條約解釋的嗣后實(shí)踐研究

師華

〔摘要〕 1969年《維也納條約法公約》第31條3款b項(xiàng)規(guī)定了條約解釋的嗣后實(shí)踐，但并未規(guī)定其在條約解釋中的一般性適用規(guī)則，同時國際社會中眾多多邊條約面臨須對原條約條文加以變動以適應(yīng)新的國際形勢，因此嗣后實(shí)踐將會在現(xiàn)階段條約解釋中發(fā)揮重要作用。中國加入世界貿(mào)易組織的議定書作為中國與其他WTO成員達(dá)成合意的嗣后實(shí)踐，并未對WTO協(xié)定產(chǎn)生任何修改作用。

〔關(guān)鍵詞〕 條約解釋，嗣后實(shí)踐，條約修改

〔中圖分類號〕D993.8 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）04-0115-07

條約并非僵化的文稿，其在為締約方提供穩(wěn)定性以完成締約方賦予條約的目的的同時，條約也隨時間而變動，以適應(yīng)國際社會的新形勢及新需求。 〔1 〕條約隨時間變動可能會造成與條約穩(wěn)定性之間的矛盾，即：一方面，條約和條約法的目的是面對不斷變化的環(huán)境，提供了一種穩(wěn)定的環(huán)境；另一方面，法律制度也必須留有余地考慮嗣后的發(fā)展，以確保對締約國之間的協(xié)議給予有意義的尊重，并明確其限度?！? 〕同時在現(xiàn)階段諸多多邊條約的重新談判及修改進(jìn)程中，由于締約國之間利益沖突多元化，使得條約談判與修改進(jìn)程普遍陷入僵局。當(dāng)重新協(xié)商條約的難度提升且達(dá)成新的正式條約的可能性降低時，能夠繼續(xù)保持條約效力及作用，同時緩解條約變動性與穩(wěn)定性之間沖突的一個重要途徑就是用非正式的方法重新解釋條約，嗣后實(shí)踐就是一種重要且常見的解釋條約的非正式的方法。盡管在《維也納條約法公約》中對嗣后實(shí)踐已有規(guī)定①，但對于嗣后實(shí)踐的定義與構(gòu)成等重要內(nèi)容仍未涉及，這就導(dǎo)致實(shí)踐中運(yùn)用嗣后實(shí)踐解釋條約的混亂，因此有必要對嗣后實(shí)踐進(jìn)行研究，以降低其適用中的不確定性。

一、嗣后實(shí)踐的含義與構(gòu)成

（一）嗣后實(shí)踐的含義

在對嗣后實(shí)踐的定義過程中，需要考慮諸多問題，其中主要問題即：“嗣后”的含義是什么以及是否需要賦予嗣后實(shí)踐一個狹義或是廣義的定義。

國際法委員會曾將《維也納條約法公約》第31（3）（a）條中的“嗣后協(xié)議”解釋為那些僅在“條約成立后”達(dá)成的協(xié)議， 〔3 〕221且此時間點(diǎn)并非條約生效的時間點(diǎn)，即“嗣后協(xié)議”的“嗣后”時間點(diǎn)的認(rèn)定為條約文本明確得以確立之時，并非條約生效之時。而“嗣后實(shí)踐”的“嗣后”含義同樣可以適用“嗣后協(xié)議”的“嗣后”含義的解釋，所以“嗣后”是指“條約形成后”。

如上分析，“嗣后實(shí)踐”的“嗣后”為條約成立后，那么相關(guān)締約方在條約成立后在適用條約時所作的一切實(shí)踐是否均可認(rèn)定為《維也納條約法公約》第31（3）（b）條所規(guī)定的嗣后實(shí)踐呢？在WTO日本酒稅案的上訴機(jī)構(gòu)報告中，曾就嗣后實(shí)踐給出一個狹義的定義，“……協(xié)調(diào)的、共同的和一致的（concordant，common and consistent） 一系列行為或聲明（acts or pronouncements），該系列行為或聲明足以確立可識別的模式，該模式隱含著關(guān)于條約解釋的各締約方間的協(xié)議?！?〔4 〕12-13該定義中，除了明確限定嗣后實(shí)踐是協(xié)調(diào)的、共同的和一致的等一系列行為或聲明外，核心概念仍與《維也納條約法公約》第31條3款b項(xiàng)無太大差別，即同樣認(rèn)定嗣后實(shí)踐的構(gòu)成需要各締約方在條約適用方面對條約解釋達(dá)成合意（agreement） ②。所以WTO上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為嗣后實(shí)踐僅指《維也納條約法公約》第31條3款b項(xiàng)規(guī)定的締約方在條約成立后就其適用對條約解釋達(dá)成合意的實(shí)踐。

