知識產(chǎn)權(quán)對大數(shù)據(jù)的保護路徑探究

程文杰 胡建新

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)在這個背景下的發(fā)展變得復(fù)雜。一方面是因為大數(shù)據(jù)時代的迅速發(fā)展使知識產(chǎn)權(quán)法猝不及防，另一方面，大數(shù)據(jù)不同于其他傳統(tǒng)事物的出現(xiàn)，它的特征和知識產(chǎn)權(quán)在一定程度上起了沖突，然而大數(shù)據(jù)一直沒有得到很好的保護，因此在大數(shù)據(jù)時代下，知識產(chǎn)權(quán)對大數(shù)據(jù)的保護問題亟待解決。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；知識產(chǎn)權(quán)；反不正當(dāng)競爭

大數(shù)據(jù)的一個巨大潛力是能夠重新組合來自不同來源的數(shù)據(jù)，并對它們進行比較和分析。這讓我們發(fā)現(xiàn)了很多新的相關(guān)性。比如，這將幫助我們了解社會是如何運作的，以及一個現(xiàn)象如何在另一個社會中起作用。運營大數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的商業(yè)模式和利益都指向了兩個的事實：一是大多數(shù)數(shù)據(jù)是由別人生成的，二是數(shù)據(jù)的價值是由他們的使用而增加的，而不是對他們使用的限制。這兩點事實對大數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)保護提出了新的挑戰(zhàn)。

一、大數(shù)據(jù)的特征

大數(shù)據(jù)的特征常常被業(yè)界歸納為4個“V”：

第一個特征是數(shù)據(jù)量大。一組名為“互聯(lián)網(wǎng)上一天”的數(shù)據(jù)告訴我們，一天之中，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的全部內(nèi)容可以刻滿1.68億張DVD①。研究表明，十年前全球的數(shù)據(jù)量單位用ZB，五年前全球產(chǎn)生的紙質(zhì)材料數(shù)據(jù)量單位是PB，而所有的語言信息的數(shù)據(jù)量單位是EB（其中1PB=1024TB，1EB=1024PB，1ZB=1024EB）。

第二個特征是數(shù)據(jù)類型繁多。數(shù)據(jù)不單是常見的數(shù)字文字形式，而是變形為多種表現(xiàn)方式，如聲音、圖片、地理位置信息，瀏覽記錄等。多樣化的數(shù)據(jù)來源正是大數(shù)據(jù)的生命線，如果說互聯(lián)網(wǎng)是各種類型信息及行業(yè)在線上的橫向發(fā)展，則大數(shù)據(jù)就是將這些毫無關(guān)聯(lián)的信息和行業(yè)串連起來。

第三個特征是數(shù)據(jù)價值密度相對較低。海量的數(shù)據(jù)大爆炸式的出現(xiàn)，甚至包含了方方面面，但其中的有用信息卻沒有呈爆炸式增長，其價值的低密度性促使信息的使用者對有用信息的摘取出現(xiàn)難度。然而大數(shù)據(jù)的精髓不在于其精確的表達出某種直接關(guān)系，而是通過一種相關(guān)性，預(yù)測出數(shù)據(jù)的走向，這種相關(guān)性恰恰可以基于大數(shù)據(jù)這種龐大的樣本容量顯出其特征。

第四個特征是處理速度快。大數(shù)據(jù)時代，雖然已有基數(shù)較大的數(shù)據(jù)樣本，但對于數(shù)據(jù)的處理速度較以前大幅提高，加之?dāng)?shù)據(jù)的流動性變化性也很大，對于掌握大數(shù)據(jù)的企業(yè)來說時間就是生命，迅速挖掘分析數(shù)據(jù)才能發(fā)揮數(shù)據(jù)的價值，否則數(shù)據(jù)將僅僅只是數(shù)據(jù)。

