論國際借貸中的消極擔(dān)保

周志堯

摘要消極擔(dān)保是_種常見于國際借貸活動中的擔(dān)保方式。因借貸活動的國際性，此種借貸往往伴有兩個特征，即數(shù)額極大和當(dāng)事人異國。因此，貸款人時于借款人還款的能力和其所處的受償順位十分關(guān)注。故而，當(dāng)事人往往對特定財產(chǎn)設(shè)立消極擔(dān)保以保證自己的債權(quán)權(quán)益。然而，消極擔(dān)保并未明確規(guī)定于我國的擔(dān)保法中，研究消極擔(dān)保制度有利于完善我國擔(dān)保體系，也有利于保護我國公民在國際借貸中的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞國際借貸 消極擔(dān)保 局限性

一、消極擔(dān)保的概念和特征

一般而言，國際借貸中的消極擔(dān)保是指借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不得在其財產(chǎn)上設(shè)定有利于其他債權(quán)人的法律形式。通常認為，借款人在向貸款人還本付息之前，是不能夠在其特定的財產(chǎn)上再設(shè)定其他任何擔(dān)保利益的。起初，該項制度是用于保證借款人存在若干債權(quán)人時，在先的債權(quán)人能夠得到充分的債權(quán)保護而排斥后順位的債權(quán)人有權(quán)利向借款人主張擔(dān)保債權(quán)。不僅如此，該項制度也能確保特別是第一順位的債權(quán)人享有平等的針對特定財產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)。在國際借貸實踐中，消極擔(dān)保條款因主合同內(nèi)容的不同而呈現(xiàn)出各不相同的表現(xiàn)內(nèi)容，但歸根結(jié)底，其功能都可以歸納為債權(quán)人限制債務(wù)人在未設(shè)定擔(dān)保利益的特定財產(chǎn)上為其他債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保利益的一種方式?？偟膩碚f，消極擔(dān)保呈現(xiàn)出如下的兩種功能：一是直接功能，即限制債務(wù)人的設(shè)定擔(dān)保行為，從而使在先債權(quán)人優(yōu)于后債權(quán)人相對于特定財產(chǎn)順利得到可預(yù)期的清償；二是間接功能，即通過限制債務(wù)人的設(shè)定擔(dān)保的行為間接地影響債務(wù)人舉債能力，強化債務(wù)人的還款能力。

實際上，與此相類似還有另一種對消極擔(dān)保的定義。即在貸款償還前，借款人不得在其資產(chǎn)或收益上設(shè)定任何質(zhì)押權(quán)、抵押權(quán)或其他擔(dān)保物權(quán)，也不得允許這些擔(dān)保物權(quán)的繼續(xù)存在。通過對兩種概念的對比，不難發(fā)現(xiàn)，這兩種概念共同透射出了—個問題，消極擔(dān)保有沒有溯及力？換言之，如果在先債權(quán)已經(jīng)對特定財產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)，那么若是后債權(quán)人又設(shè)定了消極擔(dān)保，那么在先的抵押權(quán)是否能繼續(xù)存在。與此相反，西方權(quán)威的《布萊克法律詞典》對此也有定義，消極擔(dān)保條款要求借款時未提供擔(dān)保的借款人未經(jīng)貸款人的同意不得向以后的貸款人提供任何擔(dān)保。該定義簡單明了的指出，消極擔(dān)保沒有溯及力僅針對在后的貸款人禁止其取得任何形式上的擔(dān)保，而對在先的貸款人無效。不僅如此，該定義還另外的指出了消極擔(dān)保的除外條件，即在先貸款人的同意。綜上可以看出，法學(xué)界對于消極擔(dān)保的基本形式是統(tǒng)一認知的，然而對于其概念的外延有著不同的理解，即是否可以溯及既往，又是否可以成立除外情形。

不論概念如何爭議，我們還是可以概括出消極擔(dān)保的基本特征：

1.消極性，貸款人設(shè)立消極擔(dān)保不是為了取得較其他貸款人的優(yōu)先清償權(quán)，而僅是消極的取得平等求償權(quán)。

2.效力流動性，對于消極擔(dān)保的適用范圍一般觀點認為，不僅對于設(shè)立消極擔(dān)保時，借款人所享有的財產(chǎn)，而且對于設(shè)定后清償前借款人所取得的財產(chǎn)，消極擔(dān)保效力依然可以延伸至此。

