簡評近年來的刑事司法解釋

趙晶晶

摘 要：抽象性司法解釋是中國特色的法律制度，理解這一制度的正當(dāng)性及其功能是理解我國司法制度的重要問題。本文分析了司法解釋的制度起源與功能，作為革命化和行政化的工具，在立法不規(guī)范的前提下，司法解釋在明晰法律規(guī)范、統(tǒng)一法律體系中發(fā)揮重大作用，但同時也存在一些問題。本文簡評近年來的刑事司法解釋，同時對司法解釋的未來進行了探討。

關(guān)鍵詞：最高人民法院；司法解釋；法律體系；法律適用

一、司法解釋的起源與法律依據(jù)

司法解釋本來的意義應(yīng)該是各級法院在審理特定案件中，對于法律適用過程中存在疑義的問題進行解釋。這種解釋體現(xiàn)在法官判決、裁定的說理部分，以明確對個案審理中出現(xiàn)的具體法律問題的解釋說明，故司法解釋一般是個案式司法解釋，也是國際上多數(shù)國家的法官享有的權(quán)力。

而在我國，司法解釋主要是指最高人民法院和最高人民檢察院依據(jù)法律的規(guī)定所享有的、對于在審判和檢察工作中就具體適用法律問題所做的一般性、規(guī)范性的解釋，這種規(guī)定的目的在于解決法律沖突、填補立法空白，通過解釋使法律更適應(yīng)社會發(fā)展的需要，以促進社會秩序穩(wěn)定，維護公平正義。通常為和前一種司法解釋區(qū)隔，將其稱之為抽象性司法解釋。這種解釋屬于一般性規(guī)范，具有普遍的法律效力。

1949 年 2 月，中共中央發(fā)布《廢除國民黨的六法全書與確立解放區(qū)的司法原則的指示》，不久《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第 17 條規(guī)定：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是舊法雖廢，新法未立。人民政權(quán)已經(jīng)建立，社會糾紛需要解決，法院工作需要開展，為使審判工作順利進行，最高人民法院不得不發(fā)布一系列規(guī)范性文件指導(dǎo)各地法院的工作，通過“司法立法”的方式建立法院工作的依據(jù)。同時1979 年制定《人民法院組織法》時，就已經(jīng)在該法第 33 條（現(xiàn)為第 32條）規(guī)定，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋。”上述規(guī)定構(gòu)成了我國最高人民法院獲得抽象性司法解釋權(quán)力的法律依據(jù)。

《立法法》的上述規(guī)定符合大陸法系的基本法理。按照分權(quán)理論，國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，三權(quán)各司其職，立法機關(guān)制定法律，但不能直接適用法律，司法機關(guān)審判案件中適用法律，但不能參與立法，故“對大陸法系的教條者而言，唯有立法者所作的權(quán)威性解釋才是可以允許的解釋[1]”。

綜上所述：最高人民法院所享有的司法解釋制定權(quán)有現(xiàn)行有效的法律依據(jù)，但上述規(guī)定與《立法法》的規(guī)定存在沖突，有賴澄清。而司法解釋作為獨立的法律淵源，其性質(zhì)在學(xué)界曾有廣泛的討論，有“準立法說”、“司法立法說[2]”、“習(xí)慣法說[3]”、“授權(quán)立法說”、“候補立法說”等。同時對司法解釋屬于我國法律淵源的地位，曾在學(xué)界存在爭議，有部分學(xué)者認為司法解釋并無法律淵源的地位[4]。但更多學(xué)者與實務(wù)界承認其法源地位，如學(xué)者所言“判斷某規(guī)則是否是法源要看事實上它是否被審判機關(guān)用來處理案件，而不是理論上的界定，由此觀之，審判解釋是我國法源應(yīng)是無疑的[5]”。而法官則認為“最高人民法院依法享有司法解釋權(quán)，在該權(quán)限內(nèi)所發(fā)布的司法解釋性文件，對各級人民法院的審判都具有約束力……司法解釋是人民法院在民事審判工作中所必須遵循的法律依據(jù)之一[6]”，具有法律淵源的地位。

二、司法解釋的形式與功能

按照最高人民法院在 1997 年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，司法解釋的基本形式有“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種；而在 2007 年《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》又分為解釋、規(guī)定、批復(fù)和決定四種。

