改革開放四十年與外國法制史的成長

●何勤華 王 靜

前言 外國法制史研究的原動(dòng)力：改革開放

1978年黨的十一屆三中全會(huì)決定實(shí)施“改革開放”的國策，給中國的法學(xué)研究帶來了春天。外國法制史學(xué)科受此恩惠，也開始成長起來。

當(dāng)然，中國早在20世紀(jì)初葉的清末，京師大學(xué)堂等就有了介紹羅馬法等外國法制史的課程，至30年代的民國時(shí)期，除羅馬法以外，日耳曼法等外國法制史的內(nèi)容也成為在大學(xué)課堂講授的課程。但1949年新中國成立以后，上述內(nèi)容作為西方資本主義性質(zhì)的法遭到全面禁止。當(dāng)時(shí)即使學(xué)習(xí)一點(diǎn)外國的法律，也都是蘇聯(lián)的法律。以中國人民大學(xué)法律系為中心，我們聘請?zhí)K聯(lián)法律專家，派法科學(xué)生赴蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，翻譯引進(jìn)蘇聯(lián)的法學(xué)著作、教材，50年代基本上是一邊倒的學(xué)習(xí)蘇聯(lián)。而到了50年代末，因中蘇關(guān)系破裂，蘇聯(lián)的法律也不能學(xué)習(xí)、講授，外國法制史的教學(xué)與研究整個(gè)被取消了?！?〕詳細(xì)參見何勤華：《新中國外國法制史學(xué)60年》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。

1978年改革開放國策實(shí)施后，我國開始面向世界?！秶夥▽W(xué)》《法學(xué)譯叢》《比較法研究》《法學(xué)》《現(xiàn)代法學(xué)》《法學(xué)家》《法律科學(xué)》《法商研究》《法制與社會(huì)發(fā)展》《政治與法律》等較多刊登外國法律制度、外國法學(xué)人物和作品、外國法院判決等的刊物，或者恢復(fù)，或者創(chuàng)刊。而一些出版社，也開始內(nèi)部或公開出版一些外國法制史的作品，如商務(wù)印書館出版的《拿破侖法典（法國民法典）》（李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，1979年版）等。認(rèn)真梳理、系統(tǒng)總結(jié)改革開放40年來外國法制史學(xué)科的成長，學(xué)術(shù)研究的進(jìn)程及規(guī)律，取得的成就及其缺憾，我們可以體會(huì)到中國改革開放的無比正確性，可以認(rèn)識(shí)到全球化的視野、海納百川的胸懷，對(duì)中華民族跟上人類法律文明進(jìn)步之潮流的巨大歷史意義。

一、外國法制史學(xué)科得到認(rèn)可：教材

與新中國建立后前30年我們沒有出版過一本外國法制史的教材相比，改革開放40年來，我們已出版了眾多的外國法制史教材。它們不僅為全國各大政法院校的師生提供教學(xué)和學(xué)習(xí)的范本，而且使外國法制史這門學(xué)科走向了公眾的視野，從而為當(dāng)代中國的法學(xué)研究增加一個(gè)重要的知識(shí)領(lǐng)域。

在這方面，首先必須提及的就是改革開放以后第一本面世的外國法制史的統(tǒng)編教材，由陳盛清主編，林榕年和徐軼民副主編的《外國法制史》（北京大學(xué)出版社1982年版，簡稱“82版教材”）?！?〕如上所述，新中國建立后，在蘇聯(lián)法學(xué)家的幫助下，我國首先在中國人民大學(xué)開設(shè)了外國法制史課，但當(dāng)時(shí)全部使用蘇聯(lián)的教材。至50年代末60年代初，我國開始仿照蘇聯(lián)教科書的模式，北京大學(xué)和中國人民大學(xué)自己編寫了一批外國法制史的教材，當(dāng)時(shí)稱《外國國家與法律制度史》。但一方面，這些教材的基本體系、內(nèi)容、用語，幾乎都是照搬蘇聯(lián)的；另一方面，這些教材都沒有能夠公開出版。該教材對(duì)建國30多年外國法制史課程體系作了重大改革，即在1982年以前，外國法制史采用“四大段”或“四大塊”的體系，將外國法制史的發(fā)展分為奴隸制、封建制、巴黎公社前資本主義時(shí)期和巴黎公社、帝國主義時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)國家與法權(quán)等四個(gè)大的階段。在這四大段中，又將論述內(nèi)容分為歷史概況、階級(jí)結(jié)構(gòu)、國家制度和法權(quán)的基本特征四個(gè)部分。這種體系的缺點(diǎn)是國家與法不分，對(duì)象不清，內(nèi)容雜亂，且涉及法的內(nèi)容只占整個(gè)課程的很少一部分?！?2版教材”的出版, 改善了這門課的體系，去掉了“四大塊”中的前三大塊，只講法律發(fā)展的歷史，對(duì)象比較明確，內(nèi)容也變得較為簡練。而且，該教材基本上擺脫了蘇聯(lián)《國家與法權(quán)通史》的模式，廣泛吸收國內(nèi)外學(xué)者的研究成果，且條理清楚，分量也較適合本科生外國法制史的教學(xué)。

經(jīng)過五年時(shí)間的適用，吸收課堂教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，1987年，北京大學(xué)出版社出版了“82版教材”的修訂本《外國法制史》，其主編和撰稿人沒有變化，框架結(jié)構(gòu)也無大的變動(dòng)，但在內(nèi)容和資料上有了許多補(bǔ)充和發(fā)展。1992年由嶸主編的《外國法制史》面世，由北京大學(xué)出版社出版。該教材內(nèi)容比較豐富、體系比較龐大、學(xué)術(shù)色彩也很濃，其優(yōu)點(diǎn)是資料多、內(nèi)容細(xì)、講述面廣，許多其他教材沒有涉及或涉及不多的內(nèi)容，如古代埃及、希伯來、拜占廷、古代日本等的法律制度，在該教材中都有講述。1994年，群眾出版社出版了由林榕年主編、徐軼民副主編的新的統(tǒng)編教材《外國法制史新編》（簡稱“新編教材”）。它在結(jié)構(gòu)體系上作了重大改革，徹底拋棄了“四大段”的模式，將課程分為“綜述”和“分述”兩部分，共十九章，對(duì)楔形文字法，古印度法，古希臘法，古羅馬法，日耳曼法，教會(huì)法，中世紀(jì)歐洲的城市法、商法、海商法、伊斯蘭法，以及英、美、法、德、日、蘇聯(lián)和歐共體的法律作了敘述，對(duì)一個(gè)法系或一個(gè)國家的法律，從產(chǎn)生起一直講到其衰亡或當(dāng)代，條理比較清楚。

1997年，法律出版社出版了由何勤華主編的“‘九五’規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材”《外國法制史》。該教材的特色是，一方面，吸取了上述“新編教材”的體例，古代中世紀(jì)部分按照法系，近代以后按照國家，從巴比倫法一直講到歐共體法，條理比較清楚。另一方面，本書用一篇20多頁的“導(dǎo)論”，對(duì)世界各國法律發(fā)展的基本過程和一般規(guī)律作了提綱摯領(lǐng)的闡述，以幫助學(xué)生對(duì)外國法制史有一個(gè)簡明扼要的了解。本教材出版后受到了學(xué)術(shù)界的肯定，至2016年已經(jīng)出至第六版。并被確定為國家“十一五”和“十二五”規(guī)劃教材。2015年，由高鴻鈞、李紅海主編的《新編外國法制史》（上、下，清華大學(xué)出版社）出版。此教材可以說是改革開放以來所出版的容量最大、篇幅最長的一部外國法制史教材。它具有撰稿人專家化，研究領(lǐng)域縱深化，以及作者眾多（30位）等特點(diǎn)。