但是在隨后的國際法院和其他國際性審理組織的判決中表明滿足第31條3款b項(xiàng)的嗣后實(shí)踐并非唯一的嗣后實(shí)踐形式，國際法院及其他國際性法院或仲裁庭將嗣后實(shí)踐劃分為兩類，即：狹義的第31條3款b項(xiàng)下的達(dá)成合意的嗣后實(shí)踐和廣義的一個或多個締約方所作的嗣后實(shí)踐，并認(rèn)為廣義的一個或多個締約方所作的嗣后實(shí)踐對條約的解釋存在一定關(guān)聯(lián)。在1999年博茨瓦納與納米比亞kasikili/sedudu island的邊界爭端案中，國際法院在審理中考察了一份由一方當(dāng)事國長期雇傭的技術(shù)專家提供的報告，并認(rèn)定雖然這份報告并非第31條3款b項(xiàng)所規(guī)定的締約方達(dá)成合意的嗣后實(shí)踐，但仍然支持了國際法院由其他解釋手段得出的結(jié)論。〔5 〕1078在本案中，國際法院認(rèn)定此份報告雖并非第31條第3款b項(xiàng)規(guī)定的嗣后實(shí)踐，但可以認(rèn)定其屬于廣義的嗣后實(shí)踐，國際法院認(rèn)定廣義的嗣后實(shí)踐并不能構(gòu)成當(dāng)然有效的條約的解釋，只能作為條約解釋的補(bǔ)充。

綜上，嗣后實(shí)踐存在狹義和廣義的定義，狹義的嗣后實(shí)踐為《維也納條約法公約》第31條第3款b項(xiàng)規(guī)定的締約方在條約成立后就其適用對條約解釋達(dá)成合意的實(shí)踐，而廣義的嗣后實(shí)踐為一個或多個締約方就條約適用所作的實(shí)踐，且此實(shí)踐并沒有與其他締約方達(dá)成協(xié)議。同時狹義的嗣后實(shí)踐為條約解釋的有權(quán)解釋，廣義的嗣后實(shí)踐僅可以作為條約的補(bǔ)充解釋。

（二）嗣后實(shí)踐的構(gòu)成

嗣后實(shí)踐具備一定的形式、主體與范圍。

關(guān)于嗣后實(shí)踐的形式，國際法委員會認(rèn)為狹義的“達(dá)成合意的嗣后實(shí)踐"的形式多樣，為任何在條約適用中有關(guān)條約解釋達(dá)成一致合意的行為，它不僅包括外向性的行為，比如官方行為、聲明和在國際場合下的投票，而且還包括國內(nèi)立法、行政和司法行為?！? 〕35對于廣義的嗣后實(shí)踐，國際法委員會認(rèn)為這類嗣后實(shí)踐主要涉及一方或多方締約方對于條約的直接適用或?qū)τ跅l約解釋或適用的聲明。其同樣可以采取多種形式，比如對于條約含義的官方聲明、對于條約締約方不履行條約的抗議或?qū)τ谄渌麠l約締約方聲明或行為的默示同意?！? 〕

關(guān)于嗣后實(shí)踐的主體，《維也納條約法公約》第31條第3款b項(xiàng)并沒有明確規(guī)定嗣后實(shí)踐的主體一定是條約締約國，但就一般條約來說，有關(guān)條約解釋的嗣后實(shí)踐主體毫無疑問為條約締約國。締約國作為條約法律關(guān)系的主體，既然可以通過簽訂解釋協(xié)議來解釋條約，當(dāng)然也可以通過其言論及其他的行為等“實(shí)踐”來解釋條約 ?！? 〕

國際組織是由國際組織基本文件（basic instrument） ③ 所創(chuàng)設(shè)的。在涉及對國際組織基本文件的嗣后解釋的主體認(rèn)定時，締約國當(dāng)然是嗣后實(shí)踐的主體，那么國際組織是否可以構(gòu)成解釋該基本文件的嗣后實(shí)踐的主體？在國際法院關(guān)于《政府間海事咨詢組織海事安全委員會章程》④的咨詢意見中，國際法院表明“此組織所作的在執(zhí)行基本文件時的實(shí)踐是一種條約的解釋方法?！?〔9 〕150所以國際法院認(rèn)為國際組織可以作為解釋國際條約的基本文件的嗣后實(shí)踐的主體。

國際組織通常由其機(jī)構(gòu)行使基本文件規(guī)定的意志，所以在認(rèn)定國際組織是否構(gòu)成解釋其基本文件嗣后實(shí)踐的主體問題上，主要是考量其機(jī)構(gòu)在適用基本文件時作出的決議或建議是否可以構(gòu)成解釋基本文件的嗣后實(shí)踐。在WTO 美國影響煙草產(chǎn)量銷量措施案中，上訴機(jī)構(gòu)曾就上述問題作出回應(yīng)，并作出如此敘述：基于《維也納條約法公約》第31（3）（a）條的文本規(guī)定，我們認(rèn)為一個由成員方通過的決議可以構(gòu)成關(guān)于解釋協(xié)議或適用條文的“成員方之間達(dá)成的嗣后協(xié)議”，只要其滿足（1）此決議是在被適用的協(xié)議后通過的；（2）此決議的條款及內(nèi)容表明成員方就適用WTO協(xié)議方面達(dá)成合意?！?0 〕 所以WTO上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定國際組織有關(guān)基本文件解釋的經(jīng)正當(dāng)程序通過的且被其成員方接受的決定、決議和建議可以視為條約締約方對于基本文件所達(dá)成的嗣后協(xié)議。

