淺論士兵關(guān)于執(zhí)行上級(jí)命令的決策分析

王一如

摘 要 在國際刑法中，執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)原則是確立個(gè)人刑事責(zé)任的條件之一，具有重大意義。但是在實(shí)踐中，士兵往往因?yàn)槭艿缴霞?jí)脅迫或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原因無法或不能不執(zhí)行命令。在該情況下，如何確立士兵因執(zhí)行上級(jí)命令而違反國際刑法所需承擔(dān)的責(zé)任？本文通過分析上級(jí)命令的法律錯(cuò)誤、士兵受脅迫和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的條件下法律規(guī)制問題，針對(duì)“明顯不法”和“受脅迫”相關(guān)爭議問題作出解釋，淺論士兵關(guān)于執(zhí)行上級(jí)命令的決策分析。文末對(duì)我國執(zhí)行上級(jí)命令法律規(guī)制問題進(jìn)行探討，從多角度說明建立該原則的必要性，以為能推動(dòng)我國軍事法的進(jìn)一步改革。

關(guān)鍵詞 國際刑法 上級(jí)命令 免責(zé)事由 認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 受脅迫

中圖分類號(hào)：D99

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、“執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)”與免責(zé)條款的國際刑法背景

（一）“執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)”概述

“執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)”是在對(duì)于個(gè)人的特定國際犯罪。在法定情形下，不因其遵照上級(jí)命令的事由免責(zé)。具體要求是：（1）這種行為構(gòu)成一項(xiàng)戰(zhàn)爭罪或其他由國際審判機(jī)構(gòu)管轄的國際犯罪;（2）該命令是由上級(jí)下達(dá)的，下屬執(zhí)行了這項(xiàng)命令;（3）這名下屬處于必須服從的法律義務(wù)之下，上級(jí)是正式地行使權(quán)力或者對(duì)該下屬具有實(shí)質(zhì)性地控制。

在此基礎(chǔ)上有兩種不同的立場：絕對(duì)責(zé)任和相對(duì)責(zé)任。前者指的是行為人根據(jù)命令實(shí)施犯罪完全不影響他所承擔(dān)的責(zé)任;后者在命令的違法性不明的情況下，行為人可以排除責(zé)任。

（二）排除個(gè)人國際刑事責(zé)任的原則概述

根據(jù)《羅馬規(guī)約》第31條、32條的相關(guān)規(guī)定，排除個(gè)人國際刑事責(zé)任的理由有：自我防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被迫行為、法律錯(cuò)誤、事實(shí)錯(cuò)誤、精神病和醉酒狀態(tài)。在國際刑事法的實(shí)踐中，被迫行為和緊急避險(xiǎn)具有合并的趨勢(shì)，指的是一個(gè)人處于一種超出其控制或緊迫的威脅之下，如果不實(shí)施犯罪，自身或他人的生命或利益將會(huì)受到損害。①法律錯(cuò)誤指的是行為人事實(shí)上并不知道有法律禁止的存在，且要排除“惡意”的心理因素;事實(shí)錯(cuò)誤指的是雖然存在違法行為，但是由于行為人真實(shí)和合理地錯(cuò)誤認(rèn)為，存在著使自己的行為成為合法的客觀情況。

二、士兵拒絕執(zhí)行上級(jí)命令的免責(zé)事由

根據(jù)《羅馬規(guī)約》及習(xí)慣國際法，執(zhí)行上級(jí)命令在原則上不能成為免除個(gè)人刑事責(zé)任的事由，只能在排除責(zé)任的一般情形下產(chǎn)生作用，尤其是被迫行為和法律上的錯(cuò)誤。