表1 改革開放40年外國法制史代表性教材〔3〕為節(jié)省篇幅，文中已有專門介紹評(píng)述的教材，不再列入本表。

（續(xù)表）

據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，改革開放40年，我國共出版外國法制史教材達(dá)100余種（主要者見表1），不僅滿足了每年數(shù)十萬法科學(xué)生學(xué)習(xí)外國法制史的要求，也推動(dòng)了外國法制史學(xué)科的誕生、成長和完善。作為我國法科學(xué)生必要的知識(shí)基礎(chǔ)，作為我國法學(xué)研究中的一個(gè)重要領(lǐng)域，作為國家實(shí)施對(duì)外開放，實(shí)現(xiàn)立法、司法、法律實(shí)務(wù)以及法律理念和法律學(xué)術(shù)國際化、全球化的基礎(chǔ)，外國法制史學(xué)科已經(jīng)得到了學(xué)術(shù)界的認(rèn)可。

二、外國法律制度研究內(nèi)容的拓展與深化：專著與論文

在外國法制史教學(xué)活動(dòng)開展、學(xué)科成長的過程中，該領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究成果為其提供了強(qiáng)有力的支撐。可以說，與改革開放之前外國法制史研究成果幾乎是零的狀況相比，改革開放之后，外國法制史領(lǐng)域內(nèi)的研究成果十分豐碩。這些成果，既有對(duì)外國法制史的整體梳理和反思，也有對(duì)古代美索不達(dá)米亞法、古埃及法、古希臘法、羅馬法、日耳曼法、教會(huì)法、商法、城市法、封建習(xí)慣法、大陸法系等各個(gè)時(shí)代、法域的探索和研究。

首先，在外國法制史通史研究方面，我們要提及的就是由何勤華主持（李秀清、王立民、洪永紅、張壽民等參與主編）的“世界各國法律發(fā)達(dá)史系列”。該叢書在20世紀(jì)90年代首先推出了三種，即由上海人民出版社出版的《美國法律發(fā)達(dá)史》《日本法律發(fā)達(dá)史》（1998年、1999年）和法律出版社出版的《英國法律發(fā)達(dá)史》（1999年）。之后，自2000年開始，至2012年完成，歷時(shí)十多年，由法律出版社繼續(xù)出版了法、德、俄、意、澳、加、東南亞、非洲、拉丁美洲等國家和地區(qū)的法律發(fā)達(dá)史，整個(gè)系列共12卷，基本上囊括了世界各個(gè)國家和地區(qū)法律形成、發(fā)展和演變的歷史進(jìn)程和主要內(nèi)容。雖然這套叢書還顯得比較稚嫩，但在外國法制史研究的起步階段，這套叢書還是起到了入門書的作用。吸收此經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，同氏在主編“法律文明史”系列叢書中的《古代西方法》《宗教法》《中世紀(jì)歐洲世俗法》《英美法系》《大陸法系》《蘇聯(lián)法》《近代亞非拉地區(qū)法》（均由商務(wù)印書館出版）等作品時(shí)，就著重在質(zhì)量上花費(fèi)時(shí)間，反復(fù)修改打磨，使其成為外國法制史研究領(lǐng)域中的精品。

其次，我們國家在對(duì)各個(gè)時(shí)代、地區(qū)、國家及領(lǐng)域法律制度史的梳理和總結(jié)方面，40年來也取得了巨大的成就。比如，在人類最早的法律文明——古代美索不達(dá)米亞地區(qū)法律研究方面，于殿利和魏瓊的成果值得介紹。于殿利的《巴比倫與亞述文明》（北京師范大學(xué)出版社2013年版），雖然主要是論述文明史，但其中也有大量關(guān)于法律規(guī)范的梳理和解讀。作者依據(jù)大量原始資料證明：“美索不達(dá)米亞孕育了人類最早的文明?！倍谶@一文明中，城市文明、商業(yè)文明和法律文明是其基本特征。“縱觀古代美索不達(dá)米亞的歷史，我們可以得出這樣的結(jié)論，即法律意識(shí)和契約觀念滲透到美索不達(dá)米亞人日常生活的方方面面，上到君王和廷臣，下到尋常百姓，離開了法律和契約，他們寸步難行，他們賴以生存的社會(huì)也就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)?！薄?〕于殿利：《巴比倫與亞述文明》，北京師范大學(xué)出版社2013年版，第36頁、第307頁。魏瓊的《民法的起源——對(duì)古代西亞地區(qū)民事規(guī)范的解讀》（商務(wù)印書館2008年版）一書，對(duì)蘇美爾民事規(guī)范、巴比倫民事成文法、亞述民事習(xí)慣法、赫梯民法制度和希伯來民事規(guī)約等進(jìn)行了比較深入的分析和探索。

表2 代表性著作〔5〕為節(jié)省篇幅，由全國外國法制史研究會(huì)自2000年起主持召開的年會(huì)收錄出版的論文集（法律出版社出版，每年一卷），如20世紀(jì)憲政、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟法，以及多元的法律文化、混合的法律文化、英美法系、大陸法系、法律與宗教、羅馬法與現(xiàn)代世界、大學(xué)法學(xué)教育的起源、公法與私法的互動(dòng)、超國家法的歷史變遷和《大憲章》800年等，這里就不再詳述。

（續(xù)表）

在古埃及法研究方面，最近也有了突破，這就是井濤著、于明補(bǔ)遺的《古埃及法研究》（商務(wù)印書館2015年版）。該書對(duì)古代埃及法律的整體發(fā)展進(jìn)行了探索，內(nèi)容涉及文化與文明的區(qū)別、前王朝時(shí)期的法律、埃及最早的成文法典、公元前700年前后出現(xiàn)的古代埃及的法律匯編、古代埃及法的4種淵源（法hp、習(xí)慣nt、法令wdt或nsw、先例）、法律適用以及行政執(zhí)法體系（法律對(duì)所有社會(huì)成員一律適用，所有爭議通過審判來解決）、古代埃及法對(duì)后世的影響等等。

在古代羅馬法研究方面，周枏編著的《羅馬法原論》（上、下，商務(wù)印書館1994年版）一書值得點(diǎn)評(píng)。周枏是安徽大學(xué)法學(xué)院教授，被譽(yù)為當(dāng)代中國法學(xué)界“羅馬法的活字典”。該專著是教學(xué)和科研的產(chǎn)物，由講稿、課堂錄音、筆記整理而成，前后經(jīng)歷了50余年。全書70余萬言，分總論、人法、物權(quán)法、繼承法、債法和訴訟法六編，結(jié)構(gòu)上基本是以羅馬法的《法學(xué)階梯》為模式演變而成。本書對(duì)古代羅馬法律的各個(gè)方面特別是私法領(lǐng)域進(jìn)行了十分詳實(shí)和客觀的描述，是迄今國內(nèi)關(guān)于古代羅馬法律制度介紹最為詳細(xì)、最為精確、內(nèi)容最為權(quán)威的羅馬法著作，也是周枏先生一生治學(xué)的結(jié)晶。近幾年徐國棟、黃風(fēng)等關(guān)于羅馬憲政與刑法研究的系列成果，也填補(bǔ)了我國在這一研究領(lǐng)域的空白?！?〕這兩年，中國政法大學(xué)的費(fèi)安玲、丁玫等，北京大學(xué)的薛軍以及中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的黃美玲等，在羅馬法研究方面都做出了很大的貢獻(xiàn)。