二、對于大數(shù)據(jù)的法律定性

（一）大數(shù)據(jù)的價值

從業(yè)界和學(xué)術(shù)界對大數(shù)據(jù)的定義可以看出其價值的體現(xiàn)，目前主流的定義有以下幾種：

1.數(shù)據(jù)本位論

持該觀點的學(xué)者大多認為大數(shù)據(jù)的價值在于其廣闊的數(shù)據(jù)類型（Variety），屬于數(shù)據(jù)本身的價值。

2.技術(shù)本位論

技術(shù)本位強調(diào)其價值在于對大量數(shù)據(jù)進行的檢索、提取和分析，雖然存儲和處理海量數(shù)據(jù)的許多技術(shù)挑戰(zhàn)已經(jīng)解決了多年，但直到最近才有能力捕捉、存儲、處理和提供跨越許多領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，并以這樣的速度完全實現(xiàn)。大數(shù)據(jù)是一種利用龐大數(shù)據(jù)中某些有用信息作出相關(guān)性判斷和預(yù)測的技術(shù)，由于其數(shù)據(jù)本身價值密度低（Value），若不對數(shù)據(jù)進行抓取和挖掘，數(shù)據(jù)背后的潛在價值將被忽略。

3.信息資產(chǎn)論

信息資產(chǎn)論的觀點傾向?qū)⒋髷?shù)據(jù)從狹隘的技術(shù)論中抽離出來，側(cè)重于對大數(shù)據(jù)進行新模式的處理從而將其變成有更強決策力和發(fā)現(xiàn)力的經(jīng)過優(yōu)化屬于某主體的信息資產(chǎn)。將大數(shù)據(jù)看作資產(chǎn)強調(diào)了其權(quán)利歸屬，而產(chǎn)生信息資產(chǎn)滿足知識產(chǎn)權(quán)對客體屬于無形財產(chǎn)的要求。

（二）大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突

1.數(shù)據(jù)共享性對知識產(chǎn)權(quán)專有性的挑戰(zhàn)

事實上，“大數(shù)據(jù)”指使用大量數(shù)據(jù)解決計算密集型問題。由于涉及的成本，大數(shù)據(jù)最初僅限于政府機構(gòu)或大型學(xué)術(shù)機構(gòu)，這些機構(gòu)可以獲得最先進的計算資源，擁有計算能力并試圖解決諸如預(yù)測天氣模式或繪制DNA測序等復(fù)雜的挑戰(zhàn)。然而，在上世紀80年代和90年代，某些消費行業(yè)，如電話公司和信用卡供應(yīng)商，學(xué)會了挖掘他們龐大的通話記錄數(shù)據(jù)庫，以找到“掘金”的信息。微妙的趨勢和匯總的統(tǒng)計數(shù)據(jù)讓市場分析人士了解到如何為他們的服務(wù)定價，或者預(yù)測客戶的出行及消費意向。

綜上，大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生基于兩種情形，一種是基于對自然科學(xué)觀測的數(shù)據(jù)，另一種是基于每個人都是數(shù)據(jù)單獨的生產(chǎn)者產(chǎn)生的數(shù)據(jù)?，F(xiàn)如今多國提出把科學(xué)數(shù)據(jù)實現(xiàn)開放與共享，避免了信息不對稱帶來的停滯，創(chuàng)造出更多的科研價值和經(jīng)濟利益。對于國家和科學(xué)機構(gòu)來說，數(shù)據(jù)的共享意味著節(jié)約成本和雙贏，單獨的數(shù)據(jù)本身并不能以公開換壟斷的方式獲得知識產(chǎn)權(quán)。

而對于后一種情形，一般是由各類主體在某一平臺完成數(shù)據(jù)的產(chǎn)生，平臺由其與主體之間的協(xié)議獲取數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)不屬于公共利益的范疇，故在理論上，可以版權(quán)權(quán)益的方式對其保護。但在實踐中，使用版權(quán)方法卻是行不通的。所有用戶生成的數(shù)據(jù)、在網(wǎng)上公開發(fā)布的圖片、視頻或其他創(chuàng)作都是受版權(quán)保護的。但這種版權(quán)從未真正使用過，更重要的是，所有用戶生成內(nèi)容的價值在于使用它。用戶生成的內(nèi)容，為了有價值，必須自由地復(fù)制和粘貼，創(chuàng)建衍生品，并且，從根本上來說是共享的。這與版權(quán)試圖實現(xiàn)的一種有限的、受控的發(fā)行和復(fù)制系統(tǒng)背道而馳。

