視頻聚合平臺深層鏈接侵權(quán)責任研究

張振玲　杜穎

摘要：視頻聚合平臺將散布于其他網(wǎng)站服務器上的視頻以深層鏈接的形式匯集到一起，使用戶無需經(jīng)過網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)即可直接在聚合平臺上欣賞來自其他網(wǎng)站的作品，雖然此類平臺提供的“一站式服務”能為用戶的網(wǎng)絡生活帶來極大便利，但也往往會因?qū)ι顚渔溄拥牟缓侠砝枚媾R大量侵權(quán)糾紛。本文在整理視頻聚合平臺運營模式的基礎上對深層鏈接的法律性質(zhì)進行了分析，并就聚合平臺的責任認定和法律規(guī)制提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：視頻聚合；深層鏈接；服務器標準；用戶感知標準

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）01-0114-08

收稿日期：2017-07-03

作者簡介：張振玲（1992-），女，山東臨沂人，中央財經(jīng)大學法學院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)；杜穎（1972-），女，內(nèi)蒙古赤峰人，中央財經(jīng)大學法學院教授，博士生導師，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)。

一、視頻聚合平臺的運營特點

隨著智能手機、網(wǎng)絡電視、平板電腦等上網(wǎng)設備的普及和移動互聯(lián)網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡用戶對互聯(lián)網(wǎng)平臺資源整合能力的要求越來越高，他們希望無論使用哪一種設備觀看視頻，都能方便快捷地尋找到目標資源。嗶哩網(wǎng)、電視貓、小米盒子等視頻聚合平臺的出現(xiàn)滿足了用戶的這一需求，其利用深層鏈接、轉(zhuǎn)碼等技術(shù)將不同網(wǎng)站視頻作品的鏈接整合到同一平臺，使用戶不用在幾個網(wǎng)站或APP之間來回切換即可欣賞，操作便利且節(jié)省空間。

與普通搜索引擎等傳統(tǒng)信息定位平臺相比，視頻聚合平臺在運營模式上有其獨到之處，主要表現(xiàn)在：第一，與普通搜索引擎采用的將搜索范圍擴展到整個互聯(lián)網(wǎng)的全網(wǎng)搜索方式不同，大多數(shù)視頻聚合平臺采用定向搜索模式，將搜索范圍集中在有限數(shù)量的視頻網(wǎng)站甚至特定作品，為用戶提供類型化的搜索服務。如西安佳韻訴深圳市杰科電子一案中的“杰科機頂盒和播放器”、飛狐信息訴上?；秒娦畔⒁话钢械囊曨l聚合網(wǎng)站嗶哩網(wǎng)以及樂視網(wǎng)訴電視貓一案中的電視貓視頻軟件都采用了定向搜索的方式。第二，視頻聚合平臺主要采用深層鏈接作為支撐其運營的主要技術(shù)手段。深層鏈接是使用戶不發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)直接接觸被鏈接作品的技術(shù)統(tǒng)稱，加框鏈接、埋設鏈接等技術(shù)均可以實現(xiàn)前述效果。因此往往被納入深層鏈接的討論范疇。普通鏈接發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)，用戶最終是在被鏈接網(wǎng)站的界面獲得作品。因此一般認為普通鏈接提供的僅僅是中立的渠道服務，受到“避風港”原則的庇護，僅在明知（應知）侵權(quán)行為存在而仍然提供鏈接或未及時履行刪除通知義務時才承擔間接侵權(quán)責任。利用普通搜索引擎進行檢索時，搜索結(jié)果中雖然也會出現(xiàn)深層鏈接，但絕大多數(shù)的鏈接仍是普通鏈接，而且搜索引擎對深層鏈接的出現(xiàn)往往并不知情。深層鏈接與普通鏈接不同，這類鏈接雖然能簡化搜索步驟，使用戶能直接在設鏈網(wǎng)站界面接觸作品，但也造成了被鏈接網(wǎng)站廣告、流量等方面的利益損失，成為視頻聚合平臺屢屢面臨糾紛的根源所在。第三，大多數(shù)視頻聚合平臺具有較強的編輯能力。普通搜索引擎對搜索結(jié)果的編輯能力較低，用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞后，爬蟲程序接受指令并自動爬滿全網(wǎng)，獲取相關(guān)信息后按照一定的順序，比如響應速度、與搜索關(guān)鍵詞的貼合度等來呈現(xiàn)搜索結(jié)果。而視頻聚合平臺會依據(jù)被鏈接作品的內(nèi)容對鏈接進行篩選、排列。建立“排行榜”“熱點視訊”等索引目錄以便于用戶快速獲得目標資源。

