中企美國并購國家安全審查問題

鄭男 王佳

摘 要 我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國際經(jīng)濟地位提升突出表現(xiàn)之一就是在海外進行企業(yè)并購，尤其在美國的并購不但對我國意義非常，對美國及整個國際社會都有強烈反響。美國在對外資并購方面實施的國家安全審查也是非常嚴格的，我國企業(yè)深受其嚴苛審查，也影響了整個并購進行。本文以中企美國并購為切入點，介紹了當(dāng)前中企美國并購現(xiàn)狀以及外資并購與國家安全審查，詳細分析了美國外資并購國家安全審查制度立法規(guī)定及四方面主要內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上總結(jié)了美國外資并購國家安全審查制度對中企美國并購的影響，最后提出了中企在美國實施并購應(yīng)對美國國家安全審查的對策，旨在通過本文研究為想要實施在美并購中企認識美國國家安全審查制度提供有益幫助。

關(guān)鍵詞 中國企業(yè) 在美并購 國家安全

基金項目：黑龍江省政法管理干部學(xué)院2017級院級課題“總體國家安全觀視角下的外資并購國家安全審查問題研究”階段性研究成果。

作者簡介：鄭男，黑龍江省政法管理干部學(xué)院，講師，研究方向：經(jīng)濟法；王佳，黑龍江省政法管理干部學(xué)院，副教授，研究方向：經(jīng)濟法、商法。

中圖分類號：F752 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.263

一、 中企美國并購國家安全審查概述

（一） 中企美國并購現(xiàn)狀

剛邁入國際市場初期，我國國內(nèi)市場受外企嚴重打擊，許多國內(nèi)老牌企業(yè)被外企并購，這也在我國國內(nèi)社會引起了諸多不滿之聲。近年來，我國經(jīng)濟發(fā)展迅猛，開始在國際上大施拳腳，在許多國家進行并購，尤其是在美國的收購更是引起多方關(guān)注和國際轟動，例如最先引起轟動的就是在美國占優(yōu)勢的PC領(lǐng)域，聯(lián)想收購IBM下PC業(yè)務(wù)，家電領(lǐng)域海爾收購美國通用電氣家電業(yè)務(wù)，文化領(lǐng)域萬達收購美國傳奇影業(yè)，食品領(lǐng)域雙匯收購史密斯菲爾德。當(dāng)前這一趨勢還在不斷發(fā)展，并購成果顯著，但中企在美國并購也同樣受到美國國家安全審查嚴重阻礙。

（二） 外資并購與國家安全

經(jīng)濟全球化背景下國際投資規(guī)模越來越大，外資并購對內(nèi)對外都在發(fā)生，一國企業(yè)對外進行并購彰顯著一種實力，但是對被并購企業(yè)所屬國來說既是重獲發(fā)展的一種形式，同樣也失去了對其企業(yè)的控制權(quán)，從某種程度上關(guān)系到國家安全，因此大多數(shù)國家都會對外資并購進行國家安全審查。我國也有針對外資并購的國家安全審查制度，同樣中國企業(yè)在外并購也面臨著本土國的國家安全審查，本文主要論述的是中企美國并購，因此以下對美國針對外資并購的國家安全審查制度進行介紹。

二、美國外資并購國家安全審查制度主要內(nèi)容

美國在現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展上占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢，獨占國際經(jīng)濟霸主地位多年，也最早形成了外資并購國家安全審查制度，我國當(dāng)前在美投資并購交易日益增多，了解美國外資并購國家安全審查制度對中企意義重大。

（一）美國外資并購國家安全審查立法規(guī)定

美國在外資并購國家安全審查方面的立法，可以從兩個階段來看，主要以美國“911”事件為時間節(jié)點，立法上也有不同規(guī)定。在“911”事件發(fā)生之前，美國頒布了Exon-Florio法案，規(guī)定總統(tǒng)可以在特殊情況下對可能會影響國家安全的外資并購實施干涉，之后對該法案又進行過修訂，完善了國家安全審查具體內(nèi)容，這一階段的立法規(guī)定主要是為了應(yīng)對日本在美的并購行為，保護美國國家安全利益?！?11”事件后，美國從各個方面都更加注重國家安全，外資并購方面也加大了審查范圍、審查權(quán)限，對外資并購設(shè)置了更多嚴苛條件，這些在《外商投資與國家安全法案》中都有體現(xiàn)，其他相關(guān)法案、條例也越來越細化。

（二）美國國家安全審查機構(gòu)

