīng)驗(yàn)不可不察。

學(xué)界長(zhǎng)久以來一直以英國(guó)的“行政裁判所”類比我國(guó)的行政復(fù)議制度。英國(guó)行政裁判所的發(fā)展確實(shí)是一個(gè)不斷追求公正的過程。1957年的弗蘭克斯報(bào)告認(rèn)為，行政裁判所不是普通法院，但也絕不是中央各部的附庸。[22]報(bào)告首次承認(rèn)行政裁判所是司法體系的補(bǔ)充，從此行政裁判所也逐漸地從行政模式轉(zhuǎn)向司法模式。[23]至2007年，《裁判所、法院和執(zhí)行法》使英國(guó)行政裁判所發(fā)生了意義深遠(yuǎn)的憲法性變革，完成了其植入司法體系的過程。[24]如今，行政裁判所在性質(zhì)上已完全成為司法體系的一員。[25]

但是在英國(guó)，行政裁判所一般表述為Administrative Tribunal或Tribunal，而實(shí)際上英國(guó)還存在一種制度——Administrative Reconsideration或Reconsideration，這一制度才是真正的“行政復(fù)議”制度。它作為對(duì)行政決定的內(nèi)部審查，是由對(duì)行政決定的作出負(fù)有責(zé)任的主體對(duì)原決定的重新評(píng)判。復(fù)議人員來自同一個(gè)政府部門或上級(jí)政府部門，通常采取書面的程序，對(duì)最初決定作出支持或者推翻的意見并給出理由。從實(shí)際效果看，行政復(fù)議的成本為80英鎊，低于上訴(即通過裁判所裁判)的248英鎊；行政復(fù)議耗時(shí)最長(zhǎng)28天，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上訴的28周。所以，“很少有證據(jù)表明，人們更喜歡選擇裁判所中的更多法律程序而不是行政復(fù)議”[26]?？梢姡?guó)的行政裁判所制度雖然朝著司法方向發(fā)展，但在其之前存在行政性十分明顯的“復(fù)議”制度，這一制度的最大效果恰恰在于高效和成本低廉。

(三)國(guó)內(nèi)臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的誤讀與糾偏

我國(guó)法律與臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定傳統(tǒng)的一致性和語言的共通性，使大陸學(xué)者頻頻將目光轉(zhuǎn)向臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)界，行政復(fù)議制度的探討也不例外。

臺(tái)灣的行政復(fù)議制度為“訴愿制度”。訴愿制度最早可以追溯到晚清的“行政裁判院官制草案”第十條“申請(qǐng)裁判前必須先向各行政長(zhǎng)官衙門申訴”的規(guī)定。[27]1914年，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》又規(guī)定了“人民有情愿于行政官署之權(quán)”，即提起訴愿之義。[28]臺(tái)灣訴愿制度建立之初也出現(xiàn)了人員不專業(yè)、沒有回避規(guī)定、訴愿決定權(quán)屬不明等問題，因而在1979—1998年作了三次修改，對(duì)訴愿審議委員會(huì)的人員組成、決議方式、回避事項(xiàng)等作了明確規(guī)定。[29]臺(tái)灣有學(xué)者亦認(rèn)為，這一修改是臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定制定者以中立性和準(zhǔn)司法性為追求來完善訴愿審議委員會(huì)，強(qiáng)化了其救濟(jì)功能。[30]

但借鑒臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，必須一窺臺(tái)灣地區(qū)訴愿制度的全貌，不可以偏概全。1998年臺(tái)灣所謂“訴愿法”修改數(shù)十條，僅有第55條和第58條涉及到了復(fù)議審議委員會(huì)的人員組成與回避問題，第66條增加了言詞辯論程序。這僅僅證明臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度確保了一定程度的公正性。所謂“訴愿法”關(guān)于“高效化”的規(guī)定，遠(yuǎn)比“公正化”更多。