二、深層鏈接的法律定性

視頻聚合平臺雖然沒有將被鏈接作品上傳至自己的服務器，但其通過深層鏈接的方式使用戶在設鏈網(wǎng)站的界面上直接獲取其他網(wǎng)站的作品，造成了作品真正權(quán)利人的利益損失。視頻聚合平臺是否要為此種利益損失負責、應當負什么責任，都取決于對深層鏈接性質(zhì)的認定。如果深層鏈接屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，那么視頻聚合平臺未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)；如果深層鏈接不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為而僅屬于渠道服務，那么視頻聚合平臺未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為就不會構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡傳播行為的認定采取了開放的態(tài)度。如《著作權(quán)法》第10條借鑒了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（簡稱WCT）第8條關(guān)于“向公眾傳播的權(quán)利”的規(guī)定，采用抽象概括的方式將信息網(wǎng)絡傳播權(quán)界定為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，但并未明確信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為邊界?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》）第3條則采用了開放式列舉的方法進一步對信息網(wǎng)絡傳播行為的內(nèi)涵做出了限定，把“作品上傳到網(wǎng)絡服務器”“設置共享文件”“利用文件分享軟件”三種行為明確為信息網(wǎng)絡傳播行為。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享技術(shù)等方式也可以將相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡之中，而僅以單純的服務器標準技術(shù)標準界定信息網(wǎng)絡傳播行為則不夠準確，也難以應對網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展。可見，深層鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為在我國目前的立法中還沒有確定的答案。

（一）深層鏈接的定性分歧

當前，理論界與實務界對于深層鏈接性質(zhì)的認定存在兩種截然不同的觀點：

一種觀點認為，深層鏈接屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，應當受到信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的制約。在我國。先后有學者提出了“用戶感知標準”“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”“實質(zhì)替代標準”等理論來支持這一觀點?！坝脩舾兄獦藴省币杂脩粢曈X感受為標準界定信息網(wǎng)絡傳播行為，認為深層鏈接的直接呈現(xiàn)效果能使用戶誤認為作品來源于設鏈網(wǎng)站，因此深層鏈接屬于設鏈網(wǎng)站向用戶提供作品的行為。實質(zhì)呈現(xiàn)標準”以界面客觀呈現(xiàn)效果為標準劃定信息網(wǎng)絡傳播行為，認為深層鏈接使用戶在設鏈網(wǎng)站的界面欣賞作品，設鏈網(wǎng)站實質(zhì)上向用戶提供了作品?！皩嵸|(zhì)替代標準”則認為，深層鏈接使被鏈接網(wǎng)站的服務器成為受設鏈網(wǎng)站控制的遠程服務器，設鏈網(wǎng)站實質(zhì)上替代了被鏈網(wǎng)站向公眾傳播作品。雖然這三種標準在對深層鏈接定性時考量的角度不同，但從法律后果上看，三者最終都將深層鏈接視為信息網(wǎng)絡傳播行為。域外判決中也出現(xiàn)了將深層鏈接認定為信息網(wǎng)絡傳播行為的觀點。如歐盟法院在“Svensson”案中提出的“向新公眾提供標準”。所謂新公眾，就是指在作品原始傳播時無法接觸作品的用戶。與我國的三種標準不同，“向新公眾提供標準”將“破壞技術(shù)措施”作為認定深層鏈接屬于信息網(wǎng)絡傳播行為的前提，認為受版權(quán)法控制的“向公眾傳播行為”應包含“傳播行為”與“將作品傳播給公眾”兩部分：針對“傳播行為”，法院認為能夠使公眾直接接觸到作品的行為，構(gòu)成傳播行為；針對“將作品傳播給公眾”，法院認為只有向新公眾傳播的行為才屬于向公眾傳播行為?！捌茐募夹g(shù)措施”的深層鏈接能使原本無法接觸到作品的用戶接角到作品，從而構(gòu)成對向公眾傳播權(quán)的直接侵權(quán)。但是“向新公眾提供標準”一經(jīng)提出便備受質(zhì)疑，“公眾自由取得作品的狀態(tài)該如何界定”“什么樣的技術(shù)措施能充分保護版權(quán)”“規(guī)避本就存在漏洞的技術(shù)措施設置深層鏈接會不會侵犯版權(quán)”等問題在該標準的適用過程中仍有待回應。