關(guān)于嗣后實(shí)踐的范圍，《維也納條約法公約》第31條3款a項(xiàng)和b項(xiàng)分別規(guī)定了適用條約的嗣后協(xié)議和嗣后實(shí)踐，但是兩者的區(qū)分并非是明確且清晰的，仍然有必要對兩者進(jìn)行區(qū)分，否則適用條約的嗣后協(xié)議會與適用條約的締約方達(dá)成合意的實(shí)踐相等同。

國際法委員會曾在其年刊中將《維也納條約法公約》第31（3）（a）“嗣后協(xié)議”描述為“一種締約方為解釋條約條文含義而作的有權(quán)解釋方法” 〔3 〕221，而將《維也納條約法公約》第31（3）（b）“嗣后實(shí)踐”描述為“構(gòu)成締約方對于條約含義一致理解的客觀證明” 〔11 〕221。這表明“嗣后協(xié)議”為當(dāng)然的有權(quán)解釋方式，而“嗣后實(shí)踐”只有在“締約方對于條約含義達(dá)成一致理解”時才可以成為有權(quán)解釋方式，且表明“嗣后協(xié)議”比“嗣后實(shí)踐”更有證明力。

正因?yàn)椤八煤髤f(xié)議”與“嗣后實(shí)踐”很難作出區(qū)分，諸多國際性法院和裁決機(jī)構(gòu)都不愿意明確劃分兩者。比如在1994年利比亞與乍得的領(lǐng)土爭端案中，國際法院用“嗣后看法"來代指嗣后協(xié)議和多個嗣后單方“看法” 〔12 〕34；在2002年馬來西亞與印度尼西亞的Pulau Ligitan and Pulau Sipadan島的主權(quán)爭端案中，國際法院對于認(rèn)定一份特定地圖的使用構(gòu)成嗣后協(xié)議還是嗣后實(shí)踐這一問題上，國際法院用“嗣后立場”以回避該問題 〔13 〕656。同樣WTO的專家組與上訴機(jī)構(gòu)也經(jīng)?；乇苓@兩者的劃分。

但是，北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）的裁決機(jī)構(gòu)在審理CCFT（v.United States）案中很干脆地劃分《維也納條約法公約》第31（3）規(guī)定的嗣后協(xié)議和嗣后實(shí)踐。在此案中，美國主張一系列由三個NAFTA成員方實(shí)施的單方行為可以一起構(gòu)成一個嗣后協(xié)議。 〔14 〕在此案中，裁決機(jī)構(gòu)第一步認(rèn)為美國的主張中的一系列單方行為并不構(gòu)成嗣后協(xié)議，因?yàn)檫@一系列單方行為達(dá)不到成立“嗣后協(xié)議”的高度 〔15 〕；裁決機(jī)構(gòu)第二步認(rèn)為，這一系列單方行為構(gòu)成“嗣后實(shí)踐”?！?6 〕由此，裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)為在《維也納條約法公約》第31（3）條規(guī)定的“嗣后協(xié)議”“嗣后實(shí)踐”之間存在不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，并提出相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，即：認(rèn)定是否構(gòu)成“嗣后協(xié)議”須考慮是否在締約方之間存在共同的立場；認(rèn)定是否構(gòu)成“嗣后實(shí)踐”須考慮是否可以通過特定行為或情形間接地充分認(rèn)定存在一個合意?！?7 〕雖然“嗣后實(shí)踐”要求在締約方之間存在一個合意，但此合意并非協(xié)議。然而，不排除“實(shí)踐”與“協(xié)議”同時發(fā)生，且很難從外部證明加以區(qū)分。

雖然有時在實(shí)踐中“嗣后協(xié)議”與“嗣后實(shí)踐”的認(rèn)定存在一定難度，但不應(yīng)將其區(qū)分模糊化處理。由此，我國《維也納條約法公約》的中文作準(zhǔn)文本對于第31（3）（b）中“agreement”的翻譯存在一定偏差?！毒S也納條約法公約》中文作準(zhǔn)文本將第31（3）（b）翻譯為“（乙）嗣后在條約適用方面確定各事國對條約解釋之協(xié)議之任何慣例” ⑤，所以其將英文作準(zhǔn)文本中的“agreement”翻譯為“協(xié)議”，這很可能導(dǎo)致第31（3）（b）條的適用與第31（3）（a）條的適用重合。因此，我國條約法大家李浩培先生對該條的翻譯應(yīng)更為準(zhǔn)確：“（乙）確證該條約各當(dāng)事國對該條約的解釋意思一致的該條約適用上的任何嗣后慣例”， 〔18 〕578也就是說，任何確定當(dāng)事方對于條約解釋一致理解的實(shí)踐或慣例，都屬于這里所說的嗣后實(shí)踐。

