行政約談行為的法律規(guī)制

摘要：2002年稅務領(lǐng)域首次嘗試行了政約談制度，在取得了較為優(yōu)異的效果之后，行政的各個領(lǐng)域都開始引入嘗試這項制度，但至今為止我國法律規(guī)范中卻一直沒有明文明確行政約談的法律性質(zhì)，這使得學術(shù)界一直對相關(guān)概念處于爭論狀態(tài)無法得出統(tǒng)一結(jié)論?；谏鲜鲈?，筆者試圖從過程性行政行為的角度出發(fā)來對行政約談行為進行剖析，以期對行政約談制度做出有益的探索。

關(guān)鍵詞：行政約談；行政行為；行政指導行為；行政過程性事實行為

一、問題的提出

2018年4月11日上午，無錫市工商局聯(lián)合市公安局對美團、餓了么、滴滴三家外賣平臺進行了約談。事情的起因是無錫市市工商局接到舉報稱：美團、餓了么、滴滴三家外賣服務平臺通過強行下線手段迫使商戶在在外賣服務平臺之間做排他性選擇，嚴重侵害了商戶的自主選擇權(quán)。約談會議上，無錫市工商局責令相關(guān)平臺立即采取停止實施涉嫌不正當競爭和壟斷的違法行為；積極主動協(xié)助、配合執(zhí)法部門展開相關(guān)執(zhí)法調(diào)查。 至此，無錫工商局的約談行為結(jié)束。但是卻給我們留下了一個不得不面對的困惑，所謂的行政約談，究竟是一種什么樣性質(zhì)的行為？

行政約談發(fā)展到目前，似乎成為了一種頗具有中國特色的政府處理市場問題的方式方法。中國的行政約談制度最早源自于2002年遼寧省地方稅務局頒布的《關(guān)于開展外籍人員個人所得稅約談工作的通知》。在此以后，隨著約談制度被越來越多領(lǐng)域的部門所采用，不斷地發(fā)展使用。特別是近年來，隨著不斷呼吁服務型政府的口號，行政約談作為一種有別于強制性行政行為的方式越來越多地為中央、地方政府所采用。但是，作為一種極具實際價值的制度安排，在我國的法律法規(guī)層面的規(guī)制卻顯得極為單薄。筆者在北大法寶以“約談”為關(guān)鍵詞搜索了我國現(xiàn)有法律法規(guī)，共搜得最高人民法院司法解釋1篇，部門規(guī)章14篇。也就是說，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對行政約談制度并沒有詳細的規(guī)制，甚至對于行政約談行為的性質(zhì)都沒有一個明確的界定。這種混亂無序就導致了我國現(xiàn)有行政約談制度被濫用的的現(xiàn)狀。

二、學界的爭議

學術(shù)界現(xiàn)在對行政約談行為的性質(zhì)存在很大的爭論，大致可分為廣義的非強制性行政行為、行政指導性行為、過程性事實行為等。

（一）廣義的非強制性行政行為

行政約談行為因為其實施主體的特征，一直被學界所討論是否應當歸為廣義上的行政行為。行政約談行為因為其所具備的非強制性特征，該制度顯然與傳統(tǒng)的行政行為有所區(qū)別，但隨著我國2014年對《行政訴訟法》的修改，將行政協(xié)議列入了行政訴訟的受案范圍，學者們開始注意到行政法學對于傳統(tǒng)行政行為范圍的突破。因此，學者們也開始探索行政約談行為的性質(zhì)能否突破傳統(tǒng)行政行為的限制，即雖然行政約談行為不存在強制性，被約談對象對約談具有一定的選擇權(quán)，但是仍然考慮將其納入廣義的行政行為范圍內(nèi)。

但是，筆者認為將行政約談行為簡單的列入非強制性行政行為的框架內(nèi)，并不通過分析行政約談所具有的獨特性來進行規(guī)制不利于該制度進一步的發(fā)展。并且，從目前現(xiàn)有的部門規(guī)章制度來看，在《食品安全責任人約談制度》中規(guī)定了被約談對象兩年內(nèi)不允許為重大活動提供餐飲服務的行政強制性措施，存在將行政約談轉(zhuǎn)化為了行政性強制措施的嫌疑。簡單地將行政約談歸入非強制性行政行為也沒有辦法解決上述問題，同時也會對最初的行政約談制度設(shè)計的理念有所曲解。

（二）行政指導行為

而另一部分學者則從行政約談與行政指導行為之間非強制性這一相似點出發(fā)，認為行政約談在實踐中所起到的作用更類似于行政指導行為所起到的作用。即行政約談的主要作用，是通過被約談者充分發(fā)表代表自己利益觀點，更多地體現(xiàn)協(xié)商民主的治理方式，其所起作用的方式類似于行政指導行為。