另一種觀點認為。應當以“服務器標準”來界定信息網(wǎng)絡傳播行為，只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為才是受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制約的網(wǎng)絡傳播行為，也才有可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)。深層鏈接并未將作品上傳至服務器，因此不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，而僅僅是一種渠道服務。在我國，提出“服務器標準”的理論依據(jù)主要有兩點：第一，如果服務器上沒有作品，單獨的深層鏈接無法使公眾獲取作品。只有將作品上傳至服務器的行為才能使作品處于可用狀態(tài)，也才能使公眾在其選定的時間地點獲得作品。第二，隨著P2P等文件共享技術(shù)的發(fā)展，用戶的電腦和手機在文件共享技術(shù)的支持下也可以作為網(wǎng)絡節(jié)點起到類似于“服務器”的作用，“服務器標準”中的服務器可以做廣義的理解。因此，“作品上傳到網(wǎng)絡服務器”“設置共享文件”“利用文件分享軟件”都應以“服務器標準”為考量基準，深層鏈接也不例外。域外法中，多數(shù)國家在判決時采用了“服務器標準”。如美國的Perfect 10 v.Google案中。雖然原告提出了類似于我國“用戶感知標準”的整合標準要求被告Google承擔責任，但最后法院還是采納了被告提出的“服務器標準”。認為深層鏈接并沒有傳輸文件，而僅僅提供了地址，因此不構(gòu)成直接侵權(quán)。只有當被鏈接網(wǎng)站屬于侵權(quán)網(wǎng)站時，設鏈網(wǎng)站才有可能因為提供了鏈接幫助行為構(gòu)成間接侵權(quán)。二審法院支持了一審法院采用的“服務器標準”并進一步指出，雖然涉案鏈接會使用戶對作品來源產(chǎn)生誤認，但版權(quán)法畢竟與商標法不同，它不幫助版權(quán)人制止導致消費者混淆的行為。此外，加拿大的Crookes V.Newton案、Warman V.Fournie案以及澳大利亞的Universal Music AustraliaPty Ltd v.Cooper案等判決中，均采用了“服務器標準”。

（二）“服務器標準”與“用戶感知標準”之間的選擇

在對深層鏈接的性質(zhì)進行認定時，不僅應考慮到深層鏈接各方主體的利益均衡問題，還應考慮到深層鏈接定性所反映出的立法態(tài)度對現(xiàn)有行業(yè)形態(tài)和未來技術(shù)發(fā)展的影響。由此，筆者認為。在認定深層鏈接的性質(zhì)時應堅持“服務器標準”。

1.“服務器標準”更具有行為導向性?！胺掌鳂藴省币浴笆欠駥⒆髌飞蟼髦练掌鳌边@樣一種客觀行為作為劃分信息網(wǎng)絡傳播行為的標準，有利于為公眾樹立行為的標尺，明確相關(guān)主體的行為界限，更能發(fā)揮法律的指引和規(guī)范作用。同時，“服務器標準”也有利于明確當事人的舉證責任，有利于司法機關(guān)以客觀、統(tǒng)一的審判標準對網(wǎng)絡服務提供者的行為作出類型化的規(guī)制，降低訴訟中的審判難度。相比之下，“用戶感知標準”“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”“實質(zhì)替代標準”以用戶主觀感受或呈現(xiàn)效果等抽象性因素為評判標準，缺乏對侵權(quán)行為進行衡量與認定的統(tǒng)一標準，無法精準地衡量并打擊那些觸及業(yè)界道德底線并損害作品相關(guān)權(quán)利人利益的不當行為。