2.數(shù)據(jù)分享無國界要求對知識產(chǎn)權(quán)地域性的挑戰(zhàn)

知識產(chǎn)權(quán)具有極強的地域性，只能在授予其權(quán)利的國家范圍內(nèi)受到法律的保護，具體體現(xiàn)在權(quán)利的取得、訴訟管轄和法律適用等方面。而如今互聯(lián)網(wǎng)已將地球變?yōu)榈厍虼澹S著Amazon和谷歌提供的云存儲和處理服務(wù)的出現(xiàn)，再加上Hadoop等大型開源數(shù)據(jù)庫，極大地降低了捕獲、存儲大量數(shù)據(jù)的成本，加快了數(shù)據(jù)的傳播，再加上數(shù)據(jù)傳播范圍廣、成本低，使得難以準(zhǔn)確界定出數(shù)據(jù)產(chǎn)生的地域歸屬、傳播的范圍、受到侵害的程度，也往往很難舉證，就更談不上后一步的法律適用問題。這些特征嚴重的動搖了知識產(chǎn)權(quán)的地域性。

3.數(shù)據(jù)更新速度快對知識產(chǎn)權(quán)時間性的挑戰(zhàn)

為了持續(xù)的有效性，大數(shù)據(jù)算法必須不斷調(diào)整，以具有相關(guān)性和業(yè)務(wù)價值。大數(shù)據(jù)，顧名思義，就是不斷改變其體積、來源、速度和行為的數(shù)據(jù)。本文所說的知識產(chǎn)權(quán)時間性包括，申請保護的時間和保護的周期。大數(shù)據(jù)分析和算法的動態(tài)開發(fā)周期可能沒法受到專利法的保護。

三、對大數(shù)據(jù)保護路徑的研究

根據(jù)《民法總則》第一百二十七條：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?？梢娢覈鴮?shù)據(jù)保護指向性模糊，只作出了原則性規(guī)定，司法實踐中常根據(jù)案情適用其他法律。然而在具體研究時應(yīng)考慮到大數(shù)據(jù)本身的開放性和流動性，不可給予過強的排他權(quán)，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成阻礙②。

（一）對大數(shù)據(jù)的著作權(quán)保護

數(shù)據(jù)是一種信息，著作權(quán)保護的是信息的編排方式。如果數(shù)據(jù)只有一種表述是可能的，那么就沒有著作權(quán)保護，因為沒有創(chuàng)造性的選擇，這就是著作權(quán)理論所闡述的。從邏輯上講，這意味著大多數(shù)數(shù)據(jù)將在著作權(quán)之外。任何由機器或傳感器產(chǎn)生的數(shù)據(jù)、任何統(tǒng)計或數(shù)學(xué)數(shù)據(jù)都不會被著作權(quán)所保護。但是大數(shù)據(jù)是復(fù)雜的，是對原始數(shù)據(jù)進行整合、挖掘、加工后形成的，其獲取、處理和應(yīng)用都不容易被達到。

大數(shù)據(jù)的處理流程可以分為三個階段，第一階段是數(shù)據(jù)預(yù)處理，將未加工的原始數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為適合處理和管理的形式，如數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)倉庫等，這一階段的數(shù)據(jù)內(nèi)容在司法實踐中常用著作權(quán)進行保護。第二個階段是數(shù)據(jù)挖掘，分析提取數(shù)據(jù)中隱藏的過去未知的目的信息，目的信息是指進行數(shù)據(jù)的檢索、收集、分析、挖掘時我們意欲發(fā)現(xiàn)的事實、關(guān)系等，彼此孤立的數(shù)據(jù)通過服務(wù)于同一目的信息而相互勾連成為大數(shù)據(jù)。被目的信息聚攏的大數(shù)據(jù)才具有成為法律客體的資格③。第三階段是數(shù)據(jù)后處理，將處理后的數(shù)據(jù)可視化，轉(zhuǎn)變?yōu)榉奖銖牟煌暯翘讲榈男问?，其形式可以其特殊的編排或軟件的方式體現(xiàn)，通過著作權(quán)進行保護。

