淺析表演他人作品之合理使用

白帆 胡萍

隨著群眾精神需求的增長(zhǎng)與社會(huì)文化生活的繁榮，公開(kāi)表演他人作品的現(xiàn)象已屢見(jiàn)不鮮，而這樣的表演很多并沒(méi)有獲得作品著作權(quán)人的授權(quán)，存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。為平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾間的利益，《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了必要限制，為公眾提供了可以不經(jīng)許可、合理使用作品的途徑，1但在實(shí)踐中，法律的規(guī)定卻似乎并不像我們想象的那樣清晰。

合理使用的邊界存在模糊性

《著作權(quán)法》采用了雙重結(jié)構(gòu)來(lái)對(duì)表演進(jìn)行規(guī)范：一方面在第十條第一款第九項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)中包含有表演權(quán)這一權(quán)項(xiàng)，即控制公開(kāi)表演作品和公開(kāi)播送作品表演的權(quán)利；另一方面在第三十七條第一款對(duì)使用他人作品演出也進(jìn)行了規(guī)定，即表演者（演員、演出單位）或演出組織者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。而作為對(duì)作品著作權(quán)中表演權(quán)的限制，《著作權(quán)法》第二十二條第一款第九項(xiàng)規(guī)定，如免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法所享有的其他權(quán)利。

《著作權(quán)法》對(duì)合理使用他人作品進(jìn)行表演的規(guī)定似乎是較為明晰的，其中“免費(fèi)表演”由“未向公眾收取費(fèi)用”和“未向表演者支付報(bào)酬”兩個(gè)要件構(gòu)成，但目前在實(shí)踐中卻往往會(huì)將“免費(fèi)表演”解讀為“非商業(yè)性表演”，并增添其他新的判斷要素。持此觀點(diǎn)者一般認(rèn)為，目前的營(yíng)銷手段花樣翻新、層出不窮，完全能夠?qū)崿F(xiàn)不直接向公眾收取費(fèi)用而又為演出的組織者、贊助者等帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，這種“不勞而獲”的行為給著作權(quán)人造成了不應(yīng)有的損害；社會(huì)發(fā)展已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律條文規(guī)定的要件，因此需要進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展，對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)張解釋。

筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)確有合理性，但對(duì)“非商業(yè)性”的理解又會(huì)帶來(lái)新的問(wèn)題。具體而言，在現(xiàn)實(shí)生活中可能存在如下一些表演方式：1.向觀眾收取費(fèi)用；2.不收費(fèi)，但要求觀眾以其他行為換取觀看表演的資格，如購(gòu)買商品、加公眾號(hào)、轉(zhuǎn)發(fā)集贊等；3.對(duì)觀眾無(wú)要求，但在表演中主動(dòng)甚至重點(diǎn)宣傳企業(yè)或產(chǎn)品，包括播放、宣讀和派發(fā)廣告等；4.在表演中附帶提及企業(yè)或產(chǎn)品，如標(biāo)注logo、冠名贊助、植入廣告、贈(zèng)送試用品等；5.在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所（如商場(chǎng)、酒吧、咖啡店等）對(duì)作品進(jìn)行人工或機(jī)械表演；6.在非營(yíng)業(yè)場(chǎng)所組織目的特定的義演，觀眾可自愿捐款；7.在學(xué)校、福利院等場(chǎng)所面向?qū)W生、家長(zhǎng)、老人、兒童等特定群體進(jìn)行的免費(fèi)表演；8.在非營(yíng)業(yè)性的公共場(chǎng)所面向不特定公眾進(jìn)行免費(fèi)表演。以上列舉的表演方式并未窮盡，但已然使問(wèn)題更加復(fù)雜化。