多樣化的形式反映了司法解釋與行政公文的親緣關(guān)系，也彰顯這一形式是法院行政化控制的工具，是法官的行政化思維的來源，也是法院體制行政化的標(biāo)志。

司法解釋的功能于學(xué)界而言，已有多種認識。有學(xué)者認為：司法解釋“第一，保證了法律和政策的適用，從而保障了各個歷史時期審判工作的順利進行，這是我國司法解釋的基本功能”；“第二，補充了立法的不足”；“第三，為立法的發(fā)展提供了有利條件”[7]。也有認為：司法解釋的功能在于：一是司法解釋是解脫法律困境的鑰匙；二是司法解釋是通向法律發(fā)展的階梯；三是司法解釋是揭示立法和司法關(guān)系真實面目的曝光表；四是司法解釋是解決社會矛盾復(fù)雜多變的應(yīng)變器[8]。還有認為司法解釋的功能主要是揭示立法原意，包括遵循普通意義、確認立法原意和深化立法原意[9]。

三、刑事司法解釋存在的問題

近年來，“兩高”頒布了大量的刑事司法解釋。司法解釋雖然對下級司法機關(guān)適用刑法起到了重要作用，但也存在諸多疑問和值得研究的問題。

第一，以往司法解釋的目的大多是為了解決具體案件如何適用刑法的問題，但是，近年來的司法解釋的目的出現(xiàn)了轉(zhuǎn)向，其中一些旨在發(fā)揮廣義的刑事政策的作用，且在選擇路徑上存在疑問。 有的司法解釋以滿足“民意”為目的。 有的司法解釋主要是為了引起下級司法機關(guān)的重視，同時通過媒體的宣傳，告誡一般國民不要實施犯罪行為，從而發(fā)揮一般預(yù)防的作用。 還有的司法解釋的一些內(nèi)容，是以應(yīng)對勞動教養(yǎng)制度的廢除可能帶來的問題為目的。

第二，有些司法解釋的具體內(nèi)容存在缺陷，主要表現(xiàn)為：其一，混淆違法與量刑責(zé)任，或者說沒有區(qū)分定罪情節(jié)與單純的量刑情節(jié)；其二，混淆行為與結(jié)果，這種做法相當(dāng)于減少了構(gòu)成要件要素，屬于類推解釋，因而違反罪刑法定原則；其三，混淆犯罪形態(tài)，故意犯罪存在既遂與未遂、中止、預(yù)備形態(tài)，形態(tài)不同明顯影響量刑，甚至影響定罪，一些司法解釋將未遂形態(tài)提升為犯罪既遂處罰，將犯罪預(yù)備提升為犯罪未遂處理；其四，混淆加重構(gòu)成與量刑規(guī)則，主要表現(xiàn)為將“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”這種量刑規(guī)則，視為加重構(gòu)成，會導(dǎo)致罪刑不均衡；其五，存在重復(fù)評價情節(jié)。因此，頒布司法解釋并不是指導(dǎo)下級司法機關(guān)適用刑法的最佳選擇，“兩高” 應(yīng)當(dāng)對司法解釋的內(nèi)容持慎重態(tài)度，并且應(yīng)及時修訂已有的解釋。

四、司法解釋的未來——立法的規(guī)范化、科學(xué)化、體系化

在上世紀 70 年代末，我國開始新的法治進程，在這個階段，人們更多考慮的是“有法可依”，由于對法律的迫切需求，“大躍進”式的立法由此拉開序幕，但由于知識儲備的不足，結(jié)果當(dāng)時形成了這樣的立法思路：“法律條文開始可以粗一點，逐步完善”。立法機關(guān)采取 “先制定、后修改”的策略，但其結(jié)果導(dǎo)致立法的粗陋不堪，這種粗陋既表現(xiàn)在法律規(guī)范上的不完備，大量的法律規(guī)范不完整，法律規(guī)范有假定部分，卻經(jīng)常沒有制裁部分，也就是法律責(zé)任缺位，或者顯得空洞，也表現(xiàn)在欠缺立法的體系化，幾乎所有法律制定得過于原則和抽象，法律漏洞與規(guī)范沖突普遍存在。因此如果我們要逐步讓司法解釋從抽象性解釋轉(zhuǎn)向個案式解釋，其前提必須是我們的立法能夠規(guī)范化、科學(xué)化、體系化。

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