在基督教會(huì)法和日耳曼法研究方面，彭小瑜和李秀清的研究成果突出。彭小瑜所著《教會(huì)法研究》（商務(wù)印書館2003年版），是中國大陸第一本教會(huì)法專著,開創(chuàng)了國內(nèi)教會(huì)法研究之先河。作者在充分掌握原始文獻(xiàn)和研究動(dòng)態(tài)的基礎(chǔ)上，梳理了教會(huì)法歷史和理論的線索和脈絡(luò)，追溯了其起源和發(fā)展，對(duì)教會(huì)法的性質(zhì)、教皇制度、教會(huì)法對(duì)異端和異教徒的處分、教會(huì)有關(guān)戰(zhàn)爭和國際法的觀點(diǎn)等進(jìn)行了細(xì)密審慎的討論，并通過大量個(gè)案的分析加強(qiáng)了研究的深度。而李秀清所著《日耳曼法研究》（商務(wù)印書館2005年版）一書，是繼民國時(shí)期李宜琛著《日耳曼法概說》、新中國外國法制史前輩由嶸著《日耳曼法簡介》之后國內(nèi)又一本論述日耳曼法的專著，對(duì)日耳曼法各領(lǐng)域，諸如權(quán)力歸屬、身份等級(jí)、婚姻家庭、土地、動(dòng)產(chǎn)、繼承、不法行為、糾紛解決等方面的習(xí)俗、規(guī)則和法律進(jìn)行了分析，并在此基礎(chǔ)上總結(jié)了日耳曼法的特性及其地位。該書十分厚重，為新中國的日耳曼法研究奠定了基礎(chǔ)。

在伊斯蘭教法研究領(lǐng)域，〔7〕張秉民著《伊斯蘭法哲學(xué)》（寧夏人民出版社2002年版）研究了伊斯蘭法哲學(xué)思想從古代到近現(xiàn)代的發(fā)展演變。本文限于篇幅，這里不再詳細(xì)介紹。吳云貴的《當(dāng)代伊斯蘭教法》，立足于當(dāng)代伊斯蘭復(fù)興與伊斯蘭教法的傳統(tǒng)影響這一主題，從伊斯蘭教法與當(dāng)代伊斯蘭政治、社會(huì)和文化之三維視角，對(duì)伊斯蘭教法進(jìn)行了深入闡述?！?〕參見吳云貴：《當(dāng)代伊斯蘭教法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。高鴻鈞的《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》，分上下兩篇。上篇以“伊斯蘭法與伊斯蘭社會(huì)”為中心，闡述了伊斯蘭法的起源，主要淵源，伊斯蘭法學(xué)及其主要學(xué)派，伊斯蘭法與伊斯蘭政府，習(xí)慣、習(xí)慣法和伊斯蘭法，從比較法角度觀察伊斯蘭法的基本特征。下篇著重分析伊斯蘭法與法律的現(xiàn)代化。哈寶玉的《伊斯蘭教法：經(jīng)典傳統(tǒng)與現(xiàn)代詮釋》，對(duì)伊斯蘭教法的基本情況，伊斯蘭教法的歷史背景、理論淵源和傳統(tǒng)內(nèi)容，伊斯蘭教法的學(xué)派與傳播，伊斯蘭教法規(guī)定的宗教義務(wù)、民法、刑法，伊斯蘭教法和戰(zhàn)爭、人權(quán)與和平，以及伊斯蘭教法對(duì)中國穆斯林的影響等進(jìn)行了闡述。馬明賢的《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與衍新》，從伊斯蘭教誕生前阿拉伯半島的社會(huì)與法律起筆，以時(shí)間為軸，對(duì)歷史上的伊斯蘭教法與教法學(xué)進(jìn)行了梳理?！?〕由于馬明賢老師精通阿拉伯語，研究所用基本上都是原始文獻(xiàn)，因此本書論述十分精到。

在英美法系研究領(lǐng)域，高鴻鈞、程漢大主編《英美法原論》（上、下，北京大學(xué)出版社2013年版）非常厚重。它匯聚了全國老中青三代20多位學(xué)者的學(xué)術(shù)成果，歷時(shí)六年完成，共150多萬字。對(duì)英美法的歷史、淵源與特征，英美公法（憲法、行政法和刑法），英美私法（財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法、商法和信托法），英美的司法組織、訴訟程序與法律教育，英美主要法學(xué)理論與法律思想，英美法律文化、移植與全球化等進(jìn)行了詳細(xì)論述。本書是英美法領(lǐng)域必讀的書目。

表3 代表性論文〔10〕此表沒有包括收錄在各種論文集（包括全國外國法制史研究會(huì)年會(huì)文集）中的外法史論文。

（續(xù)表）

在大陸法系研究領(lǐng)域，80年代最先出版了美國學(xué)者梅利曼的《大陸法系》（Civil Law Tradition，1969，顧培東、祿正平譯，知識(shí)出版社1984年版）?！?1〕梅利曼的書于2007年在美國出版了第三版，除增加了一位訪問學(xué)者協(xié)助?？比繒?，以及增加少量內(nèi)容之外，全書沒有什么大的變化。See John Henry Merryman,Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, Third Edition,Stanford University Press,2007.它概要論述了大陸法系的起源，法國資產(chǎn)階級(jí)大革命對(duì)大陸法系的影響，法典編纂，法官與法律解釋，法學(xué)與法學(xué)家，法律職業(yè)，法律的分類，公法、民法、刑法、訴訟程序和大陸法系的未來等。2008年面世了由葉秋華、王云霞主編的《大陸法系研究》（中國人民大學(xué)出版社）。它闡述了大陸法系的概念、特征和影響，大陸法系的淵源、形成與發(fā)展，以及憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、法院組織和訴訟法等各個(gè)部門法。2014年，由何勤華、馬賀、蔡迪等著《大陸法系》（上、下卷，商務(wù)印書館）一書出版。作為我國目前大陸法系研究領(lǐng)域最為厚重的成果，該書通過對(duì)大陸法系最新的發(fā)展變化，及其主要國家如法國、德國、意大利、西班牙、葡萄牙、北歐三國（瑞典、挪威和丹麥）、日本的法律之變遷的詳細(xì)闡述，分析了大陸法系的概念、內(nèi)容、特征、風(fēng)格、變遷，大陸法系與英美法系的關(guān)系，以及其在法律文明史上所占的重要地位。

