也談“高價(jià)值”與“高質(zhì)量”專利

孫遠(yuǎn)釗

“高價(jià)值專利”的概念

在專利領(lǐng)域，中國這兩年首推的政策應(yīng)當(dāng)就是“培育高價(jià)值專利”了。據(jù)了解，這個(gè)口號或概念始于江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局。1隨著國家知識產(chǎn)權(quán)局展開了在全國推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的“貫標(biāo)”政策，2作為配套，江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局也開始推行“培育高價(jià)值專利”的相關(guān)工作。2015年，江蘇省省委、省政府出臺了《關(guān)于加快建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)省的意見》，把“培育高價(jià)值專利”作為基礎(chǔ)工作進(jìn)行部署，明確要求到2020年要在全省建設(shè)一百個(gè)“高價(jià)值專利培育示范中心”，準(zhǔn)備以“龍頭企業(yè)+優(yōu)勢學(xué)科+高端服務(wù)”的“三位一體”策略產(chǎn)生示范帶動的作用，期待能從“江蘇制造”過渡到“江蘇智造”。3

不過這個(gè)提法也受到了質(zhì)疑：“高價(jià)值”如何定義？專利權(quán)作為一個(gè)法定的排他權(quán)利和操作的工具，是否能夠被“培育”出來？涉及不同技術(shù)內(nèi)涵的發(fā)明專利彼此之間是否具有可比性？不同的專利權(quán)可否因?yàn)楫a(chǎn)出的價(jià)值不同而至少在法律上受到差別的對待？理由何在？等等。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“高價(jià)值就是價(jià)格高、值錢的專利”，并試圖根據(jù)一個(gè)專利“已經(jīng)獲得的收益”以及“專利在產(chǎn)品或者應(yīng)用中所占的比例、專利的年限、專利所涉及技術(shù)的更新?lián)Q代等”來分別區(qū)分一個(gè)專利的“顯性價(jià)值”與“隱性價(jià)值”等。不過這樣的類型化顯然過于簡單，而且沒有區(qū)分產(chǎn)業(yè)類型和專利的具體內(nèi)涵，把蘋果、香蕉、橘子等都放到了一起互比。4有學(xué)者從在美國發(fā)生的專利侵權(quán)訴訟案例以下列的方式來表述：“高價(jià)值專利肯定是存在的。專利排他權(quán)產(chǎn)生的商業(yè)價(jià)值越大，專利的價(jià)值也就越高?！瓕＠膬r(jià)值以技術(shù)方案的排他權(quán)為基礎(chǔ)，專利必須依附于一定的技術(shù)，而不同領(lǐng)域的技術(shù)方案價(jià)值差距大，所以專利的價(jià)值也是相對的?！?不過這位學(xué)者之前也表示，“高價(jià)值專利概念就如同高價(jià)值商品一樣，不同的商品使用價(jià)值不同，供求關(guān)系不同，價(jià)格需求彈性不同，……不同的專利使用價(jià)值千差萬別，……若對高價(jià)值專利進(jìn)行一個(gè)定義，會很容易和專利的交易價(jià)值和價(jià)格混淆，不同領(lǐng)域的專利的交易價(jià)值和價(jià)格無法相提并論……?！?

上述質(zhì)疑均非常合理又極度難以或根本無法回答，因此“高價(jià)值專利”的提法一度被改為“高質(zhì)量專利”，但許多基本性的問題仍難以解決。因此，江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局也改變了表述的方法：“不管叫‘高質(zhì)量還是‘高價(jià)值，不必糾結(jié)于定義，既然產(chǎn)業(yè)有需求，企業(yè)有意愿，機(jī)構(gòu)有動力，那就先干起來！”。7或許這樣的說法是想以某種刻意的模糊去激發(fā)人們的想像空間？然而以一個(gè)定義不明的概念作為政策制定的依據(jù)和指標(biāo)，恐怕并不十分妥當(dāng)，會讓不同的人很可能產(chǎn)生截然不同的認(rèn)知，在成效評估上也就會產(chǎn)生相當(dāng)不一致甚至被質(zhì)疑是否不公正的問題。