（二）對大數(shù)據(jù)的專利權(quán)保護

傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫和存儲專利通常側(cè)重于硬件（例如，高通量網(wǎng)絡(luò)存儲系統(tǒng)）或用于實現(xiàn)存儲和訪問數(shù)據(jù)的事務(wù)或分析過程的數(shù)據(jù)庫管理軟件系統(tǒng)。但隨著企業(yè)轉(zhuǎn)向標(biāo)準(zhǔn)的、現(xiàn)成的（通常是開源的）平臺和云端供應(yīng)的硬件和存儲，新一代公司創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)變得更加模糊和難以識別，甚至更難獲得專利。

在“大數(shù)據(jù)”環(huán)境中識別潛在的可專利性主題的一種方法是將這個過程分解為三個階段提取整合、分析和應(yīng)用。舉例來說，一個大型超市，從其銷售點、供應(yīng)鏈和客戶數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)收集內(nèi)部數(shù)據(jù)，以及來自市場研究公司、社交媒體網(wǎng)站、第三方支付公司的外部數(shù)據(jù)。每天收集和整理這些數(shù)據(jù)無疑是一個挑戰(zhàn)。無論是通過自定義編程接口，專有數(shù)據(jù)服務(wù)，還是其他自定義數(shù)據(jù)攝取過程，僅僅將所有數(shù)據(jù)一次性地放到一個地方，以及允許不同來源的數(shù)據(jù)一起使用一個格式，都可以成為專利的沃土。因此需要一個系統(tǒng)，測量數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，以各種格式和使用各種分析過程生成規(guī)范化、結(jié)構(gòu)化的元數(shù)據(jù)。組織和分析數(shù)據(jù)涉及的軟件都是可能獲得專利和版權(quán)的，運行這些程序的計算機處理器也可以獲得專利。

（三）反不正當(dāng)競爭法對大數(shù)據(jù)的保護

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，并且權(quán)利人采取了保密措施，可以作為商業(yè)秘密進行保護。但是若對于大數(shù)據(jù)沒有采取保密措施，同時又不能作為著作權(quán)來保護的已經(jīng)公開的數(shù)據(jù)，可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般性的條款進行保護。

前不久，某手機向用戶提供了諸多人工智能的服務(wù)，包括根據(jù)微信聊天內(nèi)容加載顯示地址、天氣、出行等信息，微信對此舉動表示不滿，向工信部提出了投訴。這其中涉及的法律問題是：該手機收集用戶數(shù)據(jù)是否合法，有沒有構(gòu)成不正當(dāng)競爭，甚至是華為的做法是否侵犯了用戶的隱私權(quán)。

隱私權(quán)本文暫且不談，主要說說前兩個法律問題。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條④，如果該手機在收集用戶數(shù)據(jù)時和用戶簽訂了用戶協(xié)議，且提取的數(shù)據(jù)是和提供的服務(wù)相關(guān)的，也沒有在用戶不允許的情況下將信息提供給第三方使用，那么就可以初步判斷出華為收集用戶數(shù)據(jù)是合法的。至于有沒有構(gòu)成不正當(dāng)競爭可以從以下方面入手：它的做法是否使微信的增值業(yè)務(wù)受到損害；是否具有正當(dāng)性。微信可以舉證華為損害了其業(yè)務(wù)的收入，使用戶本應(yīng)從微信上使用的功能下載的軟件發(fā)生了轉(zhuǎn)移。然而微信似乎沒有有力證據(jù)證明華為的侵權(quán)問題，以至于沒有起訴而是向工信部提出了投訴。