除了上述領(lǐng)域和專題外，改革開放40年以來，我國還在古代東方法、〔12〕詳細(xì)可參閱王立民：《古代東方法研究》第2版，北京大學(xué)出版社2006年版。宗教法、〔13〕詳細(xì)可參閱何勤華、馬慧玥、徐震宇、王笑紅、陳曉聰：《宗教法》，商務(wù)印書館2018年版。近代拉美地區(qū)法、〔14〕詳細(xì)可參閱夏秀淵的相關(guān)研究成果。蘇聯(lián)法、〔15〕詳細(xì)可參閱徐曉晴、黃道秀、王志華、王海軍等人的相關(guān)研究成果。非洲法、〔16〕詳細(xì)可參閱洪永紅、夏新華等人的研究成果。東盟法、阿盟法、歐盟法、WTO 法研究方面，都取得了巨大成果。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，改革開放40年，我國在外國法制史研究領(lǐng)域，共出版專著約200部，發(fā)表論文約900篇。限于篇幅，本文上面僅對(duì)幾部主要的著作進(jìn)行了介紹與評(píng)述，其他作品，讀者可參考表2、表3。

三、外國法制史研究的貢獻(xiàn)：制度、程序和方法

以上我們比較系統(tǒng)地梳理了改革開放40年來外國法制史研究的成就，闡明了這些成就的取得，完全應(yīng)歸功于改革開放國策的持續(xù)推進(jìn)。實(shí)際上，改革開放成就了外國法制史學(xué)科，而外國法制史的成長，又支撐了改革開放國策的進(jìn)一步深入，并為我國各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)，首先就是將西方法治發(fā)達(dá)國家數(shù)百年間所創(chuàng)造的法律文明引入當(dāng)代中國的法治事業(yè)之中。而在這方面，不僅有專著論文，更有法學(xué)界辛勤勞動(dòng)、殫精竭慮推出的大量譯著和譯文。而40年來的這些譯著，據(jù)我們初步統(tǒng)計(jì)，約有230余種（參見表4），譯文約有2800余篇。〔17〕由于譯文數(shù)量眾多，無法一一列舉，也無法制作表格，這里只能從略。讀者如果希望進(jìn)一步了解，可以從中國知網(wǎng)上查閱，并重點(diǎn)閱讀《環(huán)球法律評(píng)論》（原名《法學(xué)譯叢》，后改為《外國法譯評(píng)》）、《中外法學(xué)》（原名《國外法學(xué)》）和《比較法研究》這三本以刊登外國法與比較法為主的雜志。

（一）先進(jìn)法律制度的植入

從憲法、行政法，到民法、商法、經(jīng)濟(jì)法，到刑法、訴訟法，改革開放之后的中國法學(xué)界，幾乎將西方法治發(fā)達(dá)國家所創(chuàng)立的各種法律制度，都通過翻譯引入了我國法治實(shí)踐，并已經(jīng)融入了中國當(dāng)代法律制度之中，為中國的法治建設(shè)做出了突出的貢獻(xiàn)。

表4 代表性譯著

（續(xù)表）

在引入外國法律制度方面，以下幾部作品影響特別大。

美國學(xué)者伯爾曼（Berman）的《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》（賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版），全書除去篇幅較小的導(dǎo)論和尾論，主要內(nèi)容是中間兩個(gè)部分：“教皇革命與教會(huì)法”，主要講西方法律傳統(tǒng)的各淵源——民俗法背景、教皇革命、歐洲大學(xué)、神學(xué)和教會(huì)法體系、結(jié)構(gòu)等；“世俗法律體系的形成”，由世俗法概念開始，依次論述封建法、莊園法、商法、城市法及王室法各分支。貫穿全文的主題是：宗教法是最早的國際性法律體系，它對(duì)全部西方法律制度具有根本性的影響。

英國學(xué)者梅特蘭（Maitland）等著《歐陸法律史概覽》（屈文生等譯，上海人民出版社2015年版），從中世紀(jì)、文藝復(fù)興、近代三個(gè)時(shí)期論述了意大利法的發(fā)展，以及法國、德國、荷蘭、瑞士、斯堪的納維亞以及西班牙四大地區(qū)的法律的發(fā)展。該書成為我們了解中世紀(jì)歐洲法律史的重要參考書。

英國學(xué)者卡內(nèi)岡（R.C.Caenegem）著《英國普通法的誕生》（李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版），以歐洲法律制度的總體發(fā)展為背景，對(duì)普通法在英格蘭的出現(xiàn)提出了一種頗具挑戰(zhàn)性的解釋，主要圍繞在普通法形成階段起到重要作用的王室司法、令狀制、陪審制三者展開論述。

美國學(xué)者艾倫?沃森（Alan Watson）著《民法法系的演變及形成》（李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版），本書的研究目的主要是闡明民法法系的特征和民法法系區(qū)別于普通法系的原因，找到那些使民法卓爾不凡的存在和發(fā)展的緣由。全書共分十二章，每一章作者都運(yùn)用了大量的史料，就一項(xiàng)專題進(jìn)行介紹與論證，并提出自己的觀點(diǎn)。其主要內(nèi)容包括：民法法系的含義、羅馬法的體系效應(yīng)、民法的形成理性、法典化前的判例法、法律理念的滲透、法學(xué)階梯等。

除了上述譯著之外，還有大量的譯文，介紹引入了外國法律制度的精華元素。這些作品主要有Я?約奇克《波蘭人民共和國勞動(dòng)法典概述》（任允正譯，《法學(xué)譯叢》1980年第1期）、馬歇爾?B?克森納德《美國的法人犯罪》（儲(chǔ)槐植譯，《國外法學(xué)》1980年第5期）、B?納特魯斯金《新的蘇聯(lián)律師法》（正英譯，《法學(xué)譯叢》1981年第2期）、阿克?勒特貝爾格《瑞典離婚法的改革》（葉元生譯，《國外法學(xué)》1983年第3期）、阿倫?華恩斯沃特《美國的司法制度與法律教育》（王志遠(yuǎn)譯，《法學(xué)評(píng)論》1986年第5期）、哈吉特?S?桑德休《印度的犯罪及其家庭控制》（郭建安譯，《國外法學(xué)》1987年第6期）、C?扎瓦德斯基《波蘭的人民會(huì)議及其改革》（于洪君譯，《法學(xué)譯叢》1988年第4期）、漢斯?角西姆?施耐德《日本與聯(lián)邦德國的犯罪及其控制》（王世洲譯，《國外法學(xué)》1990年第3期）、托馬斯?萊塞爾《德國商法典的最新變革》（常鴻賓、劉懿彤譯，《法學(xué)家》2000年第2期）、布斯奈里《意大利私法體系之概觀》（薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期）、亞科布??，敗?992年荷蘭新民法典概況》（刁君姝、田志鋼譯，《比較法研究》2006年第1期）、漢斯?彼特?哈佛坎普《1918年以來一般人格權(quán)在德國的發(fā)展》（金可可譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期）等等。