二、嗣后實(shí)踐在條約解釋中的特點(diǎn)

嗣后實(shí)踐作為條約的有權(quán)解釋應(yīng)具有一定的特點(diǎn)。聯(lián)合國國際法委員會在其編纂的《與條約解釋有關(guān)的嗣后協(xié)議和嗣后實(shí)踐》中，其第8條決定（Conclusion 8） 〔19 〕 “作為條約有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐和嗣后協(xié)議”闡述了嗣后實(shí)踐構(gòu)成條約解釋應(yīng)當(dāng)具有的特點(diǎn)。

（一）嗣后實(shí)踐的清晰性與特定性

第8條決定第1款規(guī)定內(nèi)容表述為“作為第31（3）條規(guī)定的條約有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐和嗣后協(xié)議的地位取決于，且不限于，其清晰性和特定性?！彼缘?條決定第1款 〔20 〕提出了兩個可以作為條約有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐的特點(diǎn)，即：清晰性和特定性。

關(guān)于清晰性的認(rèn)定，除要求嗣后實(shí)踐和嗣后協(xié)議的內(nèi)容確定外，其更多的是強(qiáng)調(diào)締約方主張以嗣后實(shí)踐或嗣后協(xié)議解釋條約時應(yīng)予以證明?！?1 〕

關(guān)于特定性的認(rèn)定，眾多國際法院、WTO爭端解決機(jī)構(gòu)和國際仲裁機(jī)構(gòu)的判決（裁決）已予認(rèn)定。⑥ ICSID（解決國家與他國國民投資爭端）的裁決機(jī)構(gòu)在Plama v. Bulgaria案所作的裁決中也表明對于特定性的分析認(rèn)定。在本案中，Plama 公司與保加利亞政府簽訂一個雙邊投資協(xié)議，然而在1990年保加利亞政權(quán)發(fā)生更迭，其新政府上臺后開始廢除與外方雙邊投資協(xié)議中較為自由的爭端解決條款。所以Plama公司欲將其與保加利亞政府之間的雙邊投資協(xié)議的最惠國待遇條款擴(kuò)展到爭端解決領(lǐng)域，以解決協(xié)議中爭端解決條款被部分廢止的情形。所以Plama公司向ICSID裁決機(jī)構(gòu)提交了一系列保加利亞政府與塞浦路斯簽訂雙邊投資協(xié)議后保加利亞政府的一系列嗣后實(shí)踐，以此解釋保加利亞與塞浦路斯之間的雙邊投資協(xié)議中最惠國待遇條款包含其可以擴(kuò)展到爭端解決領(lǐng)域的內(nèi)容。然而ICSID裁決機(jī)構(gòu)認(rèn)定，雖然一方的嗣后實(shí)踐可以作為條約的有權(quán)解釋，但是由于Plama提交的保加利亞政府與塞浦路斯雙邊投資協(xié)議成立后的實(shí)踐與本案之間不存在特定聯(lián)系，保加利亞與塞浦路斯在雙邊投資協(xié)議之后的嗣后行為表明雙方在締約時并不同意將協(xié)議中最惠國待遇條款的適用擴(kuò)張到爭端解決領(lǐng)域，其主張的嗣后行為不能構(gòu)成解釋條約的嗣后實(shí)踐。 〔22 〕323-324 所以主張運(yùn)用嗣后實(shí)踐以解釋條約的締約方須證明嗣后實(shí)踐內(nèi)容與欲解釋的條約條文之間存在特定聯(lián)系。

（二） 嗣后實(shí)踐的重復(fù)性與一致性

第8條決定第2款規(guī)定內(nèi)容表述為“作為第31（3）（b）條規(guī)定的條約有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐的地位取決于其是否重復(fù)和怎樣重復(fù)。” 〔23 〕由此，第8條決定第2款提出在認(rèn)定嗣后實(shí)踐是否可以構(gòu)成條約的有權(quán)解釋時需要考慮嗣后實(shí)踐是否重復(fù)及怎樣重復(fù)，在認(rèn)定怎樣重復(fù)時，很顯然技術(shù)性重復(fù)不會構(gòu)成條約的有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐，但是在認(rèn)定是否重復(fù)時，此要件是否表明沒有重復(fù)的一次性的嗣后行為不會構(gòu)成條約的有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐？