當(dāng)我們運(yùn)用抽象概括法區(qū)分思想與表達(dá)時(shí)，正如漢德法官所說(shuō)，在抽象化的過(guò)程中總有一個(gè)點(diǎn)是區(qū)分內(nèi)容是否可以受到保護(hù)的。筆者也同樣相信，在判斷表演是否構(gòu)成合理使用時(shí)同樣存在這樣的界分點(diǎn)——個(gè)案的情況千差萬(wàn)別，但一些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是具有普適性的。我們所要做的，就是盡可能地找到并接近這一平衡點(diǎn)。

關(guān)于“對(duì)合理使用作品進(jìn)行表演”的資料解讀

（一）法規(guī)沿革與立法釋義

在對(duì)法律條文進(jìn)行解釋時(shí)，全國(guó)人大法工委民法室編撰的法律釋義往往可以體現(xiàn)立法者在制定法律規(guī)范時(shí)的思考，也是進(jìn)行主觀目的論解釋時(shí)較為權(quán)威的依據(jù)。合理使用作品進(jìn)行表演的規(guī)定最早來(lái)源于1990年版即第一版《著作權(quán)法》的第二十二條第一款第九項(xiàng)，其條款序號(hào)與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相同，但表述有所差異，具體為“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品”。同年出版的《著作權(quán)法釋義》中認(rèn)為，“免費(fèi)表演”指“非營(yíng)業(yè)性的演出”，且其不包括向觀眾收費(fèi)后演員捐獻(xiàn)演出費(fèi)的“義務(wù)演出”。2

2001年版《著作權(quán)法》將該條規(guī)定修改為現(xiàn)行著作權(quán)法的表述。同年出版的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋解》中則使用了與前一《釋義》相同的表述，即同樣認(rèn)為“免費(fèi)表演”指“非營(yíng)業(yè)性的演出”，同時(shí)說(shuō)明為進(jìn)一步明確什么是免費(fèi)表演，著作權(quán)法修正案作了明確的界定（兩個(gè)要件），以利于實(shí)踐中操作執(zhí)行。3該釋義中使用了“明確的界定”這一表述，似乎表明立法者的本意是認(rèn)為“免費(fèi)表演”僅由兩個(gè)要件構(gòu)成。

而在國(guó)務(wù)院法制辦2014年起草的《著作權(quán)法修訂草案送審稿》中，相應(yīng)條款的表述又發(fā)生了變化，該稿第四十三條第一款第九項(xiàng)在現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“也未以其他方式獲得經(jīng)濟(jì)利益”的新要件。從中可見(jiàn)，這一修改明顯是對(duì)“非商業(yè)性表演”觀點(diǎn)的回應(yīng)與印證。此外值得注意的是，前文所提到的兩部法律釋義中，也均使用了“非營(yíng)業(yè)性的演出”的表述。

（二）國(guó)際公約與比較法

《伯爾尼公約》第11條規(guī)定了著作權(quán)中包含有公開(kāi)表演權(quán)，同時(shí)第11條之二規(guī)定的播放權(quán)的一部分和之三規(guī)定的公開(kāi)朗誦權(quán)也屬于我國(guó)著作權(quán)法中表演權(quán)的內(nèi)容，但該公約并未對(duì)表演權(quán)專門設(shè)置例外。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第13條則對(duì)著作權(quán)的限制進(jìn)行了概括性規(guī)定，即著名的“三步檢驗(yàn)法”（three-step analysis）條款。該條規(guī)定實(shí)際上來(lái)源于《伯爾尼公約》第9條第2款，但將適用的對(duì)象從復(fù)制權(quán)擴(kuò)大到所有著作權(quán)權(quán)利。此后《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（WPPT）》也都將三步檢驗(yàn)法納入其中，作為對(duì)專有權(quán)限制與例外的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。