2.“用戶感知標準”會不當加重普通搜索引擎的審查責任。法律標準應具有普適性，“用戶感知標準”一旦成為信息網(wǎng)絡傳播行為的界定標準就應適用于所有網(wǎng)絡運營商，而不僅僅是視頻聚合平臺。然而，把“用戶感知標準”適用于普通搜索引擎，會不當加重其審查責任。依據(jù)“用戶感知標準”，設鏈網(wǎng)站的深層鏈接設置行為屬提供作品行為。只要網(wǎng)站上出現(xiàn)了未經(jīng)權(quán)利人許可的深層鏈接，不論設鏈網(wǎng)站主觀上是否存在過錯，都會構(gòu)成直接侵權(quán)。而普通搜索引擎往往采用全網(wǎng)搜索模式，搜索結(jié)果海量多變，難以實現(xiàn)對每條鏈接的審查。若不問其主觀過錯，一旦搜索結(jié)果中出現(xiàn)深層鏈接就認定搜索引擎網(wǎng)站構(gòu)成直接侵權(quán)，將會使該類網(wǎng)站背負沉重的運營負擔和法律風險，甚至影響整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

3.“用戶感知標準”會造成法律對技術(shù)發(fā)展的不當干預。我們不能否認深層鏈接在當下互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中所發(fā)揮的積極意義。以百度圖片中的加框鏈接為例：如果對這種鏈接加以限制，用戶就不能在同一界面切換瀏覽單幅圖片，只能依次點擊圖片并不斷地進行網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)?？梢哉f，作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，深層鏈接切實改善了用戶的網(wǎng)絡體驗。同樣，我們也不能輕易否認深層鏈接在未來技術(shù)發(fā)展中為公眾呈現(xiàn)更便利、開放的網(wǎng)絡環(huán)境的可能性。因此，在立法時應為深層鏈接的發(fā)展保留一定的空間。若采用“用戶感知標準”，將會從法律層面否定深層鏈接技術(shù)的合法性。很可能會不合理地擴大信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的打擊范圍，造成對技術(shù)發(fā)展的不當干預。

三、視頻聚合平臺的責任認定

實踐中。依據(jù)被鏈接網(wǎng)站對涉案作品是否享有版權(quán)，視頻聚合平臺面臨的深層鏈接糾紛可以分為兩類：一類是涉及三方主體的深層鏈接。此時被鏈接網(wǎng)站對被鏈接作品不享有版權(quán)，真正權(quán)利人對設鏈網(wǎng)站和被鏈接網(wǎng)站主張權(quán)利；另一類是涉及雙方主體的深層鏈接，此時被鏈接網(wǎng)站對被鏈接作品享有權(quán)利。被鏈接網(wǎng)站對設鏈網(wǎng)站主張權(quán)利。依據(jù)“服務器標準”認定深層鏈接性質(zhì)時，糾紛涉案的主體不同會造成視頻聚合平臺承擔的責任性質(zhì)不同。

（一）深層鏈接涉及三方主體時視頻聚合平臺的責任認定

當深層鏈接涉及三方主體時，被鏈接網(wǎng)站是未經(jīng)權(quán)利人許可將作品上傳至服務器的第三方侵權(quán)網(wǎng)站，聚合平臺作為鏈接服務提供者既有可能知道侵權(quán)行為存在，也有可能不知道。由于“服務器標準”認為深層鏈接與普通鏈接一樣僅屬于渠道服務，當鏈接對象是第三方侵權(quán)網(wǎng)站時適用《信息網(wǎng)絡傳播條例》第23條的規(guī)定，僅在設鏈網(wǎng)站存在主觀過錯時，即明知（應知）第三方網(wǎng)站侵權(quán)而仍為之提供鏈接或未及時履行刪除通知義務，才會構(gòu)成對作品真正權(quán)利人的間接侵權(quán)。實踐中，在認定視頻聚合平臺的主觀過錯時。法院往往會因為視頻聚合平臺采用了定向搜索方式或?qū)︽溄舆M行了一定程度的編輯，而傾向于認定其明知（應知）被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為而仍然提供鏈接，構(gòu)成間接侵權(quán)。如在飛狐信息訴上?；秒娦畔⒁话钢校ㄔ壕鸵源藶槔碛烧J定被告主觀上構(gòu)成應知而未知，未盡到其應有的注意義務，應承擔侵權(quán)責任。筆者認為，在涉及三方主體的深層鏈接糾紛中，認定“采取定向搜索方式或?qū)︽溄泳哂幸欢ň庉嬆芰Φ木酆掀脚_應知侵權(quán)行為存在”的做法。既可以對視頻聚合平臺不合理利用深層鏈接的行為進行懲處，又避免了對普通搜索引擎造成過重的審查負擔，有其合理性。