對于上述問題，在實(shí)踐中做法不一。WTO上訴機(jī)構(gòu)在日本酒稅案中曾提出一個較為苛刻的標(biāo)準(zhǔn)，其表示“解釋條約的嗣后實(shí)踐是一系列協(xié)調(diào)的、共同的以及一致的行為或者聲明，這些行為或聲明應(yīng)足以建立起一種可以辨別的模式，該模式隱含了當(dāng)事方對條約解釋的合意?！?〔4 〕12-13 由此，WTO上訴機(jī)構(gòu)表示第31（3）（b）條規(guī)定的嗣后實(shí)踐不僅要求對于條約解釋不僅一次的“行為或聲明”，而且更強(qiáng)調(diào)此類行為的頻繁性和一致性以保證締約方通過不斷重復(fù)的方式確立一個有關(guān)解釋條約的合意。這個過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠洳坏J(rèn)為第31（3）（b）條不僅僅是一個解釋條約的嗣后實(shí)踐，其更要求締約方之間必須通過一系列特定的、廣泛的、有效的集體實(shí)踐以確立一個解釋條約的合意。

國際法院對于第31（3）（b）條的嗣后實(shí)踐并沒有提出如上的定義，所以其適用第31（3）（b）條時相對寬松，并無附加條件，且在實(shí)踐中多次出現(xiàn)運(yùn)用一次性的并未重復(fù)的實(shí)踐行為來解釋條約，如在“賠償案” 中，國際法院用聯(lián)合國同有關(guān)國家締結(jié)條約的實(shí)踐來證明聯(lián)合國的法律人格 〔24 〕179；在1999年博茨瓦納與納米比亞Kasikili/Sedudu 島的邊界爭端案中，國際法院運(yùn)用一方當(dāng)事國的實(shí)踐以佐證國際法院由其他解釋手段得出的結(jié)論?！?5 〕1045-1087

然而，國際法委員會曾經(jīng)表示“嗣后實(shí)踐的地位會隨著締約方對于條文含義共同理解而發(fā)生變動?！?〔26 〕222這進(jìn)一步表明不應(yīng)將WTO上訴機(jī)構(gòu)所提出的標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成條約有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閃TO上訴機(jī)構(gòu)著重考慮的是WTO眾多協(xié)議的特殊性而并非廣義的條約對于第31（3）（b）的適用。因此，對于那些一次性的在締約方之間達(dá)成合意的嗣后實(shí)踐仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成條約有權(quán)解釋的嗣后實(shí)踐。

所以對于第8條決定第2款提出“是否重復(fù)及怎樣重復(fù)”的構(gòu)成要件，在具體認(rèn)定相關(guān)實(shí)踐是否構(gòu)成條約的有權(quán)解釋時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮不斷重復(fù)的一致的實(shí)踐，但也不應(yīng)排斥僅出現(xiàn)過一次的在締約方之間達(dá)成合意的實(shí)踐。

三、嗣后實(shí)踐在條約解釋中的作用

（一）嗣后實(shí)踐的解釋作用與修改作用

一項(xiàng)條約在締結(jié)生效后，最重要的就是條約的適用與解釋。締約方在條約執(zhí)行過程中的嗣后行為往往能直接或間接地體現(xiàn)出對條約的理解及態(tài)度，是對條約正確理解的最好且可信賴的證據(jù)。將嗣后協(xié)議和嗣后實(shí)踐作為解釋的資料加以應(yīng)用已經(jīng)成為各國際裁決機(jī)構(gòu)的普遍做法?！?7 〕689對于那些確立了當(dāng)事方關(guān)于條約解釋方面的共同協(xié)議的嗣后實(shí)踐，已被作為條約解釋的權(quán)威資料，被要求與上下文一并得到考慮，即使在約文清楚明白的情況下也不排除這種資料的應(yīng)用。〔28 〕95

然而對條約進(jìn)行解釋若背離了條約用語自然的和通常的含義，那么這種解釋就在實(shí)際上構(gòu)成了一種對條約的修改。〔29 〕655對于嗣后實(shí)踐是否具有修改條約的功能，國際社會對此爭論不休。早在《維也納條約法公約》制定中，其草案第38條規(guī)定：“一個條約可以由于該條約適用上的嗣后實(shí)踐確定各當(dāng)事國同意改變其規(guī)定而被修改。”⑦ 所以其認(rèn)為嗣后實(shí)踐具有修改條約和解釋條約的作用。然而由于遭到眾多國家的反對，所以該條在被表決時未通過而被刪除。

反對嗣后實(shí)踐具有修改條約作用的國家認(rèn)為，條約的修改應(yīng)當(dāng)通過正式的條約修改程序，若認(rèn)定嗣后實(shí)踐具有修改條約的作用將會損害條約及條約關(guān)系的穩(wěn)定性，且會導(dǎo)致條約必須遵守原則（pacta sunt servanda）的濫用和解釋與修改邊界的模糊，甚至造成國內(nèi)基本法的適用出現(xiàn)問題?！?0 〕209然而贊同嗣后實(shí)踐具有修改條約作用的國家則認(rèn)為，國際法并非如同國內(nèi)法一樣注重形式，〔31 〕211嗣后實(shí)踐對于條約的修改作用已被國際司法機(jī)構(gòu)予以認(rèn)可，且未對國內(nèi)基本法適用造成問題，〔32 〕214同時其認(rèn)為如果所有締約方對于偏離條約原有含義的適用達(dá)成一致，則不會構(gòu)成違反條約必須遵守的原則（pacta sunt servanda）?！?3 〕213