（一）命令在法律上的錯(cuò)誤

1.命令形式不合法

在下級(jí)士兵得到命令的時(shí)候，其形式可能出現(xiàn)兩種錯(cuò)誤，一種是發(fā)布主體的不合法，一種是發(fā)布程序不合法。

首先，發(fā)布命令的主體對(duì)于一般士兵來說只能為直接隸屬的個(gè)人或機(jī)關(guān)，或是被監(jiān)督的個(gè)人或機(jī)關(guān)。在發(fā)布命令主體錯(cuò)誤的情況下，假設(shè)士兵不進(jìn)行拒絕，產(chǎn)生的錯(cuò)誤行為由士兵承擔(dān)，因?yàn)檫@樣的不合法情形很容易被察覺且拒絕的成本較低，一般來說越級(jí)和旁系上級(jí)并沒有直接領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)，對(duì)其直接指揮或“威脅”的程度較低，所以這種情況下士兵不能為自己作無罪辯護(hù)。

其次，程序的不合法體現(xiàn)在發(fā)布命令所需要的流程缺位，上級(jí)可能在不正式的場合表達(dá)意愿或在爭執(zhí)時(shí)發(fā)布不合程序的命令，如果下級(jí)士兵此時(shí)將這樣的命令信以為真并且予以實(shí)施，造成的后果應(yīng)有士兵承擔(dān)。

2.命令內(nèi)容不合法

《羅馬規(guī)約》對(duì)“執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)”條款最核心的要素就是“明知”和“明顯不法”，明顯不法是根據(jù)美國、加拿大等國家的強(qiáng)烈要求下被提出的，主要是根據(jù)《美國軍事手冊(cè)》，考慮下屬“在戰(zhàn)時(shí)紀(jì)律的條件下，不能指望能夠?qū)徤鞯貦?quán)衡所受到的命令具有什么樣的法律意義。”故經(jīng)過協(xié)商和談判，《羅馬規(guī)約》最終確立危害人類罪和滅絕種族罪是明顯不法的，是部分符合絕對(duì)責(zé)任原則的結(jié)果，也被稱之為相對(duì)責(zé)任原則。

根據(jù)法律規(guī)定，如果行為人有法律上的義務(wù)服從命令，且不知道這個(gè)命令是違法的，或者這個(gè)命令的違法性不明顯的，根據(jù)《羅馬規(guī)約》第33條，可以致使責(zé)任的免除。

（二）受脅迫和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

在判例法當(dāng)中，上級(jí)命令往往和被迫行為一同提出——上級(jí)首次進(jìn)行命令下達(dá)時(shí)，可能并不存在對(duì)生命或肢體的任何威脅，此時(shí)如果下級(jí)被要求實(shí)施一項(xiàng)國際罪行，就有義務(wù)承擔(dān)法律后果。但是經(jīng)下級(jí)拒絕之后，該命令又被重申，并且同時(shí)以生命或肢體損害相威脅，被迫行為的辯護(hù)就可以被提出。在實(shí)踐中比較明顯的趨勢(shì)是，對(duì)不同軍事級(jí)別或行政官階進(jìn)行區(qū)分，即被迫接受命令人的級(jí)別越低，能夠進(jìn)行真正道義選擇的可能性越小。

除受脅迫之外，士兵可能面臨的問題還有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。其中，“蘭德福瑞城堡船案”是一起典型的下級(jí)因?yàn)槭聦?shí)錯(cuò)誤引發(fā)的案件。事實(shí)錯(cuò)誤或法律錯(cuò)誤辯護(hù)理由的成立都需要否定行為人的主觀心理要件，即在收到上級(jí)命令的時(shí)候，主觀上并未對(duì)其違法性有相關(guān)的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致責(zé)任的主觀性要求喪失，可以構(gòu)成免責(zé)辯護(hù)。實(shí)際上作為士兵來說，級(jí)別越低，對(duì)命令內(nèi)容的合法性進(jìn)行甄別的難度越大，但如果將“不知法無罪”的原則運(yùn)用于判例中，就會(huì)導(dǎo)致“普遍不遵守法律的大門被打開了”。

在實(shí)踐中，對(duì)事實(shí)或法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以作為下級(jí)的辯護(hù)理由但需要受到限制，要嚴(yán)格考慮其所處身份、認(rèn)知水平、發(fā)案場景等等各方因素進(jìn)行考量。特別是出現(xiàn)如同“蘭德福瑞城堡船案”中類似Llandovery的超越上級(jí)命令的行為，將不再適用認(rèn)知錯(cuò)誤的辯護(hù)理由，而按照“絕對(duì)責(zé)任”進(jìn)行定罪。