各國(guó)國(guó)內(nèi)立法方面，《日本著作權(quán)法》第38條明確規(guī)定了"不以營(yíng)利為目的"的要求，且不得向觀眾收取任何費(fèi)用（即以任何名義收取的對(duì)價(jià)）?！俄n國(guó)著作權(quán)法》第29條第1款規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，既不向聽(tīng)眾、觀眾或第三人收取費(fèi)用，也不向表演者支付費(fèi)用的，可以對(duì)已公開(kāi)作品進(jìn)行公開(kāi)表演或廣播?！兜聡?guó)著作權(quán)法》第52條規(guī)定無(wú)營(yíng)利目的、對(duì)參加者不收費(fèi)、表演者無(wú)收入的表演或宗教活動(dòng)表演無(wú)需經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可，但應(yīng)支付適當(dāng)報(bào)酬；教育、福利機(jī)構(gòu)舉辦的僅由特定范圍人員參加的活動(dòng)無(wú)須付酬；公開(kāi)戲劇表演應(yīng)取得權(quán)利人許可?！睹绹?guó)版權(quán)法》第110條分別對(duì)非營(yíng)利教育機(jī)構(gòu)、宗教集會(huì)和儀式、政府機(jī)構(gòu)、非營(yíng)利性組織、銷售企業(yè)表演作品等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定；其中包括沒(méi)有直接或間接的商業(yè)利益，且不支付給表演者、發(fā)起人或組織者以費(fèi)用或其他報(bào)酬而表演非戲劇文學(xué)或音樂(lè)作品，還包括銷售企業(yè)為促進(jìn)作品或播放裝置的零售而免費(fèi)向公眾表演非戲劇音樂(lè)作品?！斗▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.122-5條規(guī)定作品發(fā)表后，作者不得禁止僅在家庭范圍內(nèi)進(jìn)行的私人和免費(fèi)的表演，和用作教研中說(shuō)明的對(duì)作品摘要的表演。《英國(guó)版權(quán)法》第34條規(guī)定了教育機(jī)構(gòu)活動(dòng)過(guò)程中對(duì)作品的表演?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1277條僅規(guī)定了官方及宗教儀式或葬禮時(shí)可公開(kāi)表演音樂(lè)作品?！栋臀髦鳈?quán)法》第46條第5款規(guī)定，為了向銷售者展示的目的，在商業(yè)場(chǎng)所使用作品不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵害，只要該場(chǎng)所銷售可以進(jìn)行此種使用的材料或設(shè)備（即銷售被展示的作品復(fù)制件或播放設(shè)備）；第6款規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，在家庭范圍內(nèi)或完全以教學(xué)為目的在教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行舞臺(tái)和音樂(lè)表演不侵權(quán)?！栋＜爸鳈?quán)法》第171條第1款也有類似前述第6款的規(guī)定。

由比較法視角可以看出，目前世界范圍內(nèi)對(duì)合理使用作品進(jìn)行表演存在四種不同的規(guī)范形式：一是為其設(shè)置一般條款，該條款通常明確包含有“不以營(yíng)利為目的”的要求，其余要件則與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定較為一致；二是不設(shè)一般條款，而是對(duì)表演主體、目的、場(chǎng)合等進(jìn)行詳細(xì)限制，如私人（家庭）、教學(xué)、福利、宗教活動(dòng)、葬禮等；三是前兩點(diǎn)結(jié)合的雙重結(jié)構(gòu)，即規(guī)定符合一般條款規(guī)定的情形無(wú)須著作權(quán)人許可但須支付報(bào)酬，而符合法律規(guī)定的特定目的則無(wú)須支付報(bào)酬；四是一些國(guó)家特別為作品或其播放設(shè)備銷售者的展示行為設(shè)置了例外。

（三）學(xué)界觀點(diǎn)