但是筆者認為行政指導行為最顯著的特征也就是利益誘導機制，在行政約談中無法體現(xiàn)。因而將行政約談行為歸類于行政指導行為類也欠妥當。

（三）過程性事實行為

基于上述兩種學說存在的無法解決的問題，學者們開始嘗試將行政約談排除于行政法律行為之外，即行政約談行為不產(chǎn)生法律上的效果，而是將行政約談行為視為行政強制措施等的前置性、階段性行為。甚至有部分學者將其定義為一種審查預防機制 。學者們之所以提出這個學說，是從行政約談的最初的制度設(shè)計理念出發(fā)的。行政約談最初設(shè)計之初的目的就是為了在行政處罰、行政強制以外，更多地融入非強制性的措施，在預防問題發(fā)生的同時減少行政成本、提高行政效率，并且在一定程度上可以增加民主行政的可行性，響應服務型政府。因而，從行政約談的本質(zhì)角度出發(fā)來看，行政約談行為更符合過程性事實行為的性質(zhì)要求。

三、“過程性事實行為”定性的有益探索

學界一直局限于傳統(tǒng)法教義學的理念，試圖從“能否將行政約談涵攝到傳統(tǒng)的行政行為學理體系”角度來予以探討，因此無法跳出傳統(tǒng)行政行為的理論定式，無法對行政約談行為做出有效的法律規(guī)制。但是，當今時代風險社會不斷發(fā)展，風險社會的其中一個特點就表現(xiàn)為社會的不確定性。因此，王虎教授曾試圖從行政憲政主義的維度出發(fā)，重構(gòu)一個與時代相符的行政法教義學，從行政憲政注意的角度出發(fā)，將行政約談行為界定為一個以過程為中心的政府行為。

（一）對行政約談行為的性質(zhì)做出界定

行政約談行為最初的制度設(shè)計目的是用來解決社會中一部分已經(jīng)輕微違法與尚未違法但可能違法的行為，但需明確行政約談行為絕不是強調(diào)問題導向的制度，其強調(diào)的應當是交流與溝通。明確行政約談行為為行政過程性事實行為，就需要將行政約談與行政處罰與行政強制等強制性行政行為作出區(qū)分。行政約談解決問題注重的是過程中的交流與溝通，因此時刻保持行政約談過程中被約談人積極發(fā)表代表己方利益的觀點極其有必要。我國國家食藥監(jiān)2016年頒布的《食品生產(chǎn)安全責任約談管理辦法（征求意見稿）》中將約談的目的規(guī)定為“依法進行告誡談話、指出相關(guān)問題、提出整改要求并監(jiān)督整改到位”，顯然與約談制度的目的相悖。因此，通過上位法明確界定行政約談行為的性質(zhì)，防止因為對行政約談行為性質(zhì)的不明晰而導致約談制度的濫用甚至越位適用的現(xiàn)象再一次發(fā)生。

（二）明確行政約談制度適用范圍與適用標準

我國現(xiàn)有的行政約談由于缺乏上位法對其進行系統(tǒng)的規(guī)定，因此往往存在對其適用范圍不確定的現(xiàn)象，無法充分發(fā)揮出該制度的優(yōu)勢，無法準確定位制度的作用機理，在制度運用過程中無法做到“輕問題、重交流”。并且在現(xiàn)實中往往還會出現(xiàn)本可以通過行政約談進行低成本問題解決而不采用的現(xiàn)象發(fā)生。行政機關(guān)有時在可以啟動行政約談程序的情況下，由于缺乏行政約談行為的啟動標準，并不確定是否應當采用約談制度，導致問題的嚴重化，對政府資源造成浪費。因此，明確行政約談制度的具體適用范圍，并對行政約談行為啟用的標準進行規(guī)定，將有利于行政約談制度的完善。

（三）增強行政約談程序價值性，完善效果評價機制

行政約談制度的價值更多的體現(xiàn)在行政約談過程價值，即對于行政強制、行政處罰等措施的前置階段的價值性方面。因此，加強行政約談過程中民主約談的性質(zhì)，讓被約談方積極發(fā)表代表其利益觀點，讓被約談方減少被約談的恐懼心理，樹立起行政約談僅為對可能存在或者存在的輕微問題的探討，期用最低的成本解決問題，而不是對被約談人提出強制性的懲罰措施的正確觀念。再此基礎(chǔ)之上，通過行政機關(guān)與被約談人的積極溝通，通過合理的方式解決存在的問題。

參考文獻：

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[2]董秀紅. 我國行政約談法律制度的完善[D].吉林大學，2016.

[3]王彥祺.行政約談法治化——法理視角探析[J].法制與經(jīng)濟，2017（05）：143-144.

作者簡介：張志鋒（1994～），男，漢族，浙江紹興人，法學研究生，現(xiàn)為寧波大學研究生，研究方向：民商法。