三、士兵拒絕執(zhí)行上級(jí)命令的爭議

（一） 如何界定“明顯違法”

國際法要求一般的士兵成員不予服從的命令滿足以下條件：（1）本人清楚該命令是非法的;（2）命令的違法性在一般人看來是明顯違法的。那么何謂明顯違法呢？在《國際刑事規(guī)約》第33條第二款所提到的“滅絕種族罪”和“危害人類罪”的命令是明顯不法的。

而在實(shí)踐中，如何區(qū)別明顯不法和不明顯不法有著較大的分歧。一是因?yàn)闇缃^種族罪和危害人類罪涉及的大規(guī)模行動(dòng)通常只要求進(jìn)行一些小的活動(dòng)。在這種小活動(dòng)中，行為人并不總是可能意識(shí)到最終的行動(dòng)目的;二是因?yàn)槌齾s國際刑事法規(guī)，其他國家內(nèi)部并沒有相關(guān)規(guī)定，且無法要求士兵對(duì)法律做到明確的區(qū)分。危害人類罪、滅絕種族罪合稱為反人道罪，其與戰(zhàn)爭罪的區(qū)別主要在于程度和范圍，作為士兵個(gè)人，越下級(jí)的士兵視野越小，其所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)真相也很難讓他確立是否“明顯違法”的正確認(rèn)識(shí)。

（二）執(zhí)行上級(jí)命令與被脅迫的區(qū)別

士兵在接到不法命令的時(shí)候如果意識(shí)到了其“明顯不法”性，并進(jìn)行抗議、拒絕執(zhí)行，依據(jù)早期軍事法會(huì)受到嚴(yán)懲，因?yàn)樵趹?zhàn)時(shí)很容易拖延戰(zhàn)機(jī)影響整個(gè)團(tuán)體的戰(zhàn)略安排。此時(shí)上級(jí)做出的合法或非法的“威脅”能否成為士兵免責(zé)的理由？

“被脅迫”屬于排除刑事責(zé)任的一種形式，指的是行為人面臨即將死亡的威脅或面臨繼續(xù)或即將遭受嚴(yán)重人身傷害的威脅而被迫事實(shí)的行為。在埃爾代莫維奇一案中，下級(jí)士兵聲稱受到了指揮官對(duì)其個(gè)人和家人的生命威脅，不得不對(duì)一批穆斯林進(jìn)行屠殺。但是法官駁回了他的“被脅迫”辯護(hù)，認(rèn)為其沒有達(dá)到相應(yīng)的限度。此案中士兵屠殺了70-100余人，與其受到的模糊的自身生命威脅相比，不具有比例性，故其受脅迫而免責(zé)的辯護(hù)不成立。②但是在涉及殺害無辜者的行為來說，用受脅迫的辯護(hù)理由很難獲得成功。其原因在于，人的生命對(duì)法律和社會(huì)都有首要的意義，任何一個(gè)法律體系都會(huì)盡其最大可能對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。僅僅因?yàn)槭艿缴霞?jí)脅迫而殺害無辜者的辯護(hù)理由并不是完備的，但可以成為減輕刑罰的條件。

四、我國關(guān)于執(zhí)行上級(jí)命令是否免責(zé)的考量

截至目前，我國相關(guān)法律只有關(guān)于軍人執(zhí)行上級(jí)命令的明確規(guī)定，如《中國人民解放軍紀(jì)律條令》第41條第5項(xiàng)規(guī)定、《刑法》第421條規(guī)定的“戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪”、第428條“指揮人員違抗命令罪”、第440條“遺棄武器裝備罪”等等，在軍中將予以處分乃至取消士官資格的懲罰，刑法上作出三年以上至死刑的刑罰，可見我國軍人具有執(zhí)行上級(jí)命令的絕對(duì)義務(wù)，如果不執(zhí)行上級(jí)命令，將會(huì)受到嚴(yán)厲的懲罰。