專利的價(jià)值不能單用金錢來衡量

一般情況下，專利是被當(dāng)作一個(gè)工具來運(yùn)用。專利在進(jìn)退之間，進(jìn)可作為協(xié)商交叉許可或融資的杠桿，以幫助一個(gè)發(fā)明或設(shè)計(jì)能夠被轉(zhuǎn)化為可以上市行銷的產(chǎn)品；退可作為重要的維權(quán)手段，遏阻他人從事侵權(quán)行為甚至回避設(shè)計(jì)。其中的價(jià)值客體，是透過一個(gè)或多個(gè)專利權(quán)（有時(shí)還包括商業(yè)秘密）的支撐所呈現(xiàn)出來的技術(shù)、產(chǎn)品與品牌。只有在例外的情況下，基于變現(xiàn)（如企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序）或訴訟攻擊（如“專利非實(shí)施實(shí)體” patent non-practicing entities，簡稱NPEs）的需求，專利本身才可能被“異化”成作為交易標(biāo)的的“產(chǎn)品”。但是如此一來，該專利的整個(gè)性質(zhì)也發(fā)生了改變，基本上就已經(jīng)成為了攻擊性的武器和從事短線炒作或變現(xiàn)交易的杠桿，幾乎不太可能會再有后續(xù)性的研發(fā)出現(xiàn)。

一個(gè)技術(shù)或產(chǎn)品的“質(zhì)量”與“價(jià)值”是由市場來決定，而且是動態(tài)與相對的，從來不是個(gè)固定不變的數(shù)字。與一個(gè)人的教育、培訓(xùn)一樣，有的技術(shù)或產(chǎn)品其背后的發(fā)明，在獲得專利的當(dāng)下就可以預(yù)期到將會有很大的潛質(zhì)，并且果然很快就“出人頭地”，也有的之前不被看好，但卻成為黑馬，異軍突起。但是，“一將功成萬骨枯”，經(jīng)驗(yàn)顯示，更多的專利會在市場競逐的過程中灰飛煙滅，只有少數(shù)的專利能夠存續(xù)下來。尤其愈是具有重大突破性的發(fā)明專利，其背后所牽涉到的不僅是科技本身而已，而更通常意味著要求消費(fèi)者在習(xí)慣上發(fā)生巨大改變，從已經(jīng)習(xí)以為常的一個(gè)平臺過渡到另一個(gè)全新的、未知的平臺，其中的成本極高、風(fēng)險(xiǎn)亦大。

例如，當(dāng)愛迪生（Thomas Edison）發(fā)明了白熾電燈泡后，當(dāng)然不表示人們一夜之間就要開始使用了。對于這個(gè)突破性的發(fā)明，還必需有各種配套來支撐：燈座、電線、電源、發(fā)電廠，以及一整套的收費(fèi)與管理運(yùn)營模式。這樣一個(gè)新的平臺，注定成本會極高，尤其是在電燈泡開始、尚未普及的時(shí)候。在電燈泡出現(xiàn)之前早已有了煤油燈，雖然煤油燈在功能與便利性方面比不上電燈泡，但基于成本效益的考量，絕大部分人早就適應(yīng)了使用煤油燈。因此，如何讓人們覺得必需揚(yáng)棄既有的事物而改為擁有一個(gè)新的產(chǎn)品，并且還將這種新產(chǎn)品作為一個(gè)生活必需品，便是極大的考驗(yàn)。真正讓電燈獲得成功并得以量化生產(chǎn)的決定性因素，一方面是1893年在芝加哥舉行的世界博覽會，另一方面則是交流電的發(fā)明與相關(guān)的安全配套措施。8

相對而言，個(gè)人計(jì)算機(jī)的成功，表面上時(shí)間就少了很多，然而其背后的各種基礎(chǔ)科技也還是經(jīng)歷了約三十年的發(fā)展，從真空管到電晶體再到微縮技術(shù)然后到芯片的研發(fā)，讓個(gè)人計(jì)算機(jī)變得可能。9同樣的，平板計(jì)算機(jī)的各種基礎(chǔ)技術(shù)與操作概念，早在20世紀(jì)70年代就都有了，但等到各種技術(shù)的逐漸成熟與合攏，則還要再等三十年。在20世紀(jì)90年代，微軟公司就曾經(jīng)想推廣平版計(jì)算機(jī)，但都沒有成功。直到2010年，在各種條件都水到渠成的情況下，蘋果公司的共同創(chuàng)始人之一斯蒂芬?喬布斯（Stephen Jobs）的臨門一腳，才終于取得成功。10