國際法院曾在一系列咨詢意見中涉及嗣后實(shí)踐可能會構(gòu)成條約的修改。在1971年納米比亞案中，國際法院需要對《聯(lián)合國憲章》第27條第3款⑧進(jìn)行解釋，以闡明在安理會常任理事國所做棄權(quán)票下通過的決議的效力問題。國際法院最終依據(jù)大量安理會所做出的有關(guān)非程序性事由的決議，認(rèn)定在常任理事國做出的自愿棄權(quán)，不能構(gòu)成對決議通過的否決。國際法院同時表明，此項(xiàng)實(shí)踐被聯(lián)合國成員國所廣泛接受，成為一項(xiàng)通行的聯(lián)合國實(shí)踐做法?！?4 〕22同時國際法院在有關(guān)以色列在被占領(lǐng)巴勒斯坦領(lǐng)土上建立隔離墻案的咨詢意見中，就聯(lián)合國大會介入中東局勢是否構(gòu)成違反《聯(lián)合國憲章》第12條第1款規(guī)定，國際法院認(rèn)定“聯(lián)合國大會與聯(lián)合國安理會共同處理有關(guān)國際和平與安全的問題這一不斷發(fā)展的趨勢，符合《聯(lián)合國憲章》第12條第1款 ⑨ 的規(guī)定”。 〔35 〕149盡管憲章第12條明確規(guī)定，當(dāng)安全理事會對于任何爭端或情勢，正在執(zhí)行本憲章所授予該會之職務(wù)時，大會對于該項(xiàng)爭端或情勢，不得提出任何建議，除非經(jīng)安理會請求，然而國際法院仍然作出如上認(rèn)定的唯一理由，為“隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，此項(xiàng)趨勢已被聯(lián)合國大會所接受”?！?5 〕149

盡管上述國際法院的咨詢意見表明，國際法院認(rèn)為嗣后實(shí)踐在解釋條約含義中具有重要甚至有時具有決定性作用，但其措辭并未明確表明嗣后實(shí)踐具有修改條約的作用。 〔36 〕64同時以上咨詢意見均涉及成立國際組織的基本文件的解釋，而此類基本文件被《維也納條約法公約》第5條認(rèn)定具有特殊地位，由此國際組織本身涉及解釋基本文件的嗣后實(shí)踐同樣具有特殊地位，而依據(jù)此類嗣后實(shí)踐來認(rèn)定一般性的條約法規(guī)則內(nèi)容并非恰當(dāng)。

在國際仲裁案件中，也曾確認(rèn)締約方的嗣后實(shí)踐可能會構(gòu)成條約的修改?！?7 〕55在厄立特里亞訴埃塞俄比亞案中，厄立特里亞與埃塞俄比亞于2000年12月達(dá)成協(xié)議，共同設(shè)立了一個中立的劃界委員會，并授權(quán)此劃界委員會依據(jù)1900年、1902年和1908年殖民時期的相關(guān)條約及應(yīng)當(dāng)適用的國際法劃定爭議邊界?！?8 〕97該委員會在解釋條約時特別強(qiáng)調(diào)了雙方嗣后實(shí)踐的地位，并認(rèn)定雙方的嗣后實(shí)踐在解決邊界爭議中構(gòu)成重要部分，盡管其嗣后實(shí)踐不能構(gòu)成相關(guān)條約的適用以及不能構(gòu)成雙方的合意。〔39 〕110最終，該委員會認(rèn)定原條約文本所規(guī)定的邊界，已經(jīng)在某些特定地域被雙方嗣后實(shí)踐所修改。 〔40 〕110-111 類似的案件還有航空運(yùn)輸服務(wù)協(xié)議案（the Air Transport Services Agreement case），在此案中，仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上存在一些飛往特定目的地的美國航線，但并未覆蓋到美國與法國達(dá)成的航空運(yùn)輸服務(wù)協(xié)議中。由此，仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定，美國與法國達(dá)成的航空運(yùn)輸服務(wù)協(xié)議已經(jīng)被沒有覆蓋到協(xié)議中的、雙方嗣后實(shí)踐有效地修改。仲裁機(jī)構(gòu)表明“嗣后實(shí)踐不僅僅是解釋條約的手段之一，其同時也可能因?yàn)橐恍┚喖s方的特定行為或特定態(tài)度，可能構(gòu)成條約被嗣后修改的淵源?！?〔41 〕62-63