第一，從基本原則看，臺(tái)灣地區(qū)所謂“訴愿法”自1930年公布至今歷經(jīng)六次修正，但有些原則從來未被修正過，被認(rèn)為是訴愿制度“基本原則”。其中包括：訴愿管轄機(jī)關(guān)為原行政機(jī)關(guān)之直接上級(jí)機(jī)關(guān)；訴愿以書面審理為原則，行言詞辯論為例外。這兩項(xiàng)原則生動(dòng)地體現(xiàn)了臺(tái)灣地區(qū)訴愿制度歷來以高效為追求。

第二，從修改有關(guān)規(guī)定目的看，有材料進(jìn)行了釋明。臺(tái)灣所謂“訴愿法修正草案總說明”對(duì)修改之處列有44大項(xiàng)說明，其中第1項(xiàng)即“落實(shí)訴愿程序?yàn)樾姓晕覍彶榈臋C(jī)制。”另外，新的所謂“訴愿法”還規(guī)定了訴愿申請(qǐng)由原行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交的制度?！靶拚齼?nèi)容雖未將原處分機(jī)關(guān)規(guī)定為受理訴愿之機(jī)關(guān)，但透過必須由原處分機(jī)關(guān)層轉(zhuǎn)之程序，亦間接達(dá)到行政自我審查之目的?！盵31]臺(tái)灣學(xué)者論及所謂“訴愿法”修改之原則，往往首提“強(qiáng)化訴愿管轄機(jī)關(guān)之自我審查功能”[32]“強(qiáng)化訴愿審議委員會(huì)組織及各項(xiàng)程序之規(guī)范，以期發(fā)揮行政處分機(jī)關(guān)之自我審查及上級(jí)機(jī)關(guān)監(jiān)督之功能”[33]。其中迅速解決行政爭(zhēng)議的目的不言自明。

第三，從所謂“訴愿法”發(fā)展方向看，臺(tái)灣學(xué)者同樣認(rèn)為：“訴愿審理組織仍須保留在行政組織內(nèi)，否則，訴愿有貫徹行政監(jiān)督功能及自我審查之作用，將不能發(fā)揮，訴愿將成為僅是人民權(quán)利救濟(jì)之一種方法，而與訴訟無區(qū)別?！盵34]可見，臺(tái)灣學(xué)者亦十分看重行政復(fù)議相較于訴訟的“特殊”之處。

域外發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)表明，爭(zhēng)議解決制度之屬性(行政或司法)并不重要，但功能不能重合，其制度體系應(yīng)當(dāng)各有分工，各有特色。行政復(fù)議制度在其中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其“高效”特點(diǎn)，只要不“走極端”，保持基本公正屬性即可。

綜上，“行政復(fù)議高效化”具有合理性、可行性，也與域外經(jīng)驗(yàn)相吻合。無論從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，還是從未來爭(zhēng)議解決體系的建立考慮，其都是行政復(fù)議改革的正確方向。

五、行政復(fù)議高效化的制度建構(gòu)

以“高效化”為指導(dǎo)改革行政復(fù)議制度，亦離不開復(fù)議組織、人員、審查方式、監(jiān)督追責(zé)等方面。

(一)復(fù)議管轄集中化

“集中管轄”是行政復(fù)議委員會(huì)實(shí)踐證實(shí)了的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，既增加了受案量，又免去了“條塊管轄”帶來的不便，還因?yàn)榘讣龆喽欣谌藛T的集中與專業(yè)，極大提高了行政復(fù)議效率。復(fù)議管轄集中化，即由在一級(jí)政府中統(tǒng)一設(shè)立的行政復(fù)議部門，管轄針對(duì)本級(jí)政府其它部門及下級(jí)政府的行政復(fù)議案件，但全國(guó)垂直領(lǐng)導(dǎo)的部門可以除外。有幾點(diǎn)需要說明：