（二）法律程序的成果引入中國

在這方面，既有專著，又有譯著，也有譯文。

在專著方面，首先必須提及的有程漢大、李培鋒著《司法制度史》（清華大學(xué)出版社2007年版）。該書采用交叉研究方法，分法院、法官、律師、審判、檢察、警察、刑罰、法律援助等八章，全面系統(tǒng)闡述了英國司法制度的來龍去脈。同時(shí)，對(duì)蘊(yùn)含于制度背后的價(jià)值內(nèi)涵和運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行了深入的法理剖析。其次，必須提及的是于明著《司法治國：英國法庭的政治（1154-1701）》（法律出版社2015年版）。該書關(guān)注的是司法在國家治理中的功能與技術(shù)，以及由此帶來的復(fù)雜關(guān)系。該書嘗試運(yùn)用法律社會(huì)史的方法對(duì)于1154年到1701年的英格蘭個(gè)案進(jìn)行解讀，試圖在具體的經(jīng)驗(yàn)描述中呈現(xiàn)理論問題的豐富意涵。再次要提及的是任東來主編《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》（中國法制出版社2014年版）一書。該書正如中國社會(huì)科學(xué)院美國研究所所長王緝思在序中所說：“本書并沒有就法律談法律，而是用生動(dòng)的筆觸，翔實(shí)的資料，描述了法治在美國社會(huì)的各個(gè)方面從生根到開花的歷程。聯(lián)邦最高法院的25個(gè)故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種觀念，一種精神。美國憲政的酸甜苦辣盡在其中，讓讀者去細(xì)細(xì)品味?！痹摃闹黧w由三篇精彩的憲法論文與25個(gè)司法大案組成。

在譯文方面，關(guān)于引進(jìn)外國法律程序方面較為重要的作品，主要有米萊科?喬瓦諾維奇《南斯拉夫的司法制度》（曾廣載譯，《西南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1979年第1期）、上野達(dá)彥《蘇維埃刑事訴訟法中的“無罪推定”原則》（康樹華譯，《國外法學(xué)》1980年第1期）、阿帕德?艾爾代《匈牙利刑事訴訟中的辯護(hù)權(quán)》（呂甦譯，《國外法學(xué)》1981年第4期）、伯納德?施瓦茨《關(guān)于行政程序的幾個(gè)問題》（徐炳譯，《法學(xué)譯叢》1983年第6期）、阿爾多羅?貢薩勒斯?哥西奧《論墨西哥行政訴訟法》（蘭鴻春譯，《法學(xué)譯叢》1985年第5期）、茨?茨韋塔諾夫《保加利亞的行政訴訟》（徐曉晴譯，《法學(xué)譯叢》1987年第4期）、科林?T?瑞德《波蘭的行政訴訟程序》（周漢華譯，《法學(xué)譯叢》1989年第1期）、皮埃盧?尚邦《法國的刑事預(yù)審起訴制度》（陳春龍、王海燕譯，《法學(xué)譯叢》1989年第6期）、詹姆士?哈澤德《美國民事訴訟中的舉證責(zé)任》（李祥琴譯，《法學(xué)譯叢》1990年第5期）、杰瑞米?萊弗《為什么程序比實(shí)體法更重要》（肖鳳城譯，《比較法研究》2003年第4期）、Giampaolo Rossi《意大利行政程序法評(píng)述》（許玉鎮(zhèn)譯，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期）等等。

（三）法學(xué)研究方法的多元

在法學(xué)方法方面，1978年改革開放以后，隨著“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”之思想解放運(yùn)動(dòng)的開展，階級(jí)斗爭色彩的淡化，意識(shí)形態(tài)控制的放松，在法學(xué)研究領(lǐng)域，我們所能接受和運(yùn)用的方法，也越來越豐富，越來越多元。

首先，改革開放后，法學(xué)研究中最重要的方法——比較法開始傳入。這方面的成果很豐富，主要者有勒內(nèi)?達(dá)維、約翰?布賴爾利《比較法概說——論比較法的性質(zhì)及其效用》（潘漢典譯，《法學(xué)譯叢》1979年第6期）、維克托?丹?茨拉捷斯庫《法律比較方法論的幾個(gè)方面》（黎鈞譯，《法學(xué)譯叢》1984年第5期）、勒內(nèi)?達(dá)維德《正義的基本原則——比較法的考察》（泮殿譯，《法學(xué)譯叢》1986年第6期、1987年第1期）、奧?凱恩?弗倫德《比較法與法律移植》（賀衛(wèi)方譯，《比較法研究》1990年第3期）、馬克西尼斯《反思比較法的現(xiàn)狀：英雄暮年》（蘇彥新譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期）等等（詳見表5）。

表5 代表性比較法譯文

（續(xù)表）

其次，改革開放40年來，我們還通過翻譯國外經(jīng)典，不斷引入了其他研究方法。如斯蒂格?斯特隆姆霍爾姆的斯堪的納維亞的法哲學(xué)方法，〔18〕參見［瑞典］斯蒂格?斯特隆姆霍爾姆：《斯堪的納維亞的法哲學(xué)方法》，李澤銳譯，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。А?Б?文格羅夫、A?A?波多普里戈拉、B?A?拉蘇多夫斯基〔19〕陳漢章譯，《法學(xué)譯叢》1984年第1期；王長青譯，《法學(xué)譯叢》1986年第2期；于德勝譯，《法學(xué)譯叢》1986年第3期。等人的科學(xué)技術(shù)方法，詹姆斯?貝里、唐?帕克、蒂莫西?哈珀〔20〕孟憲明、吳照發(fā)譯，《法學(xué)譯叢》1984年第2期；周葉謙譯，《法學(xué)譯叢》1984年第6期；同心譯，《法學(xué)譯叢》1985年第5期。等人的計(jì)算機(jī)研究方法，М?И?葉尼克耶夫等人的法律心理學(xué)方法，〔21〕許佩云譯，《法學(xué)譯叢》1984年第5期。O?A?加夫里洛夫等人的數(shù)學(xué)方法，〔22〕昇莉譯，《法學(xué)譯叢》1985年第1期。И?С?薩莫先科、C?H?勃拉圖西等人的控制論、系統(tǒng)論研究方法，〔23〕王長青譯，《法學(xué)譯叢》1985年第6期；王正泉譯，《國外法學(xué)》1980年第1期。理查德?A?波斯納、戴維?弗里德曼等人的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，〔24〕萊夫譯，《法學(xué)譯叢》1986年第4期；蔣兆康譯，《法學(xué)譯叢》1990年第6期。E?唐納德?埃利奧特等人的法律進(jìn)化論方法，〔25〕仁堪譯，《法學(xué)譯叢》1986年第5期。阿蘭?亨特、理查德?拉卡由等人的批判法學(xué)方法，〔26〕吳玉章、邱水平譯，《法學(xué)譯叢》1989年第6期；信春鷹譯，《國外法學(xué)》1986年第2期。彼得 ?H?舒克等人的經(jīng)驗(yàn)主義研究方法，〔27〕劉同蘇、侯君麗譯，《法學(xué)譯叢》1990年第4期。B?B?拉巴耶娃、菲力浦 ?諾納特、杰羅姆 ?E?卡林、查利斯?麥卡琪等人的社會(huì)學(xué)研究方法，〔28〕李錦章譯，《法學(xué)譯叢》1990年第6期；吉達(dá)珠譯，《法學(xué)譯叢》1991年第1期；梁根林譯，《國外法學(xué)》1986年第1期。埃德加?波頓海默等人的新分析法學(xué)方法，〔29〕周新銘譯，《國外法學(xué)》1984年第3期。以及文化學(xué)、人類學(xué)、歷史學(xué)、知識(shí)考古學(xué)等等的方法，也都在40年改革開放的進(jìn)程中，由外國法制史學(xué)界引入了中國。