然而值得注意的是，厄立特里亞訴埃塞俄比亞案的裁決，至少在有關(guān)劃界問題上，被學(xué)者批評為“單獨(dú)的個例”?！?2 〕43而航空運(yùn)輸服務(wù)案的裁決是在維也納會議前作出的，在維也納會議上受到廣泛批評?！?3 〕89

（二）國際法委員會對于嗣后實(shí)踐構(gòu)成修改條約作用的態(tài)度

國際法委員會于2009年第61屆會議設(shè)立“條約隨時間演進(jìn)”專題研究組，意圖“為條約的解釋和適用提供共同的理解背景、消減潛在的沖突” 〔44 〕 374-375，并總結(jié)了與嗣后實(shí)踐相關(guān)的、具有代表性的司法判例，以闡釋嗣后實(shí)踐在條約解釋中的概念、范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及地位，并意圖表明“演化解釋的空間越大，就越不可能將嗣后實(shí)踐認(rèn)定為修改條約的方式”?！?5 〕207

該第7條決定認(rèn)定了嗣后協(xié)議和嗣后實(shí)踐在條約解釋中的可能的作用。其第1款認(rèn)定“在31條第3款下的嗣后協(xié)議和嗣后解釋與其他解釋方式的互相作用下一同明確條約的含義。這可能會導(dǎo)致在認(rèn)定可能的解釋范圍時出現(xiàn)縮小、擴(kuò)大或其他結(jié)果，這包括條約授予成員方的實(shí)施裁量權(quán)的范圍” 〔46 〕，其第3款認(rèn)定“這意味著條約的成員方通過一個在條約締結(jié)后的協(xié)議或在適用條約時的實(shí)踐，意圖解釋條約而并非修正和修改條約。締約方的嗣后實(shí)踐修改或修正條約的可能性并未得到廣泛承認(rèn)。這份意見并非對條約法和國際習(xí)慣法的維也納公約法下的修正和修改條約的規(guī)則持有成見?！?〔47 〕 由此，可以看出國際法委員會認(rèn)定嗣后實(shí)踐在條約解釋中會出現(xiàn)對條文原有含義的變動，但其希望盡可能從條約解釋的角度詮釋“變動”，且通過嗣后實(shí)踐對于條約條文作狹義或廣義解釋，以適應(yīng)“變動”，但并不希望作出“修改”的解釋。

綜上所述，嗣后實(shí)踐在對條約解釋中扮演重要角色，尤其是在現(xiàn)階段眾多國際條約面臨穩(wěn)定性與變動性的沖突中，研究總結(jié)出嗣后實(shí)踐在條約解釋中的一般性適用規(guī)則，從而使嗣后實(shí)踐在當(dāng)前形勢下得以更加穩(wěn)定的適用日益重要。上述《維也納條約法公約》的編纂與國際司法機(jī)構(gòu)的實(shí)踐以及當(dāng)前國際法委員會“條約隨時間演進(jìn)”、“嗣后協(xié)議與嗣后實(shí)踐”的專題研究都充分揭示嗣后實(shí)踐的功能在于條約的解釋，并非條約的修改，而通過嗣后實(shí)踐來修改條約并未成為一項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則，都趨向于將嗣后行為功能限定在條約解釋而非條約修改的范疇。

現(xiàn)階段如何看待嗣后實(shí)踐這一條約的解釋對于我國在WTO中的實(shí)踐具有重要意義，特別是我國的WTO“加入議定書”是什么性質(zhì)事關(guān)重大。筆者認(rèn)為我國加入WTO的議定書作為我國與其他WTO成員達(dá)成合意的嗣后實(shí)踐行為，并未對WTO協(xié)定產(chǎn)生任何修改作用。只不過WTO協(xié)定是適用于其他多數(shù)成員的一般規(guī)則，而我國加入WTO的議定書中所背負(fù)的“超WTO義務(wù)”則實(shí)為未修改的WTO一般規(guī)則對我國的歧視性適用，這實(shí)質(zhì)上違背了WTO的機(jī)制化發(fā)展和非歧視原則，是對WTO憲法主義發(fā)展趨向的悖反?！?8 〕

注 釋：

①1969年《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則”第3款規(guī)定：“…應(yīng)與上下文一并考慮者尚有： …… （乙）嗣后在條約適用方面確定各事國對條約解釋之協(xié)議之任何慣例?！?/p>

②《維也納條約法公約》中文作準(zhǔn)文本將此處agreement翻譯為協(xié)議，但此翻譯的準(zhǔn)確性有待考量，筆者認(rèn)為應(yīng)翻譯為合意，后文會對其準(zhǔn)確性加以分析。

③國際組織的基本文件是指“國際組織賴以建立和進(jìn)行運(yùn)作的，由各成員國政府締結(jié)的特別的協(xié)議”，具有創(chuàng)設(shè)新國際法主體等特點(diǎn)。

④原名稱為《Constitution of the Maritime Safety Committee of the Inter-Governmental Maritime Consultative Organization》。

⑤《維也納條約法公約》該條款的英文作準(zhǔn)文本表述為“3.There shall be taken into account， together with the context：（a） any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions；（b） any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation.”