（二）深層鏈接涉及雙方主體時視頻聚合平臺的責任認定

當深層鏈接僅涉及雙方主體時，被鏈接網(wǎng)站是對作品享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的真正權(quán)利網(wǎng)站。依據(jù)“服務器標準”，視頻聚合平臺作為設鏈網(wǎng)站既不構(gòu)成直接侵權(quán)也不構(gòu)成間接侵權(quán)。一方面，深層鏈接作為中立的渠道服務，設鏈網(wǎng)站設置深層鏈接的行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，不構(gòu)成對被鏈接網(wǎng)站的直接侵權(quán)；另一方面，間接侵權(quán)的成立應以直接侵權(quán)的存在為前提。被鏈接網(wǎng)站作為對作品享有版權(quán)的有權(quán)網(wǎng)站。設鏈網(wǎng)站為其提供鏈接的行為不屬于對直接侵權(quán)的幫助行為，不構(gòu)成間接侵權(quán)。在華視網(wǎng)訴上?；秒姲钢?，法院就是采用了上述思路，認定被告嗶哩網(wǎng)不承擔版權(quán)侵權(quán)責任?？梢姡敿m紛僅涉及雙方主體時，我們無法通過“服務器標準”在著作權(quán)法范圍內(nèi)追究設鏈網(wǎng)站的侵權(quán)責任，這也是“服務器標準”最受質(zhì)疑之處。對此，筆者認為，當被鏈接網(wǎng)站是有權(quán)網(wǎng)站時，雖然無法通過“服務器標準”在著作權(quán)法范圍內(nèi)追究視頻聚合平臺的深層鏈接侵權(quán)責任，但可以在《反不正當競爭法》或《侵權(quán)責任法》中尋找解決利益失衡問題的途徑。深層鏈接造成的被鏈接網(wǎng)站的利益損失固然令人惋惜。但并非所有深層鏈接造成的利益損失都需要法律救濟，如果被鏈接網(wǎng)站出于促進作品傳播的考慮，許可了對作品的深層鏈接，即使存在利益失衡，也應當在被鏈接網(wǎng)站的容忍范圍之內(nèi)，法律不應過多干涉。因此，對深層鏈接進行規(guī)制的前提是看被鏈接網(wǎng)站是否許可了對涉案作品的深層鏈接。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，被鏈接網(wǎng)站不可能對其每個作品上的每條鏈接進行審查并明確表示是否許可，但這不意味著被鏈接網(wǎng)站對設鏈行為無計可施。實踐中，被鏈接網(wǎng)站往往通過技術(shù)措施或robots協(xié)議來限制對相關(guān)內(nèi)容的抓取。如在樂視網(wǎng)訴電視貓一案中，原告樂視網(wǎng)為防止他人未經(jīng)允許播出涉案作品，將用戶可以直接訪問的網(wǎng)頁地址與用戶不能直接訪問的視頻絕對地址存儲于不同的服務器之上。在對視頻資源絕對地址進行加密處理的同時，通過其robots協(xié)議明確禁止了其他網(wǎng)站對視頻絕對URL地址所在服務器的直接訪問和抓取。而被告千杉公司利用電視貓軟件，違背原告robots協(xié)議的設定，破解了其設置的加密措施并抓取了涉案視頻的絕對URL地址，使用戶無需付費即可在被告軟件上接觸作品，造成了被告的利益損失，從而引發(fā)了糾紛。法院認為，電視貓軟件違背被鏈接網(wǎng)站意愿設置深層鏈接的行為是一種非法的盜取行為，并依據(jù)“用戶感知標準”認定該行為為直接侵權(quán)行為。筆者雖不認同法院采用“用戶感知標準”認定深層鏈接的做法，但贊同法院對被告“違背robots協(xié)議設鏈”和“破壞技術(shù)措施”的行為是非法行為的認定。這是因為：樂視網(wǎng)為避免深層鏈接的實質(zhì)呈現(xiàn)效果給其流量、廣告等相關(guān)利益帶來損失，通過技術(shù)措施和robots協(xié)議明確禁止了對涉案資源的抓取，而電視貓無視樂視網(wǎng)robots協(xié)議的規(guī)定，破壞技術(shù)措施設置深層鏈接，存在不當截取被鏈接網(wǎng)站的主觀故意，其“違背robots協(xié)議設鏈”和“破壞技術(shù)措施”設置深層鏈接的行為符合《侵權(quán)責任法》中認定一般侵權(quán)行為的四個要件——侵權(quán)行為、損害后果、行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系和行為人主觀上具有過錯，是一種非法的侵權(quán)行為，應當受到法律的規(guī)制。筆者認為，即使“服務器標準”將深層鏈接認定為中立性的渠道服務，法律也不應保護這種對中立技術(shù)的不當利用行為。設鏈網(wǎng)站仍要為其惡意利用技術(shù)截取他人利益的行為承擔責任。那么，“違背robots協(xié)議設鏈”和“破壞技術(shù)措施設鏈”兩種行為侵犯了什么法益、應該由什么法律對其進行規(guī)制呢？如果被鏈接網(wǎng)站既未設置技術(shù)措施、也未通過robots協(xié)議對涉案作品數(shù)據(jù)的抓取做禁止性規(guī)定的。是否意味著對設鏈行為的默示許可呢？