根據(jù)國際刑法對(duì)“執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)”的除卻事由，以下三點(diǎn)對(duì)我國進(jìn)行相關(guān)的立法性改革有著重要意義。

（一）命令的“明顯”不法

如德國軍事手冊(cè)規(guī)定如果下級(jí)認(rèn)識(shí)到了，或是根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，很明顯依據(jù)一般人的常識(shí)推斷能夠認(rèn)識(shí)到其行為構(gòu)成犯罪，執(zhí)行上級(jí)命令的辯護(hù)理由不能被采納。通過規(guī)定命令的“明顯”不法可以有效地排除因?yàn)橄录?jí)因法律錯(cuò)誤或事實(shí)錯(cuò)誤對(duì)上級(jí)指揮進(jìn)行盲目服從的情況，給予了下級(jí)判斷上級(jí)命令的機(jī)會(huì)和權(quán)利，這對(duì)上級(jí)命令出現(xiàn)重大事故的排除有著積極的影響。

（二）戰(zhàn)爭行為的特殊性

在戰(zhàn)爭的急迫環(huán)境下，上級(jí)指揮官雖然具有較高的知識(shí)認(rèn)知水平，但不免有因?yàn)榍榫w（如惱怒、激憤、絕望、痛苦等）或者復(fù)仇心理所支配的行為。當(dāng)命令下達(dá)時(shí)，作為下級(jí)能夠及時(shí)指出問題存在并有效勸阻，將會(huì)是一個(gè)有效的錯(cuò)誤規(guī)避。

（三）“違法行為”的溯及力

國際刑法將“執(zhí)行命令不免責(zé)”、“官方身份免除”等原則作為一條完整的責(zé)任鎖鏈，將觸犯國際刑法的行為人除卻推卸責(zé)任的可能，以至于犯罪的組織者、指揮者、行為者都能受到法律的制裁，提升了法律的有效性和威懾力。我國法律未規(guī)定“執(zhí)行上級(jí)命令責(zé)任”的相關(guān)條款很大程度上是對(duì)下級(jí)責(zé)任的排除，從而加重上級(jí)指揮官的責(zé)任。

（四）下級(jí)“意識(shí)”的法理承認(rèn)

作為一名下級(jí)士兵，如果僅有服從上級(jí)命令的相關(guān)規(guī)定，很容易成為在法理上被排除的“單純行為人”，沒有思想和意識(shí)。國際刑事法庭對(duì)下級(jí)責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的同時(shí)也是在給下級(jí)權(quán)利的分配，讓其不單單成為行為人，而成為權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體，更肯定了其在法律上的主體地位。

五、結(jié)語

綜上所述，根據(jù)現(xiàn)代法律的發(fā)展來看，士兵雖然有執(zhí)行上級(jí)命令的義務(wù)，但仍有作為士兵的“知曉”因素，對(duì)自己執(zhí)行的任務(wù)有具體的判斷。執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)原則實(shí)際上是賦予了士兵“理性人”的資格主體，如果命令是不法的，就有權(quán)指出上級(jí)錯(cuò)誤并拒絕執(zhí)行，而不是將錯(cuò)就錯(cuò)，成為執(zhí)行上級(jí)命令的“機(jī)器人”。這樣的規(guī)定有助于軍隊(duì)內(nèi)部上下互相監(jiān)督的有利氛圍養(yǎng)成，也減少了因?yàn)樯霞?jí)錯(cuò)誤命令的原由造成無法控制的后果。對(duì)于我國來說，及時(shí)與國際刑法形成協(xié)調(diào)，完成執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)的條款設(shè)立，將是對(duì)我國軍隊(duì)和公務(wù)員團(tuán)體一次巨大的改革。

注釋：

①[德]格哈德·韋勒著.王世洲譯.國際刑法學(xué)原理.商務(wù)印書館.2009.172.

②Prosecutor v. Drazen Erdemovic， Separate and dissenting Opinion of Judge Cassese， in the Appeals Chamber， 7 October 1997（IT-96-22）.15.

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