四、外國法制史研究的深入：人物、作品與文化

隨著外國法制史研究的深入，除了實(shí)體法和程序法成果以及方法論成果等之外，外國法律文明中的人物、作品和文化要素，也開始為我國法學(xué)界所關(guān)注，逐步被引介進(jìn)入了中國法學(xué)理論和法律實(shí)踐之中。

在引進(jìn)外國法學(xué)人物方面，對(duì)人類法律文明的進(jìn)步做出貢獻(xiàn)的古今人物，都開始得到重視，受到關(guān)注，得到研究，比較突出的有古代羅馬法學(xué)家蓋尤斯（Gaius，約130-180）、帕比尼安（Papinian，約 140-212）、烏爾比安（Ulpian，約 170-228），中世紀(jì)意大利法學(xué)家巴托魯斯（Bartolus，1314-1357），法國法學(xué)家居亞斯（Cujas，1522-1590），英國法學(xué)家貞提利斯（Gentilis，1552-1608）、培根（Bacon，1561-1626）、塞爾登（Selden，1584-1654）、蘇支（Zouche，1590-1660）、布萊克斯通（Blackstone，1723-1780）、邊沁（Bentham，1748-1832）、奧斯?。ˋustin，1790-1859）和哈特（Hart，1907-1992），近代荷蘭法學(xué)家格勞秀斯（Grotius，1583-1645），法國法學(xué)家柯爾貝爾（Colbert，1619-1683）、樸蒂埃（Pothier，1699-1772）和孟德斯鳩（Montesquieu，1689-1755），德國法學(xué)家萊布尼茨（Leibnitz，1646-1716）、普芬道夫（Pufendorf，1632-1694）、薩維尼（Savigny，1779-1861）和耶林（Ihering，1818-1892），意大利法學(xué)家維柯（Vico，1668-1744）和貝卡利亞（Beccaria，1735-1794），瑞士法學(xué)家瓦特爾（Vattel，1714-1767），美國法學(xué)家霍姆斯（Holmes，1841-1935）、龐德（Pound，1870-1964）、富勒（Fuller，1902-1978）、德沃金（Dworkin，1931-2013），日本法學(xué)家穗積陳重（1855-1926）等等。〔30〕關(guān)于這些著名法學(xué)家的詳細(xì)事跡，可以參見何勤華主編：《20世紀(jì)百位法學(xué)家》，法律出版社2001年版；何勤華主編：《西方法學(xué)家列傳》，中國政法大學(xué)出版社2003年版；徐愛國：《世界著名十大法學(xué)家評(píng)傳》，人民法院出版社2008年版；［英］約翰?麥克唐納、愛德華?曼森編：《世界上偉大的法學(xué)家》，何勤華、屈文生、陳融等譯，上海人民出版社2012年版等。

在引進(jìn)外國經(jīng)典法學(xué)作品方面，改革開放40年來，我們也取得了歷史性的成就。國外絕大多數(shù)法學(xué)名著，幾乎都已經(jīng)被譯介到了中國，其中代表性的作品有：亞里士多德的《政治學(xué)》，西塞羅的《論共和國》《論法律》，阿奎那?托馬斯的《阿奎那政治著作選》，洛克的《政府論》，盧梭的《社會(huì)契約論》，漢密爾頓、杰伊和麥迪遜的《聯(lián)邦黨人文集》，黑格爾的《法哲學(xué)原理》，托克維爾的《論美國的民主》，梅因的《古代法》，威格摩爾的《世界法系概覽》，韋伯的《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，拉德布魯赫的《法學(xué)導(dǎo)論》，拉倫茨的《法學(xué)方法論》，我妻榮的《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，哈耶克的《法律、立法與自由》，達(dá)維德的《當(dāng)代主要法律體系》，博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，茨威格特、克茨的《比較法總論》，考夫曼的《法律哲學(xué)》，波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》等等?？傊?，從柏拉圖（Plato，公元前427-前347）的《法律篇》，到當(dāng)代西方學(xué)者哈貝馬斯（Jürgen Habermas,1929-）的《在事實(shí)與規(guī)范之間》等，都進(jìn)入了中國法律人的視野?！?1〕關(guān)于這些作品的詳細(xì)介紹與評(píng)述，可以參見我國學(xué)者呂世倫、張文顯、許章潤、舒國瀅、徐愛國、史彤彪、張乃根和何勤華等人的相關(guān)作品。

當(dāng)然，決定法律制度生成和運(yùn)作的是其背后的文化。40年來，我國在引進(jìn)外國優(yōu)秀的法律文化方面，也做出了努力。如S?溫伯格等的《論美國的法律文化》（潘漢典譯，《法學(xué)譯叢》1981年第1期）一文，討論了美國人對(duì)于法律的知識(shí)、信仰和態(tài)度，利用教育制度來提高兒童的法律認(rèn)識(shí)水平，美國人對(duì)于公民自由權(quán)的態(tài)度，對(duì)最高法院、下級(jí)法院、警察以及律師的態(tài)度等。此外，野田良之《試論比較法文化學(xué)》（戰(zhàn)憲斌譯，《比較法研究》1987年第4期）、珊?芬德爾《美國的法律文化觀點(diǎn)》（郭寶平譯，《中外法學(xué)》1989年第1期）、弗朗茨?維亞克爾的《歐洲法律文化的基礎(chǔ)》（周仲飛譯，《法學(xué)譯叢》1991年第3期）、亞伯拉罕?艾德爾、伊麗莎白?弗羅爾《關(guān)于法文化概念的思考》（梁治平譯，《比較法研究》1994年第3、4期）、小杉丈夫《美國法文化對(duì)日本法律實(shí)務(wù)的影響》（《中外法學(xué)》1995年第4期）、植田信廣《日本傳統(tǒng)法律文化及其歷史背景》（《中外法學(xué)》1996年第4期）、邁克爾?帕爾馬《灰色地帶：反腐敗法律的文化分析》（李昌林譯，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期）等等的成果，也擴(kuò)大了中國法學(xué)界對(duì)西方法律文化的認(rèn)識(shí)。

40年來我們翻譯的西方法律文化著作也很豐富，如H?埃爾曼《比較法律文化論》（賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版）、內(nèi)爾肯《比較法律文化》（高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2003年版）、真田芳憲《日本的法律繼受與法律文化變遷》（華夏、趙立新譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版）、梅特蘭?貝克《英格蘭法與文藝復(fù)興》（易繼明、杜穎譯，北京大學(xué)出版社2012年版）、A?波考克《古代憲法與封建法：英格蘭17世紀(jì)歷史思想研究》（翟小波譯，譯林出版社2014年版）、康托洛維茨《國王的兩個(gè)身體》（徐震宇譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版）等等。