⑥See， for example， Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen （Denmark v.Norway）， Judgment， I.C.J. Reports 1993， para.38； Question of the tax regime governing pensions paid to retired UNESCO officials residing in France， Decision of 14 January 2003， Reports of International Arbitral Awards， vol. XXV， part IV， para.74； WTO， Panel Report， US – Continued Zeroing， WT/DS350/R， 1 October 2008 WTO， Appellate Body Report，US – Upland Cotton， WT/DS267/AB/R， 3 March 2005， para.625.

⑦Draft Article 38 of Law of Treaties provided as“modification of treaties subsequent practice-a treaty may be modified by subsequent practice in the application of the treaty establishing the agreement of the parties to modify its provisions”.

⑧《聯(lián)合國憲章》第27條第3款規(guī)定，安全理事會對于其他一切事項(xiàng)之決議，應(yīng)以九理事國之可決票包括全體常任理事國之同意票表決之；但對于第六章及第五十二條第三項(xiàng)內(nèi)各事項(xiàng)之決議，爭端當(dāng)事國不得投票。

⑨《聯(lián)合國憲章》第12條第1款規(guī)定，當(dāng)安全理事會對于任何爭端或情勢，正在執(zhí)行本憲章所授予該會之職務(wù)時，大會非經(jīng)安全理事會請求，對于該項(xiàng)爭端或情勢，不得提出任何建議。

參考文獻(xiàn)：

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〔14〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.174-177.

〔15〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.184-187.

〔16〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.188-189.

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〔19〕國際法委員會第六十六屆（2014年）會議報告第七章（A/69/10）號文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation.

〔20〕國際法委員會第六十六屆（2014年）會議報告第七章（A/69/10）號文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation，Article 1.

〔21〕國際法委員會第六十六屆（2014年）會議報告第七章（A/69/10）號文件，Conclusion 8 ， Commentary （2）.

〔22〕Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria （Cyprus/Bulgaria BIT）， Decision on Jurisdiction，ICSID Case No. ARB/03/24 （ECT） （8 February 2005）， ICSID Review – Foreign Investment Law Journal， vol. 20 （2005）， at pp.323–324， para.195.

〔23〕國際法委員會第六十六屆（2014年）會議報告第七章（A/69/10）號文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation，Article 2.

〔24〕Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations， Advisory Opinion，p.179.

〔25〕Kasikili/Sedudu Island （Botswana/Namibia）， Judgment， I.C.J. Reports 1999， at pp.1075-1076， paras.47-50.

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〔29〕詹寧斯，瓦茨（修訂）.奧本海國際法（第9版第1卷第2分冊）〔M〕.王鐵崖等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1998.

〔30〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.209，para.68（Spain）.

〔31〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.211， para.9 （Iraq）.

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〔33〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.213， para.49 （Cambodia）.

〔34〕Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia （South West Africa） notwithstanding Security Council Resolution 276 （1970）， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 1971， at p.22， para.22.

〔35〕Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 2004， at p.149， para.27.

〔36〕The law and procedure of the International Court of Justice 1960-1989， p.64.

〔37〕Second report on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties，p.55， para.130.

〔38〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， p.97， para.1.2.2.

〔39〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， p110， para.3.6.

〔40〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， Reports of International Arbitral Awards， vol. XXV， at pp.110-111， paras.3.6.-3.10.

〔41〕Interpretation of the Air Transport Services Agreement between the United States of America and France， 22 December 1963， Reports of International Arbitral Awards， vol. XVI， at pp. 62-63.

〔42〕M. Kohen， “Keeping subsequent agreements and practice in their right limits”， in Treaties and Subsequent Practice， G. Nolte， ed. （Oxford， Oxford University Press， 2013）， p.43.

〔43〕S. D. Murphy， “The relevance of subsequent agreement and subsequent practice for the interpretation of treaties”， in Treaties and Subsequent Practice， G. Nolte， ed. （Oxford， Oxford University Press， 2013）， p.89.

〔44〕Report of the International Law Commission， A/63/10（2008）， pp.374-375.

〔45〕Georg Nolte，“Reports for the ILC Study Group on Treaties over Time， Report 1”， in Georg Nolte， Treaties and Subsequent Practice， p.207.

〔46〕國際法委員會第六十六屆（2014年）會議報告第七章（A/69/10）號文件，Conclusion 7 Possible effects of subsequent agreements and subsequent practice in interpretation Article 1.

〔47〕國際法委員會第六十六屆（2014年）會議報告第七章（A/69/10）號文件，Conclusion 7 Possible effects of subsequent agreements and subsequent practice in interpretation Article 3.

〔48〕劉雪紅.從嗣后行為理論看WTO“加入議定書”性質(zhì)〔J〕.國際法研究，2015（3）：83-100.

責(zé)任編輯 楊在平