3.財產(chǎn)流動性，借款人在消極擔(dān)保存續(xù)期間的合法處分行為使其財產(chǎn)增減的，消極擔(dān)保條款都不得予以禁止。

4.兼容性，消極擔(dān)保并不排斥貸款人為了自身利益而自行設(shè)定積極擔(dān)保形式，即貸款人常將消極擔(dān)保歸入混合擔(dān)保中并重使用。

二、消極擔(dān)保的局限性——合同相對性的束縛

上文中簡述了消極擔(dān)保的概念和基本特征，反映出了消極擔(dān)保的兩個基本功能，即保障貸款人求償功能和限制借款人舉債功能。實際上，這兩個功能是一個問題的兩個方面，也就是研究者從哪個角度看待消極擔(dān)保的問題。貸款人放貸的核心注意點在于能否到期即時取回本金和利息，消極擔(dān)保保證了貸款人不會因借款人的另行擔(dān)保行為而使自己的求償順位下降，故而能夠保障貸款人的求償權(quán)，與之相對應(yīng)的即借款人因為消極擔(dān)保的限制而不敢大肆舉債，因為實踐中很少有貸款人愿意信用放貸。但是，此二功能都建立在借款人能夠積極誠信的履行消極擔(dān)保條款，也即各國國內(nèi)法能夠有效承認消極擔(dān)保條款的合法性。換言之，消極擔(dān)保條款在借款人遵守時才有意義。以我國民事法律體系為例，我國擔(dān)保法上明確了抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、留置擔(dān)保、保證人保證、定金這幾種擔(dān)保方式，因此在我國應(yīng)用以上幾種擔(dān)保能夠有效保證貸款人的合法權(quán)益。但是，消極擔(dān)保并沒有明確在我國民事相關(guān)法中，但根據(jù)法無禁止即自由的原則即使合同雙方當(dāng)事人在借貸合同中列入了消極擔(dān)保條款，只要不與我國現(xiàn)行民事強行法相沖突，仍被認為是有效地。但這實際上是表明了，消極擔(dān)保條款應(yīng)當(dāng)受合同相對性原則的制約。根據(jù)王利明教授的定義，合同相對性原則是指合同的法律拘束力只作用于合同的各簽署方，合同簽署方只得向合同簽署方提出訴訟，無法向合同簽署方以外的第三人提出合同上的請求。倘若借款人將己設(shè)立消極擔(dān)保的特定財產(chǎn)又惡意擔(dān)保給善意第三人，則貸款人在實踐中只能請求借款人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而沒有權(quán)利要求第三方承擔(dān)合同上的責(zé)任，這實際上極不利于貸款人貸出財產(chǎn)的保護。

三、消極擔(dān)保局限性的理論突破之———登記主義

合同的相對性要求合同的內(nèi)容只能制約合同的簽訂方而不能產(chǎn)生合同外的制約效力，如若想要達到類似于抵押權(quán)的對世效力則必須援引物權(quán)的對世性原則，即物權(quán)人的權(quán)利可以對抗一切不特定人，其他任何人對物權(quán)人負有不可侵犯和妨害的消極義務(wù)。依此邏輯可得出，消極擔(dān)保的對世性必須建立在對外登記公示的基礎(chǔ)之上。從理論上來看，若將消極擔(dān)保條款經(jīng)法律規(guī)定適用登記公示主義原則，則貸款人很清晰地向合同之外第三人展示其對該特定擔(dān)保財產(chǎn)的擔(dān)保利益。然而，眾所周知在抵押擔(dān)保中也只有法律規(guī)定的如房地產(chǎn)、土地使用權(quán)、船舶、航空器等法定之物才必須依法予以登記方可產(chǎn)生擔(dān)保效力，而法定之外的如貴重首飾、名家字畫等高價值物也僅僅采公示對抗主義。因此，消極擔(dān)保條款也應(yīng)如此作出法律上的區(qū)分。也就是說，對于抵押擔(dān)保公示生效主義所適用之物，消極擔(dān)保條款依然采公示生效主義，借款人在自己所有之房地產(chǎn)上設(shè)立消極擔(dān)保條款時有義務(wù)為貸款人辦理擔(dān)保登記，貸款人也有權(quán)利要求借款人為自己辦理擔(dān)保登記，同時若雙方未辦理擔(dān)保登記，則該消極擔(dān)保條款不生效。若是消極擔(dān)保條款的標(biāo)的物乃是法定之外，則僅采登記對抗主義即可。也即借款人與貸款人在設(shè)立消極擔(dān)保條款時可以不到公證機關(guān)進行登記，未經(jīng)登記的擔(dān)保財產(chǎn)不具有對抗第三人的效力，第三人完全可以依據(jù)后成立的抵押擔(dān)保而排斥在先的消極擔(dān)保條款。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意，公示主義運用在消極擔(dān)保條款中的重要功能是為了使在后的擔(dān)保權(quán)人能夠注意到該特定的擔(dān)保財產(chǎn)上存在在先的擔(dān)保，其實質(zhì)乃是一種法律上的推定。但在國際借貸中，借貸雙方往往會采取質(zhì)押擔(dān)保的方式直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有，質(zhì)押擔(dān)保并不需要登記即可實現(xiàn)對外的物權(quán)效力，因此借款人若違背誠信原則惡意不告知第三人該財產(chǎn)上的消極擔(dān)保條款，則第三人還是可以善意取得該擔(dān)保物權(quán)，從而使消極擔(dān)保條款流于形式。所以，公示主義是一種解決消極擔(dān)保條款合同相對性的一種方法，但此種方法由于例外情況過多，實際上也有較大瑕疵。