此外，從19世紀(jì)開始，各種發(fā)明創(chuàng)新就已經(jīng)展開了不知多少回合的“格式之戰(zhàn)”，也就是現(xiàn)今所稱的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”或“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”（standards and essential patents， 簡稱SEPs）之爭。從愛迪生與愛米爾?貝利納（Emile Berliner）對于留聲機(jī)的格式究竟要采取垂直的臘筒抑或水平的唱盤，到20世紀(jì)Betamax與VHS的錄像帶技術(shù)，再到本世紀(jì)的藍(lán)激光與HD-DVD的激烈競爭，我們可以看到，總是有兩組或多組人馬為了爭奪成為市場的標(biāo)準(zhǔn)，各自投入巨額的資金，從事研發(fā)、專利布局與行銷等。一旦成為標(biāo)準(zhǔn)，競爭者便有可能成為事實(shí)上的市場壟斷者，得到高額回報(bào)，而失敗的一方通常是萬劫不復(fù)。但也有表面上獲得了成功，但未及收割又已經(jīng)被后來的新科技給趕超的研發(fā)者，只能暗自神傷。11

這些事例告訴我們：即使自己的專利成為了某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也不必然就等于獲得了“高價(jià)值”。技術(shù)市場就像是一個(gè)古羅馬的競技場，其中充滿了各種驚險(xiǎn)、刺激和不確定，回收極大，但又殘酷無比、風(fēng)險(xiǎn)極高。爭的不僅僅是一時(shí)，更是要爭“長遠(yuǎn)”。因此心臟不夠強(qiáng)、體力不夠好的競爭者切莫貿(mào)然進(jìn)入。至于一項(xiàng)技術(shù)與相對應(yīng)產(chǎn)品的價(jià)值，還是依賴市場的供需關(guān)系來決定，相關(guān)的專利只不過是撬動這個(gè)供需關(guān)系的一個(gè)重要工具或杠桿而已。

我們把技術(shù)市場比作一個(gè)競技場，可以看到在競技場里，有愿意出錢買票觀賞的觀眾，有做一筆小生意想撈一票的，也有替競技場里的武士打雜服務(wù)的，各式各樣，什么都有。但如果談“高價(jià)值”專利，指的就是準(zhǔn)備上場真正比武的那些“勇士”們，他們需要經(jīng)年累月的發(fā)掘與栽培才能夠培養(yǎng)出來，自然個(gè)個(gè)都身價(jià)不菲。

頗具諷刺意味的是，經(jīng)驗(yàn)法則一再顯示，對于電燈、平板計(jì)算機(jī)等具有突破性或重大的發(fā)明而言，愈是在研發(fā)鏈條的前端，其價(jià)值（或估值）往往就愈低（因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)太大、不被看好）。反而許多小型或改良型的創(chuàng)新，卻可能在短期內(nèi)開創(chuàng)相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)性收益，但未必具有長期推廣或持續(xù)適用的價(jià)值。

在生物技術(shù)或藥物研發(fā)領(lǐng)域，這種情況就更明顯了。新藥發(fā)明的上市審批必須要經(jīng)過各種臨床試驗(yàn)的嚴(yán)格檢定與評價(jià)，前端的專利授權(quán)基本上注定會被“閑置”多年，有時(shí)甚至將近二十年，幾乎把整個(gè)專利的保護(hù)期限耗盡。如果只是純粹從整體、長期的金錢收益來看，治療慢性或周期性疾病的藥物的總體價(jià)值，顯然比治療一次性或非周期（傳染）性（non-chronic or non-commutable diseases， NCDs）的藥物要高出甚多，因?yàn)榛颊邘缀跆焯於嫉贸运?。但是如果參酌《世衛(wèi)組織基本藥物標(biāo)準(zhǔn)清單》（World Health Organization （WHO） Model Lists of Essential Medicines，簡稱EML），其中都是被認(rèn)為每個(gè)國家或地區(qū)所不可或缺的醫(yī)藥。12然而在最新版所列出的433種藥物中，只有55種是屬于慢性病的藥物，占比僅12%。由于許多傳染性疾病的高發(fā)區(qū)是在經(jīng)濟(jì)較為落后的地帶，這就意味著這些必備藥物的專利價(jià)值完全不能僅僅從金錢上的收益來衡量，畢竟人命是無價(jià)的，其優(yōu)先順位自當(dāng)高于一切的金錢收益。