專家學(xué)者在自己撰寫的教科書中的觀點(diǎn)也可供參考。在國(guó)內(nèi)學(xué)者的研究中，王遷老師認(rèn)為，從“未向表演者支付報(bào)酬”推斷，“免費(fèi)表演”應(yīng)僅指現(xiàn)場(chǎng)表演，而不包括機(jī)械表演；“費(fèi)用”和“報(bào)酬”則包括以任何名義收取或支付的，與欣賞或表演作品有關(guān)的直接或間接的費(fèi)用和報(bào)酬；此外，進(jìn)行籌款的慈善義演并不屬于免費(fèi)表演。4張今老師的觀點(diǎn)也與此相近。5吳偉光老師則認(rèn)為，“免費(fèi)表演”也包括機(jī)械表演，其具有即時(shí)性、受眾范圍有限的特點(diǎn)；如果表演有商業(yè)上的廣告或者贊助等收入，那么也不是免費(fèi)的。6

在國(guó)外學(xué)者的研究中，享有盛譽(yù)的《著作權(quán)與鄰接權(quán)》一書中在“自由無(wú)償使用”部分認(rèn)為，該情況可能包含在學(xué)校進(jìn)行的表演或演奏，為了示范目的在專門商業(yè)機(jī)構(gòu)中播放音樂(lè)錄音作品，私人表演和免費(fèi)表演等。7另有日本學(xué)者認(rèn)為，“不以營(yíng)利為目的”是自由使用作品的獨(dú)立的要件之一，其中既不包括直接目的為營(yíng)利，也不包括間接目的為營(yíng)利，例如營(yíng)利單位為宣傳商品而舉辦的免費(fèi)表演和商店播放背景音樂(lè)等。8

由上述資料可見(jiàn)，目前學(xué)界一般認(rèn)為，合理使用他人作品進(jìn)行表演應(yīng)不以營(yíng)利為目的，其中包括間接的營(yíng)利。但如何判斷“間接的營(yíng)利”，無(wú)論是從比較法還是學(xué)術(shù)研究的角度，目前都缺乏明確、可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)“免費(fèi)表演”進(jìn)行規(guī)制的可能的法律構(gòu)造

從現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定看，法律為免費(fèi)表演設(shè)置的例外是很嚴(yán)格的，其不僅是基于繁榮文化、滿足社會(huì)公眾需求的目的，而且還要在滿足此目的的情況下最大限度地保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益，防止某些商主體以“免費(fèi)表演”為名搭便車進(jìn)行商業(yè)宣傳。基于此，我國(guó)目前采取的是一般條款式的立法模式，在其中似應(yīng)加入排除間接營(yíng)利的這一要件。具體而言，筆者認(rèn)為該條款中的幾個(gè)判斷要件可作如下展開(kāi)。

一是向公眾收取的“費(fèi)用”也應(yīng)包含其他替代性義務(wù)，如要求觀眾購(gòu)買商品等換取觀看表演的資格。而在被課以加公眾號(hào)、轉(zhuǎn)發(fā)集贊等義務(wù)時(shí)，觀眾看似并沒(méi)有費(fèi)用的支出、沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)，此時(shí)可用下文將分析到的“間接營(yíng)利”要件進(jìn)行判斷。

二是在判斷表演者是否獲得報(bào)酬時(shí)，基于不當(dāng)?shù)美ǖ脑?，?yīng)支出的費(fèi)用未支出也屬于一種消極的獲利，故表演者本應(yīng)支出費(fèi)用得到減免似乎也可視為其獲得了報(bào)酬。例如某企業(yè)免費(fèi)向一業(yè)余表演團(tuán)體提供演出場(chǎng)地、設(shè)備、服裝、道具等，換取在演出中標(biāo)注logo、冠名贊助、插入廣告等機(jī)會(huì)。實(shí)踐中，在表演者與欲獲宣傳的經(jīng)營(yíng)者分離的情況下，鮮有后者不向前者支付報(bào)酬或提供其他利益的情況，除非兩者具有密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系；而在表演者和經(jīng)營(yíng)者是同一主體的情況下，判斷表演者是否因演出而獲得報(bào)酬則并非易事。

