立法保護(hù)： 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的根本保障
——淺談湖北恩施土家族苗族自治州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)工作

文／藍(lán) 雯

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是各族人民世代相傳、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和文化空間，既是歷史發(fā)展的見(jiàn)證，又是珍貴的、具有重要價(jià)值的文化資源。恩施土家族苗族自治州位于湖北省西南部，地處鄂、湘、渝三?。ㄊ校┙唤缣?，是湖北省唯一的少數(shù)民族自治州。長(zhǎng)期以來(lái)，土家族、苗族、侗族、白族等29個(gè)民族在此和睦相處，共同創(chuàng)造了多姿多彩的民族民間文化，被譽(yù)為“文化積淀帶”。

作為少數(shù)民族自治州，民族民間文化是恩施的瑰寶。然而，隨著工業(yè)化城鎮(zhèn)化的加速推進(jìn)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，當(dāng)?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承面臨著巨大的壓力，必須通過(guò)法律制度的健全和完善，推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承。

湖北恩施州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)淵源

2000年，為號(hào)召社會(huì)關(guān)注民間絕藝及其傳人的生存現(xiàn)狀，《恩施日?qǐng)?bào)》周末版專(zhuān)門(mén)設(shè)立了一個(gè)名叫“民間絕藝傳人”的板面，通過(guò)報(bào)紙的宣傳吸引廣大民眾關(guān)注民間絕藝及其傳人，引起了社會(huì)重視。2001年，恩施州民間文藝家協(xié)會(huì)成立，召開(kāi)了第一次會(huì)員代表會(huì)議，針對(duì)恩施州許多民間絕藝瀕臨消失、后繼乏人的現(xiàn)狀，發(fā)出了開(kāi)展尋訪與命名民間藝術(shù)大師活動(dòng)的倡議。這個(gè)倡議得到州文體局和州民宗委的大力支持，于2002年尋訪工作正式開(kāi)展，并在2003年命名第一批16位民間傳統(tǒng)藝人為“民間藝術(shù)大師”。

以尋訪命名 “民間藝術(shù)大師”為代表的保護(hù)民族民間文化的活動(dòng)在恩施州開(kāi)展得如火如荼，但這個(gè)過(guò)程中對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力不從心——沒(méi)有法律法規(guī)的保障，政府行動(dòng)沒(méi)有可參考的依據(jù)。此外，恩施州地面文物、移動(dòng)文物和不可移動(dòng)文物不被重視，流失、破壞現(xiàn)象十分嚴(yán)重，缺乏強(qiáng)有力的約束。

為了用科學(xué)的、法治的和規(guī)范性的手段更好地保護(hù)恩施州的民族民間文化遺產(chǎn)，2003年文物科率先提出了立法需求，恩施州人大常委會(huì)根據(jù)提議，將《恩施土家族苗族自治州民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》）制定納入立法規(guī)劃。2004年成立了 《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》的起草領(lǐng)導(dǎo)小組，主要成員有州人大教科文衛(wèi)委員會(huì)的張厚旦、陳國(guó)富，州政協(xié)的王月圣和文體局的張興培。在《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》草案公布后，恩施州人大、州政府組織了多次征求意見(jiàn)座談會(huì)，州法制辦組織調(diào)研組深入到各縣（市）、各單位征求意見(jiàn)，匯總各方面意見(jiàn)再進(jìn)行修改。2005年3月，經(jīng)恩施州人大和湖北省人大審議通過(guò)，同年8月1日《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》正式發(fā)布實(shí)施。在《非遺法》《湖北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》施行之前，《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》對(duì)恩施州非遺保護(hù)工作中起了很大的作用，《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》不僅使恩施州開(kāi)展相關(guān)工作、活動(dòng)有了法律支撐，而且使恩施州非遺工作走在了前面。

湖北恩施州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)現(xiàn)狀

恩施州在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)工作中起步早，采取了一系列積極的措施，也取得了相當(dāng)不錯(cuò)的成績(jī)，但就目前的情況而言，恩施州的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)還存在著諸如地方配套法規(guī)滯后、專(zhuān)項(xiàng)立法少等多方面的問(wèn)題。