五、外國法制史研究的價(jià)值：法觀念的傳播與普及

在改革開放40年外國法制史成長的歷程中，對(duì)中國法學(xué)研究和法治實(shí)踐，以及對(duì)中國經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會(huì)文明整體推動(dòng)意義最大的，是人類在數(shù)千年中所凝練的法律文明成果，尤其是其中的法觀念。這些法觀念，主要有：（1）法的信仰；（2）法律的目的是為人民謀幸福；（3）法律至尊至上（法治）；（4）國家是社會(huì)契約的產(chǎn)物，是人民的創(chuàng)造物；（5）人民是政府的主人（主權(quán)在民）；（6）所有人生而平等自由，并享有不可剝奪的天賦權(quán)利；（7）法律面前人人平等；（8）自由就是做法律所允許的事情；（9）權(quán)力必須分立，互相制約；（10）罪刑法定；（11）罪刑相適應(yīng)；（12）刑罰必須人道；（13）審判獨(dú)立；（14）無罪推定；（15）人權(quán)的基本保障。

受篇幅所限，下面我們僅對(duì)法的信仰、良法之治、權(quán)力制約、人權(quán)保障和私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯等五個(gè)法觀念在中國的傳播和定著，做些闡述。

（一）法的信仰

在改革開放之前，講到信仰，那一定就是宗教的信仰。而對(duì)什么是信仰，學(xué)術(shù)界又有分歧，如有的認(rèn)為，信仰是指對(duì)某種主張、主義、宗教或某人極其相信和尊敬，作為自己行動(dòng)的指南或榜樣；有的認(rèn)為是指對(duì)圣賢的主張、主義或?qū)ι竦男欧妥鸪?，并把它奉為自己的行為?zhǔn)則，〔32〕這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，信仰與崇拜經(jīng)常聯(lián)系在一起，但是與崇拜還有不同。信仰主要針對(duì)“觀念”，而崇拜主要針對(duì)某個(gè)“個(gè)體”，例如上帝、耶穌、太陽、獅子等。參見http：//zh.wikipedia.org/wiki/信仰，2014年1月11日訪問。筆者以為，這個(gè)說法一般而言是可以的，但也不能絕對(duì)化，因?yàn)樾叛鲆部梢詺w結(jié)為某個(gè)“個(gè)體”，如信仰上帝、信仰耶穌等。等等。信仰必須真誠，必須發(fā)自內(nèi)心，必須純正，否則，“信仰就不成其為信仰”，宗教也不成其為宗教，“真正的宗教的全部生命和動(dòng)力，只在于內(nèi)在的心靈里的確信?！薄?3〕［英〕洛克：《論宗教寬容》，吳云貴譯，商務(wù)印書館2009年版，第6頁。正是在這種意義上，西方一批法學(xué)家提出了在法治國家建設(shè)進(jìn)程中，必須培育民眾的法的信仰。而在中國，在1978年改革開放之前，連法治的地位尚且沒有得到認(rèn)可，法的信仰更是無從談起。但改革開放之后，隨著法治的推進(jìn)，法的信仰也跟著進(jìn)入了中國的法治建設(shè)之中。1991年，美國學(xué)者伯爾曼的《法律與宗教》一書被譯介入中國。在該書中，伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”?！?4〕［美］哈羅德?J?伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第28頁。對(duì)此，不僅法學(xué)理論界紛紛贊同，而且立法和司法實(shí)務(wù)部門也都予以認(rèn)可。目前，中國的官方機(jī)構(gòu)也開始全面宣傳和提倡，“法治信仰”成了一個(gè)常用詞，受到全國上下的高度重視。

（二）良法之治

良法之治，是法治的題中之義，這是古代希臘思想家亞里士多德（Aristotélēs，公元前384-前322）在《政治學(xué)》中提出來的。亞氏指出：法治應(yīng)包括二重含義，一是城邦國家的法律必須得到嚴(yán)格的執(zhí)行，二是我們所嚴(yán)格執(zhí)行的法律，必須是制訂的良好的法律?！?5〕參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。良法之治，作為古代西方思想家的經(jīng)典觀點(diǎn)，為西方社會(huì)兩千年的法治傳統(tǒng)奠定了基礎(chǔ)，改革開放之后，它不僅為我們法學(xué)理論界廣泛認(rèn)同，出現(xiàn)在我國學(xué)者的著述中，也傳播于法律教育領(lǐng)域，并且最終于2014年中國共產(chǎn)黨的第十八屆四中全會(huì)的決定所肯定。決定明確指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！痹?017年10月召開的黨的十九次全國代表大會(huì)上，又被吸納入黨的工作報(bào)告，在提法上進(jìn)一步有了發(fā)展：“以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治。”這說明，良法之治，作為西方的一個(gè)法觀念，不僅被引入了中國，而且已經(jīng)成為了我們黨和國家的基本指導(dǎo)思想。

（三）權(quán)力的分立和制約

權(quán)力如果不受限制，必將走向腐敗。法國思想家孟德斯鳩的這一論點(diǎn)已經(jīng)成為全人類的共識(shí)。改革開放以后，關(guān)于權(quán)力分立和權(quán)力制約的法觀念，也開始傳入中國法學(xué)界。雖然，我們沒有明確表示，要吸收西方“三權(quán)分立、三權(quán)制衡”的理論，但權(quán)力必須受到制約、否則必將走向腐敗的觀點(diǎn)，已經(jīng)為中國政府和知識(shí)界所普遍認(rèn)同。在這方面，外國法制史研究也貢獻(xiàn)了許多作品，如沃爾特?E?沃爾科默的《美國總統(tǒng)的權(quán)力及其限制》（王德祥譯，《法學(xué)譯叢》1981年第6期）、陳太寶的《中世紀(jì)西歐法律觀念下的王權(quán)》（《北方論叢》2011年第4期）、何勤華、王帥的《法治與王權(quán)的博弈：布雷克頓的實(shí)踐》（《政治與法律》2014年第12期）、陳剛的《論英格蘭“王在法下”法治理念的生成》（《比較法研究》2015年第5期）等等。

（四）人權(quán)保障

在新中國的前30年，人權(quán)是一個(gè)禁區(qū)。改革開放后，在郭道暉、李步云、劉海年、徐顯明、夏勇、王人博、齊延平等的努力下，人權(quán)的概念及其觀念開始進(jìn)入中國，并得到全國上下的認(rèn)可和重視，被規(guī)定進(jìn)了我國憲法。維護(hù)和保障人權(quán)，發(fā)展與弘揚(yáng)人權(quán)，遂成為新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)的重要內(nèi)容。在這方面，除了徐顯明、齊延平等所編輯的“人權(quán)研究”叢書之外，外國法制史研究的以下成果也做出了不小的貢獻(xiàn)（詳細(xì)參見表6）。

表6 代表性人權(quán)問題譯文

（五）私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯

在古代羅馬，雖然私法很發(fā)達(dá)，但對(duì)私有財(cái)產(chǎn)或者說個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律保護(hù)在前期是不平等的。當(dāng)時(shí)法律中存在著市民法所有權(quán)、裁判官法所有權(quán)和萬民法所有權(quán)等不同的所有權(quán)形態(tài)，法律依此給予不同的保護(hù)。隨著羅馬法治社會(huì)的進(jìn)步，公元212年，羅馬皇帝卡拉卡拉（Caracalla，211-217年在位）頒布著名的《安敦尼努敕令》（Constitutio Antoniniana），〔36〕皇帝卡拉卡拉的本名，就是安敦尼努（Antoniniana）。將羅馬公民權(quán)授予帝國境內(nèi)的所有自由民（包括外邦人），這樣，不同種類的所有權(quán)之間的差別就開始消除，羅馬人在財(cái)產(chǎn)上的法律平等才真正得以實(shí)現(xiàn)，從而帶來了所有自由民在法律面前平等的真正實(shí)現(xiàn)。而個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)得到國家法律的平等保護(hù)，就使個(gè)人通過奮斗獲得財(cái)產(chǎn)的勞動(dòng)得到了尊重，私有財(cái)產(chǎn)神圣性也得到了彰顯。私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的觀念開始萌發(fā)，并成為羅馬法上的一個(gè)重要價(jià)值觀，成為羅馬留給后世的法律遺產(chǎn)之一。改革開放以后，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的觀念也傳入中國，并在2004年憲法修正案得以落根，成為我國一項(xiàng)重要的法治原則?！?7〕參見何勤華：《法學(xué)觀念本土化考》，《中外法學(xué)》2013年第2期。