培育創(chuàng)新的環(huán)境而非培育高價(jià)值專利

專利的價(jià)值是動態(tài)性的，不是恒定的，重大的技術(shù)創(chuàng)新或突破也不當(dāng)然保證就有了市場。市場的接受與否也顯然不是以價(jià)錢的高低作為唯一的指標(biāo)（雖然是個(gè)重要的因素），所需的時(shí)間也是未定之天，各種因素交錯(cuò)影響。因此，當(dāng)政策的制訂是以“培育高價(jià)值專利”為目標(biāo)時(shí)，就如同不斷地在追逐一個(gè)隨時(shí)在變換位置和方向的移動標(biāo)靶，也就無從考核、衡量其中的績效。不但如此，這種政策還可能隱藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，如果相當(dāng)一部分的研發(fā)活動都是隨著特定的政策指標(biāo)在行進(jìn)，基本上就是隨波逐流而已，恐怕很難說是真正的創(chuàng)新了，而且這種形勢危如累卵，當(dāng)市場發(fā)生了改變尤其是快速且劇烈的變化時(shí)，就可能會加劇潛在的風(fēng)險(xiǎn)。

至于“高質(zhì)量專利”的提法，也面臨與“高價(jià)值專利”同樣的問題，甚至還引發(fā)了“高質(zhì)量”是否就等于“高價(jià)值”的爭論。13其實(shí)專利的撰寫雖然需要盡可能地去未雨綢繆，但在提出專利申請的當(dāng)下終究是無法未卜先知，不可能預(yù)料到未來會發(fā)生的各種可能。從既有的國內(nèi)外司法判決也可以看到，許多原本看似撰寫地非常好的權(quán)利要求，卻因?yàn)槠渲械哪硞€(gè)無心之失或是某種疏漏而被他人成功的回避設(shè)計(jì)掉了，甚至還有的導(dǎo)致自己的專利被判無效。經(jīng)驗(yàn)也表明，即使是再“?！钡陌l(fā)明，也極少能夠靠著一個(gè)專利吃遍天下。

再以白熾電燈泡為例，愛迪生從這項(xiàng)發(fā)明和相關(guān)的發(fā)電、供電配套設(shè)備等發(fā)明中，僅在美國一地前后就總共獲得了424個(gè)發(fā)明專利。14但他終究也不過是“站在巨人肩膀上的一個(gè)侏儒”，必須向一位在前的專利權(quán)人約瑟夫?斯萬（Joseph Swan）取得許可，并支付了多年的費(fèi)用。15不但如此，實(shí)證研究也發(fā)現(xiàn)，愛迪生的第一個(gè)電燈泡專利（第223898號美國發(fā)明專利，于1879年4月22日授權(quán)，首頁如下圖所示），當(dāng)中的權(quán)利要求其實(shí)范圍相當(dāng)有限，并非外界所想象的那樣“包山包?！?。因此，當(dāng)愛迪生積極展開維權(quán)訴訟并最終獲得聯(lián)邦最高法院的勝訴判決后，反而激起了一波回避設(shè)計(jì)的浪潮（尤其是針對該專利的第二個(gè)權(quán)利要求）。16這也導(dǎo)致對于電燈技術(shù)的研發(fā)不再局限于由特定物質(zhì)組合的燈芯和按照一定方式與形狀的黏合，從而也讓后來的電燈市場有了長足的發(fā)展。調(diào)研進(jìn)一步顯示，電燈泡的例子其實(shí)反應(yīng)了一個(gè)市場的常態(tài)而非例外。

或許正如美國聯(lián)邦最高法院在一宗經(jīng)典的專利侵權(quán)案中開宗明義所表明的那樣：“專利權(quán)人應(yīng)該知道他擁有什么，而公眾則應(yīng)知道他沒有什么。因此專利法要求發(fā)明人必須對其作品以‘完整、清晰、簡明和具體的方式予以表述……很不幸的是，語言的本質(zhì)決定了其無法抓住一項(xiàng)專利申請中的精髓。專利權(quán)人與其選擇為其發(fā)明申請專利并向公眾披露其中的信息，倒不如對其發(fā)明進(jìn)行秘密開發(fā)，并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以避免他人絞盡腦汁地去發(fā)掘其專利文字中的局限?！?7