作為地方配套法規(guī)的 《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，從法律層面來(lái)講，其對(duì)恩施州當(dāng)?shù)氐姆俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是超前的，它在全國(guó)性的《非遺法》出臺(tái)之前就頒布實(shí)施了，因而十分具有開(kāi)拓意義，應(yīng)該充分肯定其的立法價(jià)值。但同時(shí)也應(yīng)客觀地看到，其立法效果并沒(méi)有完全達(dá)到預(yù)期，不能過(guò)分高估其對(duì)恩施州非遺保護(hù)事業(yè)的作用。加上該《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》并不是在參照《非遺法》和《湖北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》的基礎(chǔ)上制定的，單行條例在前、法律在后，導(dǎo)致對(duì)非遺的保護(hù)的有關(guān)規(guī)定存在沖突的現(xiàn)狀，不僅內(nèi)容不一致，表述上也存在問(wèn)題，最終問(wèn)題凸現(xiàn)在地方配套法規(guī)的執(zhí)行力十分有限，沒(méi)有發(fā)揮其本應(yīng)起到的作用。

具體來(lái)說(shuō)，因?yàn)椤睹褡逦幕z產(chǎn)保護(hù)條例》出臺(tái)得比較早，其本身就存在法理研究不足、立法內(nèi)容原則性語(yǔ)言過(guò)多、可操作性不強(qiáng)等多方面的問(wèn)題。加上，當(dāng)時(shí)對(duì)非遺保護(hù)的法理研究還處于起步階段，并不成熟，因此，在沒(méi)有明確非遺概念的情況下，條例中雖然有許多的內(nèi)容涉及對(duì)非遺某些事項(xiàng)的保護(hù)，但并不全面。并且，隨著恩施州的經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)不斷發(fā)展，該條例的部分內(nèi)容無(wú)論是表述上還是內(nèi)涵上，都不再適應(yīng)當(dāng)前恩施州非遺的保護(hù)與傳承的工作需求。此外，起草時(shí)更多的是參照《文物保護(hù)法》，對(duì)非遺保護(hù)的針對(duì)性不強(qiáng)，只涉及了普查，沒(méi)有涉及建檔、建名錄、傳承人的認(rèn)定等方面的內(nèi)容。

《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》在出臺(tái)以后，恩施州開(kāi)展了多次執(zhí)法檢查，就執(zhí)法檢查結(jié)果來(lái)看，其更有價(jià)值的是2012年在《非遺法》和《湖北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》相繼出臺(tái)之后進(jìn)行的執(zhí)法檢查，并形成了對(duì) 《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》的修改與完善建議：一是建議將《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》中關(guān)于保障工作經(jīng)費(fèi)的規(guī)定修改為要將其列入同級(jí)財(cái)政預(yù)算；二是建議參考 《湖北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》的內(nèi)容，完善且細(xì)化條例中與非遺有關(guān)各項(xiàng)規(guī)定，包括項(xiàng)目名錄的申報(bào)工作、傳承人的權(quán)利與義務(wù)等方面的內(nèi)容。這些建議還有待進(jìn)一步完善和落實(shí)。

除地方配套法規(guī)相對(duì)滯后外，專(zhuān)項(xiàng)立法少也是需要關(guān)注的問(wèn)題之一。因不同種類(lèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擁有不同的表現(xiàn)形式，其產(chǎn)生的方式也各有差異，所以對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)既要采取一般性的保護(hù)方法與措施，又要采取適合不同種類(lèi)特點(diǎn)的保護(hù)方法和措施。

恩施州的非遺品類(lèi)繁多、千姿百態(tài)，為了更好的從法律層面對(duì)非遺項(xiàng)目進(jìn)行保護(hù)，實(shí)現(xiàn)非遺的分類(lèi)保護(hù)，應(yīng)針對(duì)項(xiàng)目特性和保護(hù)要求逐步建立起專(zhuān)項(xiàng)法規(guī)體系。筆者了解到，在恩施州2017年的五年立法規(guī)劃中，提出了制定《恩施土家族苗族自治州唐崖土司城遺址保護(hù)管理?xiàng)l例》和《恩施土家族苗族自治州少數(shù)民族特色村寨和傳統(tǒng)村落保護(hù)條例》的計(jì)劃。

湖北恩施州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)完善

目前，恩施州現(xiàn)有的非遺法律保護(hù)處于制度非均衡狀態(tài)，非遺的地方法規(guī)已不能滿(mǎn)足新形勢(shì)下非遺保護(hù)工作的需要。為了解決以上問(wèn)題，應(yīng)推動(dòng)恩施州非遺法律制度變遷的進(jìn)程，加快健全完善地方性法律法規(guī)。