1.規(guī)避技術(shù)措施設鏈。雖然我國著作權(quán)法對于規(guī)避技術(shù)措施的行為已經(jīng)明確禁止，但學界對于規(guī)避技術(shù)措施設鏈行為的性質(zhì)卻存有爭議：一種觀點認為，“破壞技術(shù)措施”的行為屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。是對被鏈接作品的直接侵權(quán)。另一種觀點則認為，技術(shù)措施之所以受版權(quán)法保護，并非因為其屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，而是因為它可以通過限制用戶訪問起到保護權(quán)利人經(jīng)濟利益的作用。后一種觀點得到了我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》起草者的支持。筆者亦贊同第二種觀點，著作權(quán)人通過設置技術(shù)措施以控制網(wǎng)絡用戶對作品的接觸，保證其在作品傳播過程中所獲得的經(jīng)濟收益，技術(shù)措施僅僅是權(quán)利保護的屏障而非權(quán)利本身。即使技術(shù)措施保護條款被規(guī)定在著作權(quán)法中，也不意味著破壞技術(shù)措施是對被鏈接網(wǎng)站版權(quán)的侵犯，它僅僅屬于對被鏈接網(wǎng)站經(jīng)濟利益的損害。

2.違背robots協(xié)議設鏈。robots協(xié)議是設鏈者對網(wǎng)絡資源抓取時首先要遵照的協(xié)議，被鏈接網(wǎng)站通過robots協(xié)議明示其服務器上什么內(nèi)容可以被抓取，什么內(nèi)容不可以被抓取。對于違背robots協(xié)議設置深層鏈接的行為定性。我國法律并未明確規(guī)定。雖然樂視網(wǎng)訴電視貓案在判決中關(guān)注到了深層鏈接違背了robots協(xié)議這一事實，但也并未對其行為性質(zhì)進行認定。筆者認為，robots協(xié)議作為被鏈接網(wǎng)站對設鏈行為的基本限制手段，應當是判斷被鏈網(wǎng)站是否許可設鏈行為的重要依據(jù)之一。如果僅以是否設置技術(shù)措施作為判定被鏈接網(wǎng)站許可意愿的依據(jù)，將會使被鏈接網(wǎng)站陷于非常被動的境地。因為技術(shù)措施的技術(shù)特性在于限制用戶訪問、接觸作品，如果被鏈接網(wǎng)站對每個作品都設置技術(shù)措施，將會極大地損害用戶體驗、影響訪問量，但若不對作品設置技術(shù)措施，又會被視為允許深層鏈接。受到視頻聚合平臺等設鏈網(wǎng)站的利益擠壓。而以robots協(xié)議的規(guī)定作為判斷被鏈接網(wǎng)站是否許可鏈接的依據(jù)，則既可以表達被鏈接網(wǎng)站是否許可的意愿，也不會影響被鏈接網(wǎng)站的用戶體驗，從而彌補了僅以技術(shù)措施來判斷被鏈接網(wǎng)站許可意愿的弊端。