企業(yè)在通過OpenAPI模式獲取用戶信息時，應(yīng)堅持“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則⑤。大數(shù)據(jù)的提取和挖掘需要投入大量人力物力，大數(shù)據(jù)的開發(fā)者為此付出高額時間成本和經(jīng)濟成本，若放任他人不經(jīng)允許無償利用這些開發(fā)成果，將會形成不良競爭，讓企業(yè)疲于開發(fā)創(chuàng)新，而是坐享其成。不過，在適用反不正當(dāng)競爭法進行保護時應(yīng)當(dāng)注意一定的限度，不可因保護影響到大數(shù)據(jù)的交易和合理利用，阻礙整個大數(shù)據(jù)市場的迅速發(fā)展。

（四）我國對大數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)保護展望

在數(shù)據(jù)中創(chuàng)造新的產(chǎn)權(quán)需要認真考慮對創(chuàng)新的不利影響，如所有者和使用者的權(quán)利，這將是確保公眾對獲取和使用數(shù)據(jù)的必要條件?？紤]到快速變化的數(shù)據(jù)環(huán)境，提出數(shù)據(jù)所有權(quán)可能為時過早。這樣做很可能造成不確定性，增加交易成本，并對創(chuàng)新和更廣泛的公眾利益產(chǎn)生不利影響。

“數(shù)據(jù)”是一個很難定義的概念，我國現(xiàn)今談到的“大數(shù)據(jù)”不單單是數(shù)據(jù)本身，更多應(yīng)當(dāng)將其看作一個集合性權(quán)利。通過著作權(quán)對匯編作品的定義只能保護數(shù)據(jù)匯編結(jié)構(gòu)無法保護“大數(shù)據(jù)”的內(nèi)在價值。而反不正當(dāng)競爭法和商業(yè)秘密保護“大數(shù)據(jù)”存在其固有弊端，只能起到補充保護數(shù)據(jù)本身價值的作用。因此針對“大數(shù)據(jù)”的特點應(yīng)當(dāng)更好地完善數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)法保護模式，在利用反不正當(dāng)競爭法和商業(yè)秘密補充保護“大數(shù)據(jù)”實質(zhì)內(nèi)容的情況下，明確著作權(quán)法中“大數(shù)據(jù)”匯編作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)以便充分保護“大數(shù)據(jù)”的表現(xiàn)形式，同時賦予“大數(shù)據(jù)”集合特殊權(quán)利保護有實質(zhì)性投入的“大數(shù)據(jù)”集合內(nèi)容本身⑥。

注釋：

①來自網(wǎng)絡(luò)http：//www.sohu.com/a/125757548_580299.

②劉仁.《大數(shù)據(jù)呼喚知識產(chǎn)權(quán)護航》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2017年7月28日，第009版.

③王廣震.《大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)探析——以知識產(chǎn)權(quán)法為研究進路》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報》，2017年7月，第29卷第4期.

④《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條：網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意.

⑤來自網(wǎng)頁http：//www.sohu.com/a/124906553_608782.

⑥彭敏.《“大數(shù)據(jù)”時代的知識產(chǎn)權(quán)法保護》.《傳播與版權(quán)》，2016年第6期.

參考文獻：

[1]劉仁.大數(shù)據(jù)呼喚知識產(chǎn)權(quán)護航.中國知識產(chǎn)權(quán)報，2017（7）.

[2]王廣震.大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)探析——以知識產(chǎn)權(quán)法為研究進路.重慶郵電大學(xué)學(xué)報，2017（7）.

[3]鄧靈斌，余玲.大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)共享與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突與協(xié)調(diào).圖書館論壇.2015（6）.

[4]彭敏.大數(shù)據(jù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法保護.傳播與版權(quán).2016（6）.

[5]來自網(wǎng)頁http：//www.sohu.com/a/125757548_580299.

[6]來自網(wǎng)頁http：//www.sohu.com/a/124906553_608782.

作者簡介：

程文杰，桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。