首先，該主體不必刻意追求“中立”，而恰恰應(yīng)當(dāng)是設(shè)立在一級(jí)政府之下的行政復(fù)議局(或委員會(huì))。如此一方面可以保證復(fù)議決定主體與責(zé)任主體一致，避免抵觸和推諉；另一方面在復(fù)議決定作出后，在科層制壓力和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部協(xié)調(diào)的便利下，復(fù)議決定的執(zhí)行可能相對(duì)容易。另有學(xué)者建議，該部門的正職領(lǐng)導(dǎo)直接由政府副職領(lǐng)導(dǎo)兼任，在地位上比其它部門高半級(jí)。[35]這也可借鑒。

其次，這一設(shè)置并不違背“任何人不得做自己的法官”的原則。即使是在英國(guó)，對(duì)這一原則也多采取寬泛理解，英國(guó)的行政復(fù)議甚至存在原行政機(jī)關(guān)復(fù)議的情況。[36]在他們看來，只要保證復(fù)議人員與原做出行政行為的人員分開，即達(dá)到自然公正的要求。“任何人不得做自己的法官”需要確保的是“職能分離”而并非“機(jī)構(gòu)分離”。

最后，復(fù)議機(jī)關(guān)管轄對(duì)“本級(jí)”政府其它部門提起的行政復(fù)議案件，而非“下級(jí)”政府部門的復(fù)議案件，主要的考慮是便利當(dāng)事人提起復(fù)議，避免路途上的時(shí)間金錢耗費(fèi)，同時(shí)促進(jìn)原機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)的及時(shí)性，也為復(fù)議調(diào)解與和解制度的推廣留下后路[37]，從而為行政復(fù)議更加高效性留下發(fā)展空間。

(二)人員組成專業(yè)化

復(fù)議人員應(yīng)當(dāng)“專職”和“專業(yè)”?！皩Ｂ殹币馕吨靶臒o旁騖”，這是高效的基礎(chǔ)，無須贅述；“專業(yè)”意味著“專事專辦”，這是高效的保障，也與行政復(fù)議案件增多相匹配。

復(fù)議人員“專業(yè)”，首先要求復(fù)議人員的法律素養(yǎng)過硬，可以準(zhǔn)確判斷原行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性。因而，對(duì)復(fù)議人員應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的準(zhǔn)入條件。新修改的《行政復(fù)議法》對(duì)此已作出要求，不再贅述。

復(fù)議人員“專業(yè)”，也要求復(fù)議人員的行政專業(yè)性，避免對(duì)行政事務(wù)一竅不通。可嘗試推行人員交流制度：對(duì)于新招聘的復(fù)議人員，在試用期內(nèi)除在本部門實(shí)習(xí)外，要到某一部門交流，了解其事務(wù)。同時(shí)，優(yōu)先將專業(yè)性較強(qiáng)部門的原有復(fù)議人員調(diào)入新行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作。

復(fù)議人員“專業(yè)”，還要求復(fù)議人員具備“行政性”，即綜合考慮國(guó)家政策、風(fēng)險(xiǎn)成本、行政慣例，以判斷行政機(jī)關(guān)行為合理性的能力。行政復(fù)議最終目的是為了“解決爭(zhēng)議”，在依法進(jìn)行的前提下，技巧必不可少。為此應(yīng)加強(qiáng)對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)人員的培訓(xùn)，尤其可以考慮復(fù)議人員與信訪部門人員聯(lián)合培訓(xùn)，增強(qiáng)爭(zhēng)議解決體系的一致性。

復(fù)議人員“專業(yè)”，更要求復(fù)議人員的熟練度。英國(guó)行政裁判所雖然不是標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)議機(jī)構(gòu)，但一類裁判所裁判一類案件而造就的高度專業(yè)性和熟練度仍然值得學(xué)習(xí)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)雖然集中管轄所有案件，但可以通過內(nèi)部分工汲取其精髓。在對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和分類的基礎(chǔ)上，對(duì)復(fù)議人員進(jìn)行分工，專人專職處理某一類行政復(fù)議案件，從而提高復(fù)議的專業(yè)性、熟練度，進(jìn)而提高效率。

至于外部人員尤其是法學(xué)專家加入的問題，有條件的地方可以實(shí)行。但外部人員應(yīng)以“咨詢”的形式進(jìn)入行政復(fù)議機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)在疑難復(fù)雜案件上為行政復(fù)議機(jī)關(guān)提供專業(yè)意見和建議即可。

(三)審查方式分類化

關(guān)于審查方式，我國(guó)《行政復(fù)議法》規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。”《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以實(shí)地調(diào)查核實(shí)證據(jù)；對(duì)重大、復(fù)雜的案件，申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以采取聽證的方式審理。”以上的規(guī)定包含了“調(diào)查情況”“聽取意見”“實(shí)地核實(shí)”“聽證”等制度。單從文本而言，現(xiàn)行審查程序的規(guī)定完全可以保證行政復(fù)議滿足自然公正中程序正義的要求。

但實(shí)踐中這些制度的運(yùn)行狀況卻不盡如人意。其主要原因在于，以上的條文全部采取了“有必要的情況下，可以……”的規(guī)定方式，強(qiáng)制性不足，行政復(fù)議機(jī)關(guān)完全掌握程序主動(dòng)權(quán)，實(shí)踐中自然是“多一事不如少一事”。既要保證行政復(fù)議的高效便捷，又要防止行政復(fù)議機(jī)關(guān)“偷懶”，從而確保最基本的公正，關(guān)鍵在于對(duì)強(qiáng)制性的拿捏。應(yīng)將不同的程序決定權(quán)賦予不同的主體，實(shí)現(xiàn)程序分類化。具體分以下幾種情況：

第一，對(duì)于所有的行政復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)都必須向雙方調(diào)查情況，聽取雙方各自的陳述和意見，但出于效率的考慮，可以采取簡(jiǎn)易方式。在后續(xù)的行政訴訟中，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)舉證證明自己作出復(fù)議決定時(shí)經(jīng)過這一程序，否則直接以違反法定程序判決復(fù)議機(jī)關(guān)敗訴。

第二，關(guān)于聽證程序，一方面可以“實(shí)現(xiàn)人們對(duì)復(fù)議制度運(yùn)作的道德需求，又能實(shí)現(xiàn)人們對(duì)復(fù)議制度的高效愿望”[38]；另一方面也容易被濫用進(jìn)而降低效率。合理的安排是，行政復(fù)議的申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人都同意進(jìn)行聽證的，則應(yīng)當(dāng)以聽證方式審理；行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為案件有必要進(jìn)行聽證的，也可以采取聽證方式審理。

第三，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要的，可以對(duì)案件進(jìn)行實(shí)地調(diào)查。當(dāng)然，當(dāng)事人可以提出申請(qǐng)，但該程序的決定權(quán)歸屬于復(fù)議機(jī)關(guān)。

通過對(duì)目前法律規(guī)定的精細(xì)化安排，完全可以實(shí)現(xiàn)高效與公正的平衡，一律采取“言詞辯論、公開審理”的方式與一律采取“書面審理”的方式一樣，都是過于極端而不可取的。

(四)責(zé)任追究司法化

制度的運(yùn)行在人，合理的制度要借助人的嚴(yán)格與善意執(zhí)行方可發(fā)揮作用，因而監(jiān)督與追責(zé)是不可或缺的一環(huán)。行政復(fù)議確實(shí)容易出現(xiàn)官官相護(hù)、暗箱操作等問題，但在高效化的思維下，這些問題應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)督追責(zé)而非冗長(zhǎng)繁雜的“準(zhǔn)司法”制度來解決。正如一位英國(guó)法官認(rèn)為的，從美國(guó)行政程序過分司法化的可怕事實(shí)中，英國(guó)人所能學(xué)到的就是不要做類似的事情。[39]

《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定的監(jiān)督追責(zé)制度存在重大問題?！缎姓?fù)議法》第38條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)(復(fù)議工作)有……情形的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出建議……”。而《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第53條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在本級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)下，按照職責(zé)權(quán)限對(duì)行政復(fù)議工作進(jìn)行督促、指導(dǎo)?！庇捎趯?shí)踐中，實(shí)際承擔(dān)復(fù)議職能的就是“負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)”，因此《行政復(fù)議法》的規(guī)定相當(dāng)于“自己追責(zé)自己”。而《行政復(fù)議法實(shí)施條例》更是直接明文規(guī)定由“復(fù)議機(jī)構(gòu)督促復(fù)議工作”。這是不可思議的。另外，《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》對(duì)追責(zé)情形規(guī)定得十分籠統(tǒng)，以致于實(shí)踐中完全失效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《行政復(fù)議法》實(shí)施以來，無一人因這些追責(zé)條款而被處分或追究其它法律責(zé)任。[40]

新《行政訴訟法》“復(fù)議機(jī)關(guān)做共同被告”的規(guī)定，實(shí)際上為行政復(fù)議人員的監(jiān)督和追責(zé)開辟了一條便捷之路。借此法院可以“順手”對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行審查，從而使監(jiān)督追責(zé)過程落到實(shí)處。但鑒于復(fù)議的主要追求在于快速解決爭(zhēng)議，并非“精確地”明辨是非，對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的要求不能過于苛刻，只有在復(fù)議機(jī)關(guān)存在嚴(yán)重失誤時(shí)才可以對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行追責(zé)。具體而言分以下情況：

第一，原行政行為明顯存在不合法或不合理之處，行政復(fù)議機(jī)關(guān)未加改變的。所謂“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)，可以通過以下方式判斷：一是原行政行為之不合法或不合理已經(jīng)達(dá)到任何社會(huì)理性人可以認(rèn)知的程度；二是原行政行為之合法性或合理性雖然有爭(zhēng)議，但相對(duì)人提出了明顯優(yōu)勢(shì)的理由和證據(jù)，而復(fù)議機(jī)關(guān)不予答復(fù)或不給出實(shí)質(zhì)性理由即作出復(fù)議決定。所謂“未加改變”，即未對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用或復(fù)議結(jié)果進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改變。

第二，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在未履行相應(yīng)的程序規(guī)則，即未向雙方了解情況，聽取雙方意見的情況下即作出行政復(fù)議決定；或在雙方要求的情況下未采取聽證方式審查復(fù)議案件。

第三，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒絕相對(duì)人的復(fù)議申請(qǐng)，或無正當(dāng)理由拖延作出復(fù)議決定。

第四，相對(duì)人有證據(jù)證明，行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員存在徇私舞弊、暗箱操作或以權(quán)謀私等行為。

在追責(zé)的方式上，可以以“怠于行使職權(quán)”或“不當(dāng)行使職權(quán)”為由建議相關(guān)部門給予行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員及主管人員行政處分，也可以判決行政復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)一起承擔(dān)相對(duì)人提起訴訟的相關(guān)費(fèi)用。

六、結(jié) 語

“行政復(fù)議公正化”的改革思路邏輯疏漏，可行性較低，在實(shí)踐中已是舉步維艱。行政復(fù)議應(yīng)以“高效、便捷、廉價(jià)”作為自身的價(jià)值追求，以此為方向進(jìn)行制度改革，才能體現(xiàn)制度的特色，才有獨(dú)立存在的必要性與價(jià)值。當(dāng)然，“高效化”并非要追求極端，從這個(gè)角度而言，本文的觀點(diǎn)與“公正化”一樣，也是在“公正與效率”之間進(jìn)行平衡。任何制度之所以合理，其精髓恰恰在于“度”的拿捏。行政復(fù)議制度的改革不可想當(dāng)然，管轄集中化、人員專業(yè)化、程序分類化、追責(zé)司法化才是行政復(fù)議制度重現(xiàn)生機(jī)的道路。