雖然目前為止，國內(nèi)外尚沒有法律賦予robots協(xié)議以法律效力或合同效力，但我們可以將《反不正當競爭法》第2條作為規(guī)范違背robots協(xié)議行為的依據(jù)。一般認為，《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，在下列條件下得以適用：（1）法律沒有對該種競爭行為作特別的規(guī)定；（2）該競爭行為確實使其他經(jīng)營者的合法權(quán)益遭受實際損害；（3）該種競爭行為因違反誠實信用原則或商業(yè)道德而具有不正當性或可歸責性。按照上述標準，尊重robots協(xié)議規(guī)定提供鏈接服務成為行業(yè)內(nèi)公認的規(guī)范和慣例。違背robots協(xié)議規(guī)定設置深層鏈接、給被鏈接網(wǎng)站合法利益造成損失的行為，屬于惡意的不正當競爭行為，應當受到反不正當競爭法的規(guī)制。

3.未設置技術(shù)措施或robots協(xié)議禁止性規(guī)定。如果被鏈接網(wǎng)站沒有設置技術(shù)措施或者其robots協(xié)議沒有禁止對涉案作品的抓取，是否意味著被鏈網(wǎng)站對設鏈行為的默示許可呢？對此，域外法在判決時出現(xiàn)了兩種不同的態(tài)度：在比利時的Copiepresse V.Google案中，法院認為，版權(quán)作為一種排他性的專有權(quán)利。使用他人作品要經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)，即便被鏈接網(wǎng)站沒有設置robots協(xié)議，也不代表其默示許可搜索引擎的抓取行為。而在美國的Field V.Google案中，法院認為，原告明知如果robots協(xié)議沒有明確禁止對涉案資源的抓取就會導致搜索引擎的抓取行為，這屬于明明可以采取措施制止而不作為，因此未在robots協(xié)議中禁止對相關(guān)資源進行抓取的，應當視為被鏈接網(wǎng)站的默示許可。筆者認為。既沒有設置技術(shù)措施也沒有在robots協(xié)議中明確禁止抓取的應當視為對被鏈接網(wǎng)站的默示許可。被鏈接網(wǎng)站基于作品傳播而獲得的經(jīng)濟利益以及對作品傳播的控制意愿當然受到法律保護，但其前提在于被鏈接網(wǎng)站的意愿通過設置robots協(xié)議或技術(shù)措施等客觀行為表達出來。作品一旦被置于開放的服務器上。如果不通過robots協(xié)議或技術(shù)措施對設鏈進行限制，設鏈網(wǎng)站就會默認其為可抓取內(nèi)容而自動抓取數(shù)據(jù)，這是由互聯(lián)網(wǎng)天然屬性造成的。并非設鏈網(wǎng)站主動的惡意行為。而被鏈接網(wǎng)站明知在現(xiàn)有行業(yè)規(guī)范下，不設置robots協(xié)議會導致設鏈網(wǎng)站對相關(guān)內(nèi)容的抓取卻不作為，就應當自己負責相關(guān)利益的損失。

綜上所述，在解決視頻聚合平臺深層鏈接侵權(quán)糾紛時?？梢苑謨蓚€層面來認定其責任性質(zhì)：第一，如果被鏈接網(wǎng)站是對被鏈接作品不享有權(quán)利的第三方侵權(quán)網(wǎng)站。且視頻聚合平臺在設置鏈接時采用了定向搜索方式或?qū)︽溄舆M行了篩選編輯，則應認定視頻聚合平臺明知（應知）被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)行為仍然提供鏈接，構(gòu)成間接侵權(quán)。第二，如果被鏈接網(wǎng)站是對作品享有權(quán)利的有權(quán)網(wǎng)站，則需要判斷視頻聚合平臺是否破壞了被鏈接網(wǎng)站對涉案作品設置的技術(shù)措施或違背了其robots協(xié)議的規(guī)定。如果視頻聚合平臺破壞了被鏈接網(wǎng)站的技術(shù)措施，應適用《著作權(quán)法》中的技術(shù)措施保護條款對其予以規(guī)制。如果視頻聚合平臺違背了被鏈接網(wǎng)站robots協(xié)議中對涉案作品數(shù)據(jù)禁止抓取的規(guī)定，應適用《反不正當競爭法》第2條對其進行規(guī)制。如果被鏈接網(wǎng)站既未采取技術(shù)措施也未在robots協(xié)議中設置對涉案作品數(shù)據(jù)的禁止性規(guī)定，可以認定被鏈接網(wǎng)站對涉案鏈接是默示許可的，視頻聚合平臺作為設鏈網(wǎng)站無需承擔侵權(quán)責任。

（責任編輯：劉亞峰）