從資管新規(guī)看私募基金監(jiān)管體系升級(jí)趨勢

劉妍

摘 要：近幾年，我國私募基金行業(yè)發(fā)展迅猛，根據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會(huì)2018年第3期私募基金管理人登記及私募基金產(chǎn)品備案月報(bào)顯示，截至2018年3月底，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已登記的私募基金管理人23400家，已備案私募基金71040只，基金管理規(guī)模已經(jīng)達(dá)到12.04萬億。短短幾年的發(fā)展時(shí)間，已經(jīng)以后來者居上的強(qiáng)勢態(tài)勢趕超公募基金規(guī)模，成為資產(chǎn)管理行業(yè)中不可被忽視的重要組成部分。

關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管；體系升級(jí)

私募基金除了在規(guī)模上趕超公募，在監(jiān)管態(tài)勢上也在不斷的向公募看齊。2018年4月27日，一行兩會(huì)聯(lián)合國家外匯管理局發(fā)布針對(duì)整個(gè)資產(chǎn)管理行業(yè)都有重要影響的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“資管新規(guī)”）。與征求意見稿相比，正式稿的出臺(tái)對(duì)于私募基金管理人來說，最為吸引眼球的便是資管新規(guī)第二條，新增了“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定?！笨梢哉f這一條款是給私募“正名”，私募基金從此可以名正言順地步入資產(chǎn)管理行業(yè)大軍，受到更為嚴(yán)格的監(jiān)管。

資管新規(guī)里提到“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見”，那私募基金基金目前到底有哪些“專門法律、行政法規(guī)”？我們可以回顧一下私募投資基金的相關(guān)法律及自律體系，可以分為5個(gè)層次。

第一個(gè)是法律層面。目前針對(duì)私募基金法律層面的要求只有一部2003年發(fā)布的《證券投資基金法》，最新的為2015年修訂版，但是其中并沒有對(duì)私募基金做太多明確及細(xì)化的規(guī)定，主要為指導(dǎo)性文字。

第二個(gè)是法規(guī)層面。目前針對(duì)私募基金還未有已出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)，但是有一部正在由國務(wù)院法制辦草擬中的《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡稱“《暫行條例》”），可以預(yù)見的是，這部號(hào)稱“私募監(jiān)管的頂層設(shè)計(jì)”文件，將很大程度受到資管新規(guī)的影響。《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》已經(jīng)在很多細(xì)則方面對(duì)私募基金的監(jiān)管做出了詳細(xì)規(guī)定，正式稿的出臺(tái)將會(huì)成為私募基金未來監(jiān)管的“準(zhǔn)繩”，也無疑會(huì)成為“私募投資基金專門法律、行政法規(guī)”最重要的依據(jù)。

第三個(gè)是部門規(guī)章。私募基金相關(guān)部門規(guī)章有3部，分別為《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》和《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》?？梢哉f，這三部部門規(guī)章是證監(jiān)局對(duì)私募檢查運(yùn)用中，最為實(shí)用也最為常用的三部規(guī)章。從近幾年證監(jiān)局對(duì)私募基金開展的專項(xiàng)檢查執(zhí)法情況中可以看到，主要的處罰依據(jù)就是這三部部門規(guī)章。在資管新規(guī)出臺(tái)之前，這三部部門規(guī)章是私募監(jiān)管的最重要依據(jù)，也是私募業(yè)務(wù)人員最需要了解和學(xué)習(xí)的三部規(guī)章，因?yàn)樗麄兊挠绊懸呀?jīng)滲透到私募基金管理人日常運(yùn)營、合規(guī)自查、制度建設(shè)、人員配備等方方面面。

第四個(gè)是規(guī)范性文件。規(guī)范性文件主要是由基金行業(yè)自律組織中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布，目前已發(fā)布的有5個(gè)辦法，分別為《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法》《私募投資基金信息披露管理辦法》《基金從業(yè)資格管理辦法》，正在草擬中的還有兩部《私募投資基金管理人從事投資顧問管理辦法》《私募投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》。自2014年1月17日，中國證監(jiān)會(huì)正式授權(quán)基金業(yè)協(xié)會(huì)開展私募基金管理人登記、產(chǎn)品備案開始，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)不負(fù)眾望，一路前行，根據(jù)私募行業(yè)發(fā)展情況適時(shí)推出各方面規(guī)范性文件，并聲明將推出“7+2”私募合規(guī)體系，用以規(guī)范私募基金運(yùn)作，使之可以健康、有序發(fā)展。本段提到的7個(gè)規(guī)范性文件（包括已發(fā)布的5個(gè)和草擬中的2個(gè)），便是“7+2”體系中的“7”。實(shí)踐中，這些規(guī)范性對(duì)于整個(gè)私募基金行業(yè)發(fā)展來說，也起到了重要作用。特別是在新管理人登記、產(chǎn)品備案、基金募集、信息披露等方面的細(xì)則要求，使整個(gè)私募基金市場潛移默化的向正規(guī)、有序、透明化等方向發(fā)展。

第五個(gè)是指引。分別為《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》和《私募投資基金合同指引》，在這里我想特別說一下實(shí)用性很強(qiáng)的《私募投資基金合同指引》。在2016年4月18日之前，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業(yè)指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定很隨意，很容易產(chǎn)生爭議合糾紛。同時(shí)，私募基金行業(yè)魚龍混雜，部分機(jī)構(gòu)打著私募基金的旗號(hào)從事資金池、影子銀行等違法違規(guī)活動(dòng)，但是投資者無法從合同文本層面進(jìn)行辨別。因此，為了能夠更好地防范和控制風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資人的合法權(quán)益，基金業(yè)協(xié)會(huì)在2016年4月18日推出《私募投資基金合同指引》1、2、3號(hào)，分別對(duì)應(yīng)契約型基金、公司型基金和合伙型基金。

梳理完私募投資基金的相關(guān)法律及自律體系后，可以總結(jié)出，目前私募投資基金行業(yè)專門的法律只有《證券投資基金法》，最令我們期待的則是國務(wù)院法制辦正在草擬的《暫行條例》。在《暫行條例》正式出臺(tái)之前，如果按照資管新規(guī)的意思，證監(jiān)會(huì)包括基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的一系列規(guī)章和規(guī)范性文件，其效力都不足以對(duì)私募構(gòu)成約束。而實(shí)際中，證監(jiān)會(huì)是私募基金的“直屬”監(jiān)管機(jī)構(gòu)，基金業(yè)協(xié)會(huì)是私募基金“直屬”的自律組織，證監(jiān)局目前對(duì)私募的處罰依據(jù)也是證監(jiān)會(huì)發(fā)布的部門規(guī)章。所以可以預(yù)見的是，證監(jiān)會(huì)包括基金業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)在積極按照資管新規(guī)及《暫行條例（征求意見稿）》的指導(dǎo)思想制定相關(guān)細(xì)則方案，各個(gè)監(jiān)管部門之間也必定會(huì)互通有無，明晰監(jiān)管職責(zé)。

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