立法規(guī)定美國總統(tǒng)有權(quán)對外資并購國家安全審查，而總統(tǒng)將此權(quán)賦予了外國投資委員會，作為審查機構(gòu)，從國家安全出發(fā)對外資并購進行安全審查，經(jīng)過多年發(fā)展，現(xiàn)階段美國外國投資委員會已經(jīng)形成了包括美國各重要部門成員的綜合性機構(gòu)，但是作為審查機構(gòu)并沒有決定權(quán)，只能將調(diào)查和審查結(jié)果遞交給總統(tǒng)，由總統(tǒng)做決定，但是在美國，總統(tǒng)的決定往往受到國會影響，這也使得經(jīng)濟領(lǐng)域外資并購的國家審查帶有較強的政治性。

（三）美國國家安全審查對象

美國在外資并購國家安全審查方面已經(jīng)形成了法律制度，按照法案規(guī)定，外國投資委員會審查對象是外國人對美國人的收購、合并或接管，這里的外國人和美國人都包括自然人和經(jīng)濟組織，但是在界定外國人和美國人上卻采用不同標(biāo)準，只要是在美國進行經(jīng)濟交易行為的就被認定為美國人，這也使得美國的國家安全審查對象十分廣泛，一些非美國籍自然人或經(jīng)濟組織控制的企業(yè)在外資并購時也有可能被審查。而審查所謂的并購行為也包括并不局限為并購，包括收購、合并和接管。

（四）美國國家安全審查標(biāo)準

在所有國家安全審查中，審查執(zhí)行標(biāo)準是最能影響審查結(jié)果的，因此大多數(shù)國家都從本國利益出發(fā)制定審查標(biāo)準。中國企業(yè)在美并購深受美國安全審查標(biāo)準嚴苛之苦，主要是因為當(dāng)前美國對外資并購進行國家安全審查立法中關(guān)于國家安全概念非常模糊，而可參考依據(jù)是否對國家安全存在威脅的影響因素又很多，僅立法中明確的就多達十項，還有兜底性條款，即總統(tǒng)或外國投資委員會認為構(gòu)成威脅的其他因素。

（五）美國國家安全審查程序

從中企在美國并購受其國家安全審查實踐來看，美國國家安全審查程序看似簡單，實則繁瑣，時限上也往往超出其立法中明確的90天。具體來看，美國對外資并購進行國家安全審查要經(jīng)過立案提交至國外投資委員會、初審、調(diào)查、總統(tǒng)決定四項程序。值得注意的是立案提起可以由交易一方（往往是美方被并購企業(yè)）、國外投資委員會、總統(tǒng)、國會任何一方提起，這就使得在美并購受審查可能性極大。同時，在決定方面，國外投資委員會將報告提交給總統(tǒng)，但是總統(tǒng)可以做出與報告相符或相反或者完全不一樣的決定，且總統(tǒng)做出的決定就是最終決定，即使對決定存有異議也不能經(jīng)過司法程序?qū)彶?，其決定享有強制執(zhí)行的效力。

三、 美國外資并購國家安全審查制度對中企美國并購的影響

美國在外資并購國家安全審查制度方面進行的規(guī)定以及近年來不斷修訂內(nèi)容來看，對我國企業(yè)在美實施并購主要是消極影響，具體來說，包括以下幾個方面：

（一）對中企并購的歧視

從上文所述美國外資并購國家安全審查對象、審查程序可以看出，對于個別國家是否進行審查可能存在國別歧視，尤其是我國近年來發(fā)展已被美國視為“威脅”， 而同樣我國能夠在美實施并購的也都是大型企業(yè)，并購對象也是有著資源、技術(shù)等方面優(yōu)勢的企業(yè)，因此對中國企業(yè)在美實施并購更是謹慎待之，在審查標(biāo)準上也是十分嚴苛，例如在華為收購美國3-leaf案例中，美外國投資委員會認為華為總裁任正非為退伍軍人，認定華為受政府所控，針對中企的此類歧視在美國十分常見，也影響了中企并購戰(zhàn)略實施。

（二）影響中企實現(xiàn)并購目的

現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營發(fā)展中并購是正當(dāng)經(jīng)營發(fā)展方式，跨國并購也是經(jīng)濟全球化產(chǎn)物，對實施并購企業(yè)來說，并購是擴大規(guī)模、獲得先進技術(shù)、占領(lǐng)市場的有效手段，對被并購企業(yè)來說，能夠獲得有實力大企業(yè)資源，改善經(jīng)營狀況。但是中企在美并購經(jīng)過嚴苛審查，往往以影響美國國家安全為由控制中企在美并購，這也是近年來我國企業(yè)在美并購許多都難以實現(xiàn)的原因，還有一部分中企在美并購經(jīng)過審查被認為并購范圍太大，或者并購范疇觸及其核心技術(shù)而受限，最終并購只能以投資進入，嚴重影響并購目的實現(xiàn)。