六、結(jié)語 外國法制史研究的反思：海納百川，有容乃大

回顧40年外國法制史研究的成長，以及近70年新中國法治建設(shè)的曲折道路，我們深切地體會(huì)到，是改革開放，給了外國法制史研究的發(fā)展空間和成長動(dòng)力；是改革開放，給了外國法制史這門學(xué)科以生命和靈魂。隨著我國改革開放國策的繼續(xù)和加大，外國法制史學(xué)科會(huì)受到更多的重視，外國法制史研究也會(huì)更加繁榮。當(dāng)然，反思該學(xué)科的歷史以及面對(duì)其未來的發(fā)展，我們感覺還是有一些認(rèn)識(shí)需要進(jìn)一步統(tǒng)一，有些觀念需要進(jìn)一步解放，有些禁忌需要進(jìn)一步打破。

（一）研究對(duì)象尚不平衡

在以往的外國法制史研究中，涉及英、美、法、德、日等西方法治發(fā)達(dá)國家比較多，而對(duì)廣大發(fā)展中國家，甚至一批中等發(fā)展國家如加拿大、澳大利亞等的比較少。雖然，我們在上世紀(jì)80年代曾出版過上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯室編譯的《各國憲政制度和民商法要覽》（全五冊，法律出版社1986年版）等系列譯叢。之后又有徐國棟、徐滌宇等組織的發(fā)展中國家民法典翻譯系列，但總體量太少。所以，隨著外國法制史研究的深入，以及“一帶一路”國家倡議的落實(shí)，我們必須將更多國家納入我們研究的范圍。在這方面，最高人民檢察院于2012年組建的《世界各國憲法》編輯委員會(huì)，以及其出版的成果《世界各國憲法》，為我們做出了很好的榜樣。該書將聯(lián)合國所屬192個(gè)國家的成文憲法全部譯為中文，從而為我們了解這些國家的憲法以及國家制度等提供了寶貴的文獻(xiàn)資料。憲法學(xué)界的這一開拓性成果為我們其他法學(xué)學(xué)科提供了很好的范例。

表7 各國憲法譯成中文表〔38〕據(jù)《世界各國憲法》編輯委員會(huì)編著《世界各國憲法》（全四卷，中國檢察出版社2012年版）制表。

（續(xù)表）

（二）外國法制史研究高端人才的培養(yǎng)任務(wù)艱巨

與上述一點(diǎn)相聯(lián)系，要展開對(duì)廣大發(fā)展中國家法律制度的研究，需要大量懂小語種的人才。而就我國外國法制史（包括法理和各個(gè)部門法）研究隊(duì)伍的現(xiàn)狀來說，對(duì)外語的掌握還是不夠的，能夠熟練運(yùn)用的人更少，且主要偏向于英語，出國留學(xué)選擇的國家也是英、美、加、澳尤其以美國居多。其他語言，就是像日語、法語、德語、西班牙語和阿拉伯語這些在世界上使用比較廣泛的語言，懂的人也很少。至于懂其他發(fā)展中國家的語言的人，就更加少了。因此，要使外國法制史研究發(fā)展繁榮，培養(yǎng)懂各小語種人才的任務(wù)刻不容緩?！?2〕在這方面，目前一些學(xué)校如中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、上海外國語大學(xué)和上海政法學(xué)院等已經(jīng)開始在做一些工作了。

（三）外國法制史的學(xué)科地位需要進(jìn)一步重視

一方面，外國法制史研究，在我們國家的改革開放事業(yè)中，占有重要的地位；另一方面，其學(xué)科地位和教學(xué)研究活動(dòng)，又常常被忽視。在各個(gè)大學(xué)的教學(xué)方面，安排外國法制史課程的政法院系不是很多，加之外國法制史沒有能夠被列入16門法學(xué)主干課程之內(nèi)。在這種情況下，選修外國法制史課程和專業(yè)的大學(xué)生和研究生會(huì)越來越少，在可以預(yù)見的若干年內(nèi)，外國法制史研究領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)青黃不接、后繼乏人的結(jié)局。而在科研方面，外國法制史也遭遇到非常大的困難，有些權(quán)威雜志，明確規(guī)定不刊登外國法制史學(xué)科的文章，從而使該學(xué)科即使有成果，也很難發(fā)表，這也對(duì)該學(xué)科的發(fā)展帶來不利的影響。因此，繁榮外國法制史研究，必須要靠全體外法史學(xué)人的加倍努力。我們應(yīng)不斷開設(shè)出適應(yīng)國家改革開放戰(zhàn)略的新課，也要將研究的觸角伸入廣大發(fā)展中國家、民族與地區(qū)。只有這樣，才能慢慢擴(kuò)大外國法制史學(xué)科的影響力，提升該學(xué)科的地位。

總之，縱觀人類法律文明史，每個(gè)國家和民族，其法律制度在成長過程，都是通過不斷借鑒、吸收其他國家和民族優(yōu)秀的法律文明，再結(jié)合自己國家或民族的具體情況，予以融會(huì)貫通之后，發(fā)展起適合自己情況的更加進(jìn)步的法律制度。古代美索不達(dá)米亞法律文明的成長是這樣，古代希臘、羅馬，包括近代以后英、美、法、德、日等國家法律成長的道路，也是這樣。在當(dāng)代世界，任何一個(gè)國家的發(fā)展，都離不開世界的整體發(fā)展；任何一個(gè)國家的進(jìn)步，都無法忽視或者回避周邊世界的變化。一個(gè)國家，一個(gè)民族，只有海納百川，吸收其他國家和民族發(fā)展中各個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn)和長處，才能使自己更加茁壯成長。而外國法制史研究及其成果，就可以為此做出非常特殊和有價(jià)值的貢獻(xiàn)。法律，作為一種精密的制度安排，既需要緊密聯(lián)系本國的實(shí)踐，更需要吸收其他民族、國家和地區(qū)優(yōu)秀的法律文明成果，因?yàn)樽鳛橹卫砩鐣?huì)、治理國家的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，法律文明對(duì)每個(gè)國家都有相通的價(jià)值。即使中華法律文明，也是在廣泛吸收外族、外邦和外國的法律文明的基礎(chǔ)上，才一步步發(fā)展至今天的。應(yīng)該相信，外國法制史研究的充分展開，必將為中國的法治建設(shè)事業(yè)帶來良善的治國經(jīng)驗(yàn)，豐厚的歷史遺產(chǎn)。