加快修訂《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》。因?yàn)橹贫染哂泄财返男再|(zhì)，所以其低效率和不公平的現(xiàn)狀往往能輕而易舉地被制度的主體和客體接受，這容易導(dǎo)致不合理的制度長(zhǎng)期存在且無(wú)人過(guò)問(wèn)?！睹褡逦幕z產(chǎn)保護(hù)條例》從2005年出臺(tái)至今已有十幾年的時(shí)間，恩施州的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化水平已和當(dāng)時(shí)有了很大的差異，加上國(guó)家層面和省級(jí)層面專(zhuān)門(mén)保護(hù)非遺的法律法規(guī)相繼出臺(tái)，《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》應(yīng)根據(jù)上位法作出適當(dāng)?shù)卣{(diào)整，根據(jù)《非遺法》確立的基本原則和制度，參考《湖北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，結(jié)合恩施州的實(shí)際情況，進(jìn)行修訂和細(xì)化。同時(shí)，還可以對(duì)《民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》可進(jìn)行必要的補(bǔ)充，如嘗試在條例中寫(xiě)入獨(dú)立行政法人保護(hù)制度的相關(guān)規(guī)定，以促進(jìn)恩施州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制的進(jìn)一步完善。

加強(qiáng)地方專(zhuān)項(xiàng)立法。與湘西自治州的非遺法律保護(hù)進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)恩施州在非遺專(zhuān)項(xiàng)立法上存在的空白顯而易見(jiàn)，恩施州非遺保護(hù)的法律制度完善工作中應(yīng)注意到這個(gè)現(xiàn)象，加強(qiáng)地方專(zhuān)項(xiàng)立法。恩施州現(xiàn)在正在制定的 《唐崖土司城遺址保護(hù)管理?xiàng)l例》和《少數(shù)民族特色村寨和傳統(tǒng)村落保護(hù)條例》是非遺專(zhuān)項(xiàng)立法邁出的第一步，還應(yīng)考慮州內(nèi)其他代表性非遺項(xiàng)目的立法可行性，尤其是15項(xiàng)國(guó)家級(jí)項(xiàng)目所代表的非遺項(xiàng)目類(lèi)型，應(yīng)針對(duì)這些項(xiàng)目類(lèi)型開(kāi)展立法論證和調(diào)研，做好制定相關(guān)專(zhuān)項(xiàng)法規(guī)的準(zhǔn)備工作，出臺(tái)因類(lèi)而異、程序清晰、易操作的配套專(zhuān)項(xiàng)法規(guī)。

加強(qiáng)私法保護(hù)建設(shè)。非遺公法保護(hù)中，影響行政保護(hù)最主要的因素就是經(jīng)費(fèi)。恩施州非遺的項(xiàng)目保護(hù)補(bǔ)助費(fèi)，據(jù)調(diào)研了解到情況來(lái)看，基本沒(méi)有大問(wèn)題。存在問(wèn)題的是給傳承人的補(bǔ)助費(fèi)，現(xiàn)有法律對(duì)傳承人資助金額規(guī)定得較低，加上納入地方財(cái)政預(yù)算的非遺專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)費(fèi)里，并沒(méi)有給州級(jí)、縣級(jí)傳承人的補(bǔ)助費(fèi)，傳習(xí)活動(dòng)的開(kāi)展全靠傳承人自覺(jué)，有些非遺項(xiàng)目甚至已經(jīng)出現(xiàn)了后繼無(wú)人的現(xiàn)象。

通過(guò)與傳承人訪談，筆者認(rèn)為，解決因傳承經(jīng)費(fèi)不足導(dǎo)致傳承活動(dòng)開(kāi)展遇到的種種問(wèn)題，應(yīng)利用好市場(chǎng)運(yùn)作加以解決。若要將市場(chǎng)納入到非遺的保護(hù)中來(lái)，就必須要加強(qiáng)私法保護(hù)建設(shè)，明確權(quán)利的主體、內(nèi)容、實(shí)現(xiàn)方式，建立健全利益分享機(jī)制、公益訴訟制度等，將行政保護(hù)和私法保護(hù)結(jié)合起來(lái)，通過(guò)市場(chǎng)運(yùn)作助力非遺的活態(tài)傳承。