（三）審查加重了中企并購不確定性

按照美國關(guān)于外資并購法案規(guī)定，進行國家安全審查期限為90天，但如果被審查機構(gòu)認定提交材料中存在虛假、疏漏就必須要重新進行審查，審查期限也就遙遙無期了，而在這一期間內(nèi)，無論是中方企業(yè)還是被并購企業(yè)都在此期間承受諸多壓力而改變交易。美國政府為接受安全審查企業(yè)提供了簽署緩解協(xié)議的條件，但是緩解協(xié)議改變了并購交易協(xié)議，也使并購目的難以完全實現(xiàn)，還有一些沒有申報進行安全審查的并購也可能隨時會被提起安全審查，這樣即使交易完成也可能會因為安全審查而被否決。

（四）影響并購最終成本價格

中企在美并購本就受到美國歧視，因此許多中企在美并購要想并購成功都會提出相較其他國家企業(yè)更高價格，尤以中海油收購美國優(yōu)尼科所付出的185億美元巨資為典型，而這一價格也高出了競爭對手14億美元，但是最終仍然以美國以能源類項目影響美國國家安全為由遭遇反對，最后中海油仍無法完成此次收購而被迫退出。其他中企在美收購成功案例中，中企所付出的成本也往往高于市場成本。

四、中企美國并購對國家安全審查的對策

（一）選擇安全行業(yè)進行投資并購

對外資并購進行國家安全審查目的是維護一國國家安全，而關(guān)乎國家安全的領(lǐng)域無外乎能源、信息、國防、交通、通信等，因此對中國企業(yè)來說，要想成功完成并購，就要謹慎選擇并購企業(yè)所屬領(lǐng)域，尤其是要參照美國外資并購安全審查法案規(guī)定做詳盡研究，進行并購可行性調(diào)研，選擇安全行業(yè)進行投資并購，即使是自認為安全行業(yè)領(lǐng)域，仍然要做好應(yīng)對在美并購國家安全審查的準備。

（二）科學(xué)評估并購目標(biāo)與風(fēng)險

從上文對美國外資并購國家安全審查法案及其具體內(nèi)容來看，美國在對是否影響其國家安全方面十分模糊，也正因如此中企被審查風(fēng)險無法預(yù)測，但中企仍應(yīng)當(dāng)科學(xué)評估并購風(fēng)險，當(dāng)然需要認識一點即并購風(fēng)險與并購目標(biāo)緊密聯(lián)系，因此在進行風(fēng)險評估中應(yīng)當(dāng)將并購目標(biāo)完整向?qū)I(yè)評估機構(gòu)告知，而并購目標(biāo)的確定則需要中企綜合自身實力、并購需要、被并購企業(yè)實際狀況以及美國各項法律政策等科學(xué)確定。

（三）加強與美國外資投資委員會磋商

按照上文所述，美國進行國家安全審查的機構(gòu)是外資投資委員會，因此對于在美實施并購中國企業(yè)來說應(yīng)當(dāng)自己主動提交審查，并積極向委員會提交材料，報告投資情況，進行友好溝通磋商，來增加信任，這樣有利于并購順利實施。對于并購過程中被認定為可能影響美國國家安全而被迫進入審查，也應(yīng)當(dāng)積極配合，說明投資并購給美國企業(yè)帶來的好處，并且對美國政府提供的緩解協(xié)議應(yīng)當(dāng)要配合簽署，這樣才能表明并購并沒有威脅風(fēng)險目的。

（四）選擇優(yōu)質(zhì)中介機構(gòu)與咨詢服務(wù)機構(gòu)

中企在美實施并購一般都是大型企業(yè)，并購項目龐大復(fù)雜，并購金額巨大，因此不僅需要向?qū)I(yè)咨詢機構(gòu)進行咨詢服務(wù)，還要選擇中介機構(gòu)配合并購，畢竟是在國外進行并購，中國企業(yè)不熟悉美國法律、程序是無法開展并購的。筆者認為在選擇咨詢和中介機構(gòu)中，要結(jié)合所要進行并購企業(yè)領(lǐng)域選擇有經(jīng)驗、有實力的機構(gòu)，當(dāng)前在我國境內(nèi)也有一些專門服務(wù)于在美并購的跨國中介機構(gòu)，中企可以考慮這些跨國機構(gòu)提供咨詢服務(wù)，這樣也能夠保證無論是在國內(nèi)準備期間還是在美并購實質(zhì)階段都能夠得到專業(yè)服務(wù)。

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