三是關(guān)于“間接營(yíng)利”的判斷。在現(xiàn)行著作權(quán)法及相關(guān)學(xué)說(shuō)對(duì)其并無(wú)詳細(xì)規(guī)定及闡釋的情況下，筆者認(rèn)為，我們可以引入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的一些要素，來(lái)對(duì)“間接營(yíng)利”或者說(shuō)對(duì)法條中的“免費(fèi)表演”進(jìn)行解釋，以達(dá)到一方面更為妥善地實(shí)現(xiàn)利益平衡，另一方面使法律增加確定性和可操作性。之所以做如此考慮，一方面是基于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中所具有的兜底性質(zhì)，另一方面也是因?yàn)榉床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所蘊(yùn)含的對(duì)不勞而獲、搭便車等行為的規(guī)制，以及對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的維護(hù)。

具體而言，在主體方面，對(duì)營(yíng)利的追求意味著表演活動(dòng)中必然有經(jīng)營(yíng)者的參與，即組織表演或者為表演提供幫助（包括資金、服裝道具、場(chǎng)地、設(shè)備等）的主體，一般為具有營(yíng)利性質(zhì)、追求利益的經(jīng)營(yíng)者，包括商品生產(chǎn)、銷售者和服務(wù)提供者等。更為重要的是，在獲利方面，“間接的營(yíng)利”意味著該經(jīng)營(yíng)者雖未通過(guò)向觀眾收取費(fèi)用而直接獲利，但通過(guò)表演活動(dòng)卻能夠?yàn)槠鋳Z取交易機(jī)會(huì)、贏得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，或者破壞其他經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。例如借助“免費(fèi)表演”實(shí)施企業(yè)或商品的宣傳推廣活動(dòng)，或者提升服務(wù)場(chǎng)所檔次等，都屬于為經(jīng)營(yíng)者攫取交易機(jī)會(huì)、爭(zhēng)奪購(gòu)買力的行為。

基于這一觀點(diǎn)，前文所述要求觀眾加公眾號(hào)、轉(zhuǎn)發(fā)集贊等換取觀看表演資格，在表演中主動(dòng)或附帶宣傳企業(yè)或產(chǎn)品，在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所對(duì)作品進(jìn)行人工或機(jī)械表演等，均屬于為經(jīng)營(yíng)者增加競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、謀取交易機(jī)會(huì)的行為。而如果用這一觀點(diǎn)對(duì)進(jìn)行籌款的慈善義演做解釋，則似乎可以認(rèn)為眾多企業(yè)在慈善義演上的捐款屬于為企業(yè)贏得正面評(píng)價(jià)、積累商譽(yù)的行為，現(xiàn)實(shí)中也發(fā)生過(guò)某些企業(yè)在鏡頭前承諾捐贈(zèng)巨額善款，但事后又反悔、拒不認(rèn)賬的情況。在此還可另舉一例：某著名歌唱家受其好友、某商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者邀請(qǐng)，赴該商場(chǎng)演唱多首歌曲并分文不取，觀者紛至沓來(lái)。此表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬，但為該商場(chǎng)增加了客流量、攫取了交易機(jī)會(huì)與購(gòu)買力，更在一定地域范圍內(nèi)增加了該商場(chǎng)的知名度、提升了商譽(yù)，使其贏得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。此時(shí)該歌唱家顯然不能主張其表演是對(duì)音樂(lè)作品的合理使用。

需注意的是，本文對(duì)“間接營(yíng)利”的判斷，雖然借用了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法理論和要件，但所得出的結(jié)論是表演者的合理使用抗辯并不成立，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)（表演權(quán)），而非不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。進(jìn)一步展開(kāi)，在“間接營(yíng)利”的情況下適用著作權(quán)法，其實(shí)也是對(duì)行為人違反誠(chéng)實(shí)信用原則、不勞而獲、食人而肥的行為進(jìn)行規(guī)制，但著作權(quán)法保護(hù)的是著作權(quán)人的合法權(quán)利，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則旨在維護(hù)其他競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者合法權(quán)益和市場(chǎng)正常秩序。