由此可見，從宏觀和政策制訂的視角而言，真正需要由政府來建構(gòu)和推動的，只是創(chuàng)建一個(gè)良好的創(chuàng)新與市場環(huán)境，別無其他。政府尤其不能一直投注納稅人的錢，去追逐一些在不斷移動、變化的標(biāo)靶，或是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思維想要對市場從事篩選，只對被相中的特定行業(yè)給予各種優(yōu)惠，包括金錢上的補(bǔ)貼。這表明政府必須要充分尊重市場的運(yùn)作，不能只把目光擺在眼前的金錢利益之上，尤其忌諱短線炒作、急功近利、揠苗助長。

結(jié)論：如何制訂政策？

總而言之，從宏觀和制訂政策的視角而言，必須要認(rèn)識到：

（一）專利是無法培育的，應(yīng)該培育的是一批具有國際視野、能夠從事跨國性的知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營的人才，從而可以積極地參與國際性的技術(shù)轉(zhuǎn)讓工作，并提升自身產(chǎn)品或技術(shù)去參與國際競爭。

（二）在一般情形下，專利至多只是一個(gè)附屬性的重要工具（配角），關(guān)鍵還是適才適所的人與研發(fā)創(chuàng)新環(huán)境。沒有好的主角（人與技術(shù)），而一意追求提升工具的價(jià)值，恐怕只會淪于舍本逐末，且本末倒置。

（三）唯有經(jīng)過訴訟洗禮的專利才是實(shí)打?qū)嵉摹坝病睂＠恰坝病睂＠幢禺?dāng)然地完全等同于高價(jià)值，也未必真能完全防堵他人的回避設(shè)計(jì)。

（四）價(jià)值不僅在于復(fù)雜的計(jì)算公式，更不只是純粹的經(jīng)濟(jì)問題。專利的價(jià)值固然會受到供需調(diào)配的牽引，但更重要的在于對整個(gè)研發(fā)目標(biāo)優(yōu)先順位的厘定、自我境界的提升和社會公益的促進(jìn)。

（五）價(jià)值不僅取決于在特定的時(shí)點(diǎn)上多么“有用”，也可能源出于“無用之用” 。有的專利單靠自身未必能夠產(chǎn)生“價(jià)值”，但卻可能因?yàn)樵谶m當(dāng)?shù)臅r(shí)間站到了適當(dāng)?shù)奈恢?，從而成為不可或缺的杠桿，比如前文提到的斯萬的電燈泡專利。

（六）技術(shù)、產(chǎn)品與品牌是一個(gè)發(fā)明或設(shè)計(jì)最終所要呈現(xiàn)的成果，專利只是其中的一個(gè)重要工具而已。固然專利在例外的情況下也可以轉(zhuǎn)化為商品來予以金錢化，但終究只是“炒短線”的作法，不是長久之計(jì)。

（七）“價(jià)值”是隨時(shí)可以發(fā)生改變的動態(tài)曲線，也是各種復(fù)雜的因素在相互交錯(cuò)后所形成的一個(gè)參考數(shù)值而已。對某甲而言可能是價(jià)值連城的事物，對某乙而言卻可能一文不值。今日被棄如敝屣的，也有可能成為明日的珍寶，反之亦然。一切端看是什么樣的時(shí)空環(huán)境下、是什么和是誰的，以及為了什么目的所產(chǎn)生的相對價(jià)值和/或質(zhì)量。

（八）政策不能以追逐事實(shí)上在不斷移動的“標(biāo)靶”為目標(biāo)，而應(yīng)回溯到本源，做好與創(chuàng)新環(huán)境相關(guān)的根本性工作即可，其中包括建設(shè)“適當(dāng)有效”而非“不斷加大力度”的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)與保護(hù)體系，簡化并明確各項(xiàng)相關(guān)政策的宗旨與指針，系統(tǒng)性地培育具有國際應(yīng)對能力的智慧資產(chǎn)管理人才，以及促進(jìn)市場的自由競爭并尊重市場的自我調(diào)配。

（九）政策必須謙抑，不干擾市場、不短線炒作、不急功近利、不揠苗助長。

（十）政策不能偏廢，唯有成全眾人之私，方可造就萬民之公。