四、消極擔(dān)保局限性的理論突破之=——同等的物權(quán)擔(dān)保

消極擔(dān)保的局限性在于不能對貸款人的保護延伸到合同之外的第三人，在前文中討論的物權(quán)公示主義的突破方法實際上存有較大的缺陷，因而國外有學(xué)者設(shè)計出了“肯定的消極擔(dān)?！薄Ｋ^“肯定的消極擔(dān)?！笔窍鄬τ凇凹兇獾南麡O擔(dān)保”或“絕對的消極擔(dān)?！倍缘?，是指允許借款人在其財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，只要貸款人能同時取得相同或等比例的擔(dān)保利益。“肯定的消極擔(dān)?！笨梢苑譃橄嗤奈餀?quán)擔(dān)保、同等的物權(quán)擔(dān)保和自動擔(dān)保利益。相同的物權(quán)擔(dān)保因其在同一財產(chǎn)上同時存在多個同等地位的擔(dān)保方式而實際上減弱了每個獨立擔(dān)保權(quán)人的額利益，理論上肯定不受各擔(dān)保方的歡迎。自動擔(dān)保利益因其擔(dān)保標(biāo)的物的不確定性很可能違反我國的擔(dān)保法規(guī)定，故而在原則上要排除此種做法。但同等的物權(quán)擔(dān)保即可以滿足各方權(quán)利人的利益要求也可以在我國現(xiàn)行民事法律的規(guī)定下存在。理論上來講，僅要求借款人在為第三人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的同時為貸款人設(shè)立同等擔(dān)保利益，既不會損害第三人的擔(dān)保利益也不沒有過分要求借款人增加自己的義務(wù)，因為消極擔(dān)保條款的原意是不允許在特定財產(chǎn)上位其他債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保，而通過變通的方式要求借款人在同等擔(dān)保利益的條件下設(shè)立另設(shè)一個物權(quán)擔(dān)保從一個角度來講更有利于借款人融資，所以對三方當(dāng)事人是共贏的。如此理論推演下去可得知，貸款人僅僅簽訂一個消極擔(dān)保條款就可以取得合同法上的保護，若第三方取得該特定財產(chǎn)的擔(dān)保物權(quán)，則貸款人可以自動獲得同等的擔(dān)保利益，實際上是取得了有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人的資格，至于該種擔(dān)保物權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)的擔(dān)保，仍要看各內(nèi)國法的規(guī)定。

消極擔(dān)保在國際借貸中的廣泛運用從實踐上要求我國擔(dān)保法修正考慮消極擔(dān)保的確定。我國已經(jīng)從站起來走向了富起來，現(xiàn)在正逐步邁在強起來的道路上，國際金融是我國對外交往，從富國走向強國的必要手段之一，消極擔(dān)保有利于我國商業(yè)公司更好的實現(xiàn)對外商業(yè)交往，現(xiàn)今國際私法在處理商事問題時，最終仍要落實到各國實體法的規(guī)定中去，雖然在我國民商事領(lǐng)域基本上適用國際法優(yōu)先原則，但國內(nèi)立法的規(guī)范性與全面性實際上是體現(xiàn)了一國國內(nèi)市場運行的規(guī)范程度，消極擔(dān)保的確立應(yīng)當(dāng